《自由大宪章》：历史上第一个宪法性文件？

——兼评西方“宪政主义”学术取向

秦强

(山东大学法学院，济南，250100)

摘要：《自由大宪章》因其巨大的历史意义而被誉为“世界历史上第一个宪法性文件”，在英国乃至世界宪政发展史上占据着极其重要的地位。但是，在批判西方的“宪政主义”学术取向的基础上，一些学者对《自由大宪章》的评价问题，尤其是对《自由大宪章》是不是“世界上第一个宪法性文件”问题，以及由此而引发的《自由大宪章》的历史进步性问题和基本精神等问题提出了一些质疑和异议，认为之所以称《自由大宪章》为“历史上第一个宪法性文件”，主要是宪政主义学术取向的结果。 关键词：《自由大宪章》 宪法性文件 宪政主义

在英国宪政发展史上，《自由大宪章》是一个不可或缺的文件。按照通常的看法，它不仅在制度上开辟了限制王权的先河，而且还直接促进了英国宪政主义的产生。在这个意义上，法学界赋予它极高的评价，视其为英国宪政主义的源头。但是，由于评价标准和立场选择的不同，在批判西方的“宪政主义”学术取向的基础上，一些学者对《自由大宪章》的评价问题，尤其是对《自由大宪章》是不是“世界上第一个宪法性文件”问题，以及由此而引发的《自由大宪章》的历史进步性问题和基本精神等问题提出了一些质疑和异议。本文拟从对《自由大宪章》的评价入手，探讨对其进行评价的标准和意义，从而揭示被主流的通说所遮蔽的另一种意义上的评价，并对西方学者的“宪政主义”的研究进路进行简要的评析，以期能对《自由大宪章》以及西方的宪政主义学术取向问题有一个比较全面的再认识。 一、自由大宪章的历史地位：历史上第一个宪法性文件？

对于《自由大宪章》的历史地位，学者们基本上坚持西方学者的“宪政主义”的学术取向，赋予其巨大的宪政意义。如李束在其主编的《世界法学之最》中称其为“世界上第一部具有宪法性的法律”，[1]由嵘先生也誉其为“中世纪最重要的一部制定法，英国重要的宪法性文件之一。”[2]程华先生称其为“人类历史有史以来第一个具有近代人权性质的宪法性文件”，[3]甚至有的学者称其为“世界历史上第一部成文宪法”，[4]现在这种评价基本上是学术界的通说。即使有的学者对《自由大宪章》的封建性质进行了表示一定的质疑，但是对其在世界宪政史的独特地位仍然保持高度的赞同，或者说它“开创了用制定法的形式来明示限制国王权力的先例”，或者说它“揭开了英国近代宪法史的序幕”。这些评价从宪政主义的角度入手，无一例外的都承认《自由大宪章》在宪法上巨大的首创价值和对人类宪政进程的巨大贡献。 但是，由于人们知识背景、评价标准和立场角度的不同，即使是对同一个事物也有可能产生不同的甚至截然相反的评价。随着对西方宪政思想研究的逐步深入和对英国历史的逐步了解，这种一统天下的评价受到了不少的批评和质疑，在主流的通说之外，一些学者依据新的历史材料对《自由大宪章》的传统历史评价提出了一些异议，如赵宝云先生在其影响颇大的《西方五国宪法通论》中，就对学者们普遍所主张的《自由大宪章》是“资本主义性质的宪法文件、英国的资本主义宪法产生于封建社会的13世纪”等论断提出了批评和反驳。[5]周叶中先生在其主编的《宪法》中，在介绍英国的宪法性文件时，仅提到1628年的《权利请愿书》、1679年的《人身保护令》等，并没有将1215年《自由大宪章》作为正式的宪法性文件加以介绍，而是将其视为与1164年《克拉伦敦宪法》性质相同的“有关确认教会、封建主以及城市行会势力的特权，以及他们与国王等的相互关系的法律”。[6]而西欧中世纪史研究专家孟广林先生不仅对西方学者研究中世纪英国和《自由大宪章》时所采取的“宪政主义”的价值取向提出了批评，而且还对人们一些流行的论断，如中世纪时的“王在法下”、“社会契约”、“权力分离”等所谓的宪政理念进行了细致的分析和反驳。[7]

评价的差异实际上涉及到评价者的评价标准和价值立场问题。历史事件的不可还原性决定了每一种评价只要能在逻辑上和史料上予以证成，就证明了这种评价自身存在的合理性。因此对《自由大宪章》的历史地位的评价实际上也是一个评价标准和价值立场的问题。这也意味着我们在对《自由大宪章》进行评价之前，必须对我们的评价标准和价值立场进行清楚的界定，以免因为彼此语境的不同而引起不必要的争论。为了研究上的方便，我们可以把上述两种评价的差异简化或转化为这样一个问题：《自由大宪章》是不是世界历史上第一个宪法性文件？如果再进一步细分的话，它可以转化为两个紧密相联的问题：一、《自由大宪章》是不是宪法性文件？或者说评定宪法性文件的标准是什么?二、如果是的话，它可不可以称为世界上第一个宪法性文件？或者说从哪种意义上说它是世界上第一部宪法性文件？

1、《自由大宪章》是不是宪法性文件？

在回答这个问题之前，首先应对宪法概念作一个清楚的界定，在这个问题上，法学界存在着较大的争议。主要有保障人权说、限制权力说、组织规范说等。保障人权说认为宪法“强调对政府活动进行限制，给予公民最大限度自由的强制性规范”，[8]限制权力说认为宪法“是控制权力过程的基本文件，其目的在于提出限制和控制政权的范围”，组织规范说认为宪法是“规定统治机构的组织规范，规定政府体制、政府及其各部门和官员的一般职能和权限，以及如何行使这些权限”。这三种学说从不同的方面，表现了宪法作为根本大法的基本功能，虽然侧重点不同，但都体现了宪法的限制权力、保障人权的基本要求。因此本文在宪法的内涵上采用综合三者的观点。在这三个要素中，保障人权是根本目的，限制权力是基本保障，组织规范则是主要手段，三者是相互作用的层层递进关系。要想保障人权必须要限制权力的侵蚀，而限制权力的最佳手段则是权力分立与权力制衡，规定和限定各权力机关的不同职能，使其互相监督与牵制。在这三者之中，限制权力是宪法存在的价值所在，也是宪法的核心要求，正如《人权宣言》所说“凡权利无保障和分权未确立的社会，就没有宪法”。因此，在这个意义上，我们可以把限制权力原则视为评价一个文件是不是宪法和宪法性文件的最主要的标准或依据。与宪法的要求相适应，宪法性文件的内容应该是“涉及国家权力与公民权利之间最基本关系的法律”，也必须直接或间接体现着限制权力的基本要求。[9]在界定清楚宪法与宪法性文件的内涵之后，再来评价《自由大宪章》是不是宪法性文件就相对容易一些。按照现代学者们的考证与研究，《自由大宪章》的内容主要体现为征税权和司法审判权两个方面。在税收权方面《自由大宪章》第12条规定：“除了下列三项税金外，设无全国公意许可，将不征收任何免役税与贡金”，虽然“全国公意”的具体内容现在已无从考证，但是这在一定程度上可以看作是对国王征税权的限制，另外文中多次强调税金的收取要遵守旧有习惯，这也可以认为是对国王征税权的间接限制。在司法审判权方面，学者们特别推崇《自由大宪章》的第29条，认为其“任何一部分的重要性都无法与其第29条的重要性相比”。[10]第29条规定：“任何自由人，如未经其同级贵族之依法裁判，或经国法判决，皆不得被逮捕，监禁，没收财产，剥夺法律保护，流放，或加以任何其它损害。”这是对国王自身审判权的直接剥夺，虽然其本来目的只是想避免约翰王事后的打击报复，但是在客观上却促进了英国司法机关的独立，成为后来普通法形成的渊源之一。因此，单从内容上看，《自由大宪章》已经具备了限制权力的要求，如果以限制权力原则为标准的话，《自由大宪章》完全可以称为宪法性文件。但是随之而来的问题是：是不是所有规定限制权力、保障人权的文件都是宪法或宪法性文件呢？ 2、《自由大宪章》是不是历史上第一部宪法性文件？

在宪法的产生问题上，学界大致有两种不同的看法。一种意见认为宪法产生于古代，古希腊的雅典就已经有了“宪法”，它的内容包括国家机关的组成、职权、活动原则及公民的权利义务，在形式上确立了雅典的民主共和政体。[11]古希腊时期颁布的规定政府机关组成的法律就是宪法，“在雅典，宪法与法律已有明确区分，宪法为国家的最高法律准则，任何法律不得与之相悖，否则经审判可予撤消。从梭伦开始的每次改革都是以修改宪法为前导，随后以执行和捍卫宪法为主要内容而展开的。”[12]有的学者则认为在罗马时期已有了“世界上第一次立宪主义的实验”，另一种意见认为宪法是资产阶级革命的产物，因为“宪法是民主的制度化和法律化，而这种现象只有到资本主义社会有了民主事实之后才有”。[13]所以1787年美国宪法的颁布宣告了近代意义上的世界第一部成文宪法的正式诞生。在对这两种意见进行评价之前，首先要引入对宪法的一种分类。有的学者认为宪法按其形式可分为广义的宪法和狭义的宪法，前者指有关国家组织及其作用的基本法，后者指立宪主义宪法，即只有立宪国家的宪法才能称为宪法。[14]有了这种分类，我们就很容易理解上面的争议了。前者是从广义的宪法出发并采用“组织规范说”的宪法概念，所以认为古希腊罗马时期就有了宪法，后者则以狭义的宪法为出发点，侧重于严格的制度上的宪法，所以认为宪法产生于资产阶级大革命时期。分类的标准不同直接影响了宪法的范围不同，所以我们在进行宪法性评价时必须界定清楚自己的评价标准，以构建一个可以自由沟通和交流而又不致于产生歧异的话语平台。为了更好的理解整个人类历史的宪政现象，探讨宪法的价值原点和制度起源，本文采用广义的宪法概念，[15]并将意识形态意义上的宪法也视为宪法的表现形式之一。 在对《自由大宪章》的宪法性文件的性质作出一个肯定的答复之后，接下来的问题便是它是不是第一个宪法性文件的问题。由于本文采用的是广义的宪法概念并以限制权力原则为主要分析工具，因此在这个问题上我们仍以限制权力原则为分析起点。根据限制权力的主体不同，我们可以将历史上的限制权力的类型简要的归结为两类：神权主义的限权原则和民权主义的限权原则，前者指宗教神权对世俗王权的限制，后者指普通民权对王权的限制。

（1）神权主义的限权原则

《自由大宪章》出现于中世纪时期，中世纪的一个基本史实是教权和王权的二元对立和相互斗争，这构成了中世纪历史发展的一个基本线索。一方面教会权力不断的侵入世俗国家中，使世俗权力受到神权的制约，世俗权力必须服从神权，必须在神权那里寻找自己的合法性依据；另一方面世俗权力极力想从神权束缚下解放出来，建立一个真正属于自己的、自己有权决定自己事务的世俗国家，主张所谓“凯撒的东西当归凯撒，上帝的东西当归上帝”。教权和王权间的相互关系实际上形成了一种权力分立和权力制约的运行机制，从这个意义上讲，中世纪颁布的调整教会和世俗国家间关系的文件已经具有了限制王权的性质，只不过不是世俗权力对王权的限制，而是神权对王权的限制。有些学者认为教权和王权的这种“二权分立”具有非常重要的宪政意义，它构成了近世宪法制度最重要的历史来源，伯尔曼在《法律与革命》中甚至认为，“教会权威与世俗权威相互分离是一个具有头等重要意义的宪法原则，它渗透到了整个教会法律体系之中”[16]在调整神权与王权关系的文件中，1164年英王亨利二世颁布的《克拉朗敦宪法》是比较有代表性的一个，它的主要内容是确立国王和教士之间的关系，给国家权力的运行设置了一些限制和规则。它不仅规定了教士们的自由活动的空间并且对这种权利给予法律上的保障，而且对国王的权力的行使也作了一定程度上的制约，国王“不得不留意自己的行为是否违反了这种他不得违反的法，不得不随时防范因自己逾越这种法律而遭到教士们言之有据的批评或抗议”。[17]从《克拉朗敦宪法》的规定来看，它己经开始涉及到神权和王权的相互关系问题，公开承认神权对王权的限制，因而如果以限制权力原则为评定标准的话，《克拉朗敦宪法》完全可以称为是宪法性文件，而且在时间上也要早于《自由大宪章》，所以，就此而言，称《自由大宪章》为世界历史上第一个宪法性文件至少在史实上缺乏解释和论证。

（2）民权主义的限权原则

作为一种明确的近现代制度意义上的宪政原则，限制权力原则出现于资产阶级大革命时期，但是作为一种思想意识和制度渊源，限制权力原则可以上溯到古希腊、罗马时期。据何勤华先生研究，公元前621年颁布的《德拉古法》就明确规定了公民权取得的条件和公民抽签选举官吏的原则，这可以看作是对权力的间接限制，前594年的梭伦改革更是为希腊城邦政制开辟了一条“主权在民”的新路，标志着希腊城邦民主政制的正式确立，这就为限制权力提供了制度上的保障。[18]到了罗马时期，法学家波里比阿明确提出了权力制衡原则，主张执政官、元老院和公民大会之间的相互制约，以达到完满之境界。[19]张学仁先生甚至认为《十二铜表法》是“罗马人第一部宪法性成文大法典”，“罗马共和国宪制是以宪法性法律的形式，积累了系统的立宪主义因素，开辟了不成文宪法的先河。”他认为在罗马共和国时期，通过了一系列宪法性法律：公元前449年的《荷提乌斯法》，公元前339年的《克温图斯法》，公元前308年的《克劳狄斯法》，公元前300年的《欧古尔尼乌斯法》……据张学仁先生统计，这些宪法性法律共有十余种，成为共和国宪制存续的坚实的制度基础，他认为，“罗马宪制的历史经验成功地解决和建立了控制国家权力的政治制度的先河。”所以在这个意义上，张学仁先生把罗马宪制的建立看作是“世界第一次立宪主义的实验”。[20]由此可以看出，在古希腊罗马时期，就明确提出了限制权力原则并作为一项宪制原则在法律中确定下来，可是为什么这些古老的文件没有人认为是世界上最早的宪法性文件（至少在形式上它们完全具备限制权力的要求）而单单选择了《自由大宪章》呢?

对于这种历史偏爱现象，不少学者也提出了质疑。以介绍英美法系著称的《牛津法律大辞典》在“大宪章”条目下指出：“对于《大宪章》的解释，有过多次争论。与英国《大宪章》同时，欧洲大陆各国也出现过各种形式的宪章，其内容都是规定民众的权利，并要求统治者不得过度的侵袭民众权；同时宪章还规定合理的税收标准和恰当的征税途径。” [21]但是，在后来的历史发展中，其它的宪章都销声匿迹无处可寻，唯独《自由大宪章》保留下来并且以超乎当时的人们想象的力度向前发展，这不能不说是一个历史的疑惑。

因此，如果仅从《自由大宪章》的基本精神是限制王权这一点出发，而得出它是世界上第一部宪法性文件的话，其结论是仓猝的，最起码欠缺充足有力的论证过程。而且更为重要的是，对这种“基本精神”的阐发与认定也是一个选择与博弈的结果，并不必然具有唯一的客观性和真实性。[22]精神的主观性决定了人们对历史事件的阐发都不能保持一种“价值无涉”的绝对客观态度，而必然搀杂着主体的感情色彩和价值倾向在内，结果，人们不是以一种脚踏实地的态度去深入考查当时的历史现实，然后再从中总结出某种规律性的东西，相反，而是根据一些流行的论断和主观的理想，预设一个结论或评价，然后再去搜寻材料去证明。[23]在《自由大宪章》的评价问题上这个问题尤为突出。从现行的一些资料看来，人们对西方的一些结论，尤其是西方的“宪政主义”的价值取向的结论，往往视为不证自明的绝对真理，经常不加选择或不假思索的予以承认和接受，而没有考虑这些结论的特殊语境。当然限于我的知识范围，或许人们还有其它的标准或理由我们没有见到，因而这里需要强调的是仅就人们习以为常的限制权力角度入手，而不是其它角度。

面对这种质疑，有些学者可能会反驳说，之所以称《自由大宪章》为世界历史上第一个宪法性文件，主要不是从其内容规定来说的，而是针对于其在英国历史上尤其是在英国资产阶级大革命中的巨大影响而言。《自由大宪章》的这种效力，就像有的学者所评价的那样，揭开了英国近代宪法史的序幕，开创了英国宪政之先河，整个英国宪政发展史实际上就是一部对《自由大宪章》解释史，正是在对其的不断的解释中，英国才确立了基本的宪政原则，这些宪政原则又通过英国大革命在全世界范围内广为传播，成为世界人们共同追求的价值理念。从实践意义上讲，这种辩护有其合理的因素，但是我们首先必须明确的是理论与实践之间的复杂的互动关系。英国的历史表明，是英国的宪政革命成就了《自由大宪章》，而不是《自由大宪章》促成了英国的宪政革命。事实上，《自由大宪章》自从其诞生的那天起就面临着夭折的危险，因为约翰王之所以签订它，只不过是一种无奈的选择，在其回城之后马上就背弃了约定，纠集武装力量向贵族们发起反攻，只是由于其突然病死才保持了《自由大宪章》的形式上的效力。在接下来的时间里，大宪章也并不总是成为贵族们反抗王权的工具。即使对《自由大宪章》崇敬有加的美国法学家考文先生，也不得不承认，“《大宪章》的辉煌时代持续了一个世纪，从爱德华一世的确认直到废黜理查德二世。我们发现在此后的一百年，很少有人提到《大宪章》。从那时起，《大宪章》就愈来愈陷入无人问津的湮没之境，直到十七世纪初反斯图亚特统治的运动中，它才再度复兴。”虽然在这期间，《大宪章》被历代君主确认了30多次，但确认次数的越多，越说明《大宪章》实际效力的缺乏。如果《大宪章》一直保持有效的权威，还需要反复的对其效力进行确认吗？因此，在英国大革命之前，《自由大宪章》一直处于沉睡状态中。“《大宪章》在宪政理论史上的最终作用要直接归因于它在17世纪的复兴。这场复兴在很大程度上应归功于柯可爵士。”[24]因此，《自由大宪章》之所以在后来的英国大革命中成为宪政原则的直接渊源，只是一个历史解释和历史选择的结果，其中夹杂着太多的主观因素和偶然因素，也搀杂着太多的功利目的在内。这就意味着从实践层面对《自由大宪章》加以评价的局限性。

另外，有的学者认为之所以说《自由大宪章》是世界上第一部宪法性文件，是因为它从制度上开辟了用法律限制国王权力的先河，从此以后国王随心所欲的权力受到了制约，并且随着历史的发展，它和后来的宪法性文件一起构成了英国宪政制度的基础。[25]然而这里的问题是“制度和法律”作何理解？《自由大宪章》究竟是一个制度性的法律文件还是一个偶然的契约文本？如果说他它是一个制度性的文件的话，那它的效力来源在哪里？事实上，如果我们重新研究一下《自由大宪章》的发生背景和随后的历史史实，我们就会发现《自由大宪章》纯粹是一个意外的产物，并不是人们所刻意追求的结果。它虽然规定了监督《自由大宪章》实施的执行机构——一个由25个贵族组成的委员会，规定了如果这个委员会认为国王违反了《自由大宪章》的内容或侵犯了人民的权利，它就有权使用武力向国王施压，直至其改正错误，[26]但是，具有讽刺意味的是约翰王一回到城里就纠结力量进行镇压，可见这个委员会的真实权威并没有我们想象中的那样大，最起码没有强大到威慑王权的地步。如果是这样的话，那它如何保障《自由大宪章》的有效实施呢？我们现在之所以赋予《自由大宪章》巨大的宪政意义，纯粹是历史解释的结果。假若在后来的资产阶级大革命中，人们没有发现《自由大宪章》的存在而挑选了另外的一个文件的话，那《自由大宪章》的命运就会和其它未被发现的文件一样，在历史长河的冲刷下而逐渐湮没无闻。 二、自由大宪章的历史作用：进步抑或后退？

1、对《自由大宪章》的两种截然相反的评价

对《自由大宪章》的历史评价，学界基本上也是以盛誉为主，如何勤华先生认为它是后来的“资产阶级用来反封建的武器”，由嵘先生也持同样的观点。从英国的历史发展上来看，这种评价并无不当，随后的英国资产阶级革命也印证了这一点，但是这种评价存在着一个内在的缺陷，即它跳出了历史之外去评价历史本身。一般而言，对一件事件或一个历史人物进行评价，必须回归到当时的历史背景中去进行，而不能以现在人的眼光去要求古人，更不能为了迎合今人的需要而对历史进行扭曲或粉饰。同样对《自由大宪章》的评价也应如此，我们不仅要看到它对后来的资产阶级大革命所起的巨大的推动作用，更应从它当时的历史背景出发对其当时所起的作用作一番发生学意义上的考查，尽管前者的作用对我们来说应该是主要的。在这种视角的观察下，评价《自由大宪章》的作用时，我们便看到了两种截然不同的评价：进步论和倒退论。进步论认为《自由大宪章》为英国的宪政体制奠定了限制王权的基石，开创了限制王权的传统，是英国甚至世界宪政史上一件具有划时代意义的大事；而倒退论则认为《自由大宪章》削弱了王权，导致了连年的混战，是一个不合历史潮流的反动的封建文件。

2、两种评价的依据

1066年诺曼征服后，英国逐渐建立了具有强大王权的统一国家。英国王权的强化对巩固封建统治秩序和等级关系起了积极的作用，尤其是在亨利二世统治时期，他建立了完备的国家机器，打击分裂势力，进行司法改革，废除了野蛮的“神命裁判所”，采用了陪审制度。这些措施有效的加强了中央的集权，保障了英国的稳定统一，因而英国的经济日益繁荣，社会迅速发展。然而在约翰王统治时期，他穷兵好战，向人们收取名目繁多的税金，严重侵犯平民和贵族的财产、生命和自由。于是他们联合起来要求约翰遵守前代国王们的法律，尊重臣民的自由。1215年众叛亲离的约翰只好在事先拟好的大宪章上签字。大宪章的一个最主要目的是要限制国王的征税权，所以它的出现宣告了约翰之前的国王们的中央集权化的努力付诸乌有。大宪章的主要内容是为了保护教会、贵族和骑士们的利益，是为了保障封建势力、限制王权，阻碍建立中央集权国家。“1215年《大宪章》的问世，是英国封建君主政治集权进程所遭受的一次重大挫折。”[27]由此就产生了对大宪章的两种对立的解释：或认为大宪章士是以后英国君主立宪制的起源，或认为它是在损害开明统治的情况下旨在维护封建贵族特权政治的一种反动倒退文件。[28]

从历史的角度考虑，这两种解释都有一定的合理性，二者之所以构成对立，主要是因为在对其进行评价时所依据的历史立场和角度不同。前一种解释以西方“宪政主义”为基本出发点，将其放入历史的长河中进行考查，着重于历史事件的长远的因果关系考查。这种评价的核心所在是对历史渊源进行现代性考查，一种人为的挖掘，即从浩繁的历史资源中挖掘出主体能接受的或所需要的历史意义来。这种评价地缺陷是，在事先预设一个结论的情况下，将历史置于一个长远的时空中进行考查，会自觉不自觉地消弱历史的客观性，会使历史事件的原初意义淡化、消失甚至扭曲，而失去历史的意义。柯林伍德所谓“一切历史皆为思想史”，克罗齐所谓“一切历史皆为当代史”即为此意，黄仁宇所谓“放宽历史的视界”、“中国大历史”也正是从这个意义上讲的。而后者则从当时的历史背景出发，认为评价一个历史事件必须将其放在特定的历史坐标中进行，而不能抛开具体的语境空泛的谈论其利弊得失。可能在后人看来是不可思议之事，在当时却是理所当然，或是后人认为功德无量之事，当时却是祸患无穷，因而所谓历史的评价必须以彼时彼地的影响为标准。[29]对于这种观点，有的学者在谈论法国大革命时曾作过精彩的论述：“对于当时的法国而言，它是反人权的暴政。我们评价一个历史事件是否值得不在于它是否给未来和旁观者带来了福音，而在于它是否给当时处于其本地域和当时代的人们带来福祉，因为人权是指当时当地权而不是未来的人权，也不 是旁观者的人权。”[30]

3、一种中庸的作法：双重性评价

之所以对同一事件人们会有两种截然不同的评价，其根源正是因为评价者所依据的标准不同。在这两种标准中究竟那一种具有更大的合理性，恐怕谁也无法遽下断言。一种中庸的作法是承认两者都具有同样的合理性，只不过各自所依据的理论渊源不同，或者一个更折中的方法是将二者结合起来共同考查事件的意义，认为只有把二者结合起来才能更全面的展现事件的本质。因此现代的学者在评价《自由大宪章》时所做的那些盛誉，只不过反映了历史的一个方面，仅是站在西方“宪政主义”的角度上来加以评论。至于它在当时所起到的具体的事实上的作用，则被有意或无意的忽视了。为了全面起见，在肯定《自由大宪章》巨大的作用的同时，我们有必要引入另一种思维，对其当时的消极因素作一番事实上的考查。 由前面的简介可知，在约翰之前，英国已经初步形成了一个统一的中央集权国家，而当时商品经济的发展确实也要求一个统一的中央集权国家，以维护当时的贵族阶层和各个利益阶层的利益。他们在经济上他们要求扩大市场，反对重税；在政治上他们要求有一个统一巩固的王权。因而对当时的英国各个阶层来说，能保持一个统一的中央集权国家是他们共同的最大利益。然而《自由大宪章》的主要目的却是限制王权，对王权进行限制的一个直接后果就是王权的被削弱，国王统一领导全国的力量遭到直接的限制，由此产生的一个严重后果就是国王对全国的领导被地方权力所架空，这实际上是对国家统一的一种破坏。当国家权力被削弱的时候，地方势力便会凸显出来。而地方势力由于其利益的地方性与多元性，极易产生冲突和矛盾。在以前中央集权的条件下，由于受种种限制而不敢显露出来，在中央权力无力的情况下，这种矛盾便会激化出来。孟广林先生甚至认为，《自由大宪章》之类的国王与其封臣所缔结的“封建契约”实际上是“封建割据混战的酵母，因为它为贵族抵抗王权提供了依据。”[31]英国随后的历史史实证明了这一点。约翰虽然被迫签了字，但他毫无诚意遵守大宪章，随后他便纠集力量与英国贵族们开战，从此英国进入了一个漫长的战乱时期，严重破坏了生产的发展。另外，大宪章规定如果国王违法大宪章而不加以改正，贵族们可以采取一切手段向国王施加压力，包括夺取国王的城堡，没收土地和财产，使用武力等，直到破坏宪章的行为被纠正。这就使封建混战合法化了。从约翰王对贵族们发起反攻开始，到1264年的孟福尔伯爵同英国亨利三世的斗争，再到1455－1485年的为争夺王位而发生的“红白玫瑰战争”，随之而来的连年战乱不能不说是大宪章削弱王权的直接后果。对当时的人民来说，大宪章的限制王权的好处还没得到，就已经陷入了痛苦的战乱当中。对此，一些学者评论说：“《大宪章》一开始乃是国王给特定的封臣阶层的特权，而且或多或少是以整个王国为代价的。”对《自由大宪章》的消极后果提出了批评。[32]因而，在对大宪章进行历史评价时，不仅要从“宪政主义”的长远视界出发，看清其巨大的历史意义，也要从当时的史实出发，对大宪章的破坏性后果也要有一个清醒的认识。

三、《自由大宪章》的基本精神：限制王权还是尊重习惯？

1、《自由大宪章》的价值体现：限制王权

《自由大宪章》之所以受到后人的推崇，最主要的一个原因是它在形式上开宗明义的提出了限制王权的要求。在封建帝王时代，国王一般有着至高无上的权力和地位，其所言所行即为国家的法律，臣民不得不遵从，所谓“朕即国家”，“朕即法律”。如果臣民胆敢违抗国王的命令，则是叛逆之罪，罪及家人。国王除了受制于教会和一些道德传统之外，便不再受任何限制。《自由大宪章》的重要性在于它向后人揭示了这样一条真理：国王也要服从法律，并不是在任何方面王权都是至高无上和肆意妄为的，国王权力的行使也有其一定的局限，超出了这个局限，即使是王权也必须受到限制。在资产阶级大革命时期，资产阶级思想家和革命者以《自由大宪章》为武器，掀起了一波又一波的革命浪潮，通过对它的解释，逐步建立了君主立宪的宪政体制，确立了法治传统。《自由大宪章》之所以在人类法制史上占有如此重要的地位，其主要原因在于它为后来的英国资产阶级大革命提供了传统上的资源支持和理论上的合法性说明。就世界范围内而言，《自由大宪章》的主要价值就体现在它的限制权力的规定上。因而从近代法治主义或宪政主义的视角出发，我们自然而然就会得出结论：《自由大宪章》开创了从法律上限制国王权力之先河，《自由大宪章》的基本精神就是限制王权。单纯从《自由大宪章》的文本内容以及当时的目的来看，这种看法无疑具有极大的合理性。但是如果我们换一个角度来观察的话，我们就会发现这种评价混淆了文本自身体现的价值和后人所赋予的意义之间的界限，使我们对《自由大宪章》的理解脱离了文本本身的环境而陷入了先入为主的境况，从而造成了我们理解上的分歧与偏差。

2、《自由大宪章》的基本精神：尊重习惯

对于大宪章的基本精神，学界通常认为是限制王权、保障人权。从大宪章的内容和目的来看，这种说法并无不妥。但是根据历史解释学的观点，理解一个历史文本不能仅仅从文本本身出发，还要结合文本发生的时代背景进行综合的考查。我们现在所说的限制权力、保障人权实际上是英国资产阶级革命中被解释出来的或是被后人赋予的精神，其原本意思并不在此。如果我们仔细品味大宪章的意蕴，我们就会发现大宪章真正影响英国历史的，或者说大宪章的真正精神是尊重习惯的传统或者说是“尊重先例原则”，这种精神构成了英国法治发展的动力和源泉，为英国的法治传统的形成奠定了一种精神性的或本质性的基础，是英国法治传统的精髓和特色所在。[33]

在英国的法治传统中，习惯具有着特殊的地位，“英国的许多制度都是从习惯法和惯例中产生，这些惯例不具有具体的法律形式，不为法院应用，但它们是公认的，并具有一定效力，若加以破坏，便要遭受舆论的谴责。”[34]对于英国来说“习惯是一种不仅古老而且也是最普遍的法律渊源，它规定了因为经常的遵守而成为习惯性的行为，并宣布对背离行为的制裁”。[35]因为习惯是被人们普遍遵守的，所以它虽然没有法律上的强制力，但它具有事实上的制裁力，遵守习惯被视为一种理所当然的要求，一种“光荣的典章”，具有天然的合法性。如果违背了人民普遍认同的习惯，就破坏了整个社会的预期，人们会感到无所适从，社会的和谐与稳定自然无从谈起。所以在英国，“习惯受着特别的尊敬，并且有一种倾向，认为在适应变动的时代的前提下，习惯最少变动。结果是对于陈旧的制度时时加以修补而不是进行改造，这是英国整个公务生活中表现的最显著的精神。”[36]这种对尊重习惯的精神在现实中的体现，便是极具特色的“尊重先例”原则和判例法制度。“尊重先例”原则，学界通常认为是英国司法的基本原则，而不把其作为英国法治的原则加以看待。实际上，如果从英国法治的发展历程和发展模式来看，英国法治的基本精神或基本原则应是“尊重先例”原则，正是这种对先例的尊重，对传统的尊重，才使英国的法治传统沿着经验演进的道路前进，最终形成了具有英国特色的判例法模式，与大陆法系的成文法模式分庭抗礼。 有了这些知识背景，我们再来分析《自由大宪章》的基本精神就容易的多。正是有了这种尊重习惯的传统，所以当约翰王无视习惯，任意的横征暴敛时，不堪忍受的贵族们便举起了遵守习惯、维护习惯的大旗，以保持社会的稳定。他们的目标是“要求国王恢复先王特别是亨利一世时的所谓‘仁政、德政’，施行祖宗的古制良法。”[37]事实上，当时的贵族们之所以强迫约翰签订大宪章，一个最主要的目的就是要求约翰遵守前代国王们制定的法律，尊重以前的惯例和习惯。尤其是在涉及人们财产的征税问题上，更是要求约翰按照习惯行事。如大宪章第2条规定继承人在继承财产时“按照旧时数额缴纳继承税”，“其它均应按照旧有习惯，应少交者须少交”；第13条“伦敦城，无论水上或路上，俱应享有其旧有之自由与自由习惯”；第25条一切州郡“均应按照旧章征收赋税，不得有任何增加”；第41条“除战时与余等敌对之国之人民外，一切商人，倘能遵照旧时之公正习惯，皆可免除苛捐杂税”；第46条“一切自英国历朝国王获得特许状创立寺院或握有寺产保管权之男爵，应悉仍旧例，在该项寺院无人主持时，负保管之责”；第60条“余等在上述敕令中所公布之一切习惯与自由，就属于余等之范围而言，应为全国臣民，无论僧俗，一律遵守”。从原文就可以看出，在最核心的征税问题上，一个最主要的原则就是要求约翰遵照旧时之习惯。如果说大宪章的目的是对王权进行限制，那限制的方式则是强迫王权遵守旧有之习惯，或者说限制王权的目的是通过遵循习惯的方式完成的。对于这点，即使是正统的英国学者也非常坦诚的予以承认，认为“《大宪章》不过是系统的表述和肯定了这个王国的古代法律和习惯罢了。”[38]因此，自从大宪章时起，英国就有了遵守习惯、遵循惯例的法治传统。他们认为法律的目的就是要保持社会的稳定，必须要使人们对法律形成一种预期，要达到此目的必须保持法律的稳定不变。习惯或先例是人们智能的积累和凝结，具有极大的稳定性和可预测性，必须认真加以对待。即使随着社会的发展，原先的习惯已不再适应新的形势，也不要通过废除习惯的方式制定新的习惯，而是要通过解释旧的习惯中的某些内容而达到在旧习惯中发现新内容的目的。通过这种解释，陈旧习惯的弊端得到了纠正，尊重习惯的传统得以保存延续。

3、《自由大宪章》与英国经验主义法治传统

在世界法治发展史上，存在着两种相互并行的发展模式。一种是理性主义发展模式，主张凭借人的理性可以制定出完美无缺的法律制度，人可以为世界立法，可以通过自己的主观努力建构出一个理想的世界来。另一种是经验主义发展模式，认为人的理性是极其有限的并且理性本身也是值得怀疑的，唯一可靠的就是人们世代累积下来的经验，它是人们智识的凝结，体现在法治建设中，就是相信传统习惯的魅力，主张先例的作用。正是这两种发展模式的不同，形成了当今世界极具特色的大陆法系和英美法系的双峰对峙。 英国的经验主义法治传统具有深厚的理论支持和悠久的历史积累。在理论支持方面，英国的经验主义哲学传统为其提供了思想上的依据。[39]经验主义哲学认为，世界上没有什么天赋的不证自明的真理，我们的一切知识都来自经验；哲学的研究应该注重实际效用，而不是研究抽象的理论体系。在这种哲学思潮影响下，英国的法治发展也深深留下了经验主义的烙印，在政治哲学领域形成了著名的保守主义思潮。[40]保守主义注重政治实践和经验积累，反对盲目的抽象理论，反对法国大革命似的以激进的革命形式割裂传统的作法。他们认为传统是自由的保障，习惯是法治的凝结，必须通过尊重传统、尊重习惯的方式，才能达到既保护人的自由又维护政府统治的理想境界。在历史积累方面，英国具有着悠久的习惯法历史。早在盎格鲁－萨克逊人统治时期，就形成了以地方习惯为主的法律，颁布了根据习惯法编纂的“蛮族法典”。在1066年的诺曼征服之后，征服者威廉一世为了不引起被征服者的反感，明确宣布盎格鲁－萨克逊习惯法继续有效。1215年的《自由大宪章》的重要意义在于用法律的形式明文规定了尊重习惯的必要，成为后来者在探求英国法律传统时不可或缺的一个最重要源头。随着历史的发展，《自由大宪章》的尊重习惯、尊重传统的基本精神通过历代法学家和革命者的解释已经深入英国的民心。英国历史上的一些重要文献如1628年的《权利请愿书》、1679年的《人身保护令》、1689年的《权利法案》虽然在内容的侧重点上与《自由大宪章》有些不同，但在基本精神上都可以看作是在《自由大宪章》基础上所做的进一步的解释和延伸。在对历史的不断解释中，尊重习惯的传统得以确立下来，并内化为自身的法治建设的一部分继续发挥著作用。这种尊重习惯、重视先例的传统构成了英国经验主义法治传统的基础和灵魂，指引着英国沿着经验主义的法治传统继续前进。 四、对西方“宪政主义”学术取向的简要评析

对《自由大宪章》的传统评价提出质疑和修正，并不是为了否定传统评价的合理性，更不是借此否定《自由大宪章》的巨大历史意义。之所以提出这个问题，是为了提醒我们在进行历史研究和现实分析时，要注意我们的学术背景、思维方式以及由此形成的思维定式，警惕在不自觉中形成的所谓“话语霸权”和“路径依赖”，尤其要对产生于西方特定历史阶段、具有特定历史目的的各种思想流派进行一种分析式的语境考查，以免陷入主观主义或相对主义的尴尬之中。在《自由大宪章》的评价问题上也是如此。我们不仅要考查对《自由大宪章》宪政意义评价的具体结论的合适与否，更要看到在这种评价背后潜含着的“宪政主义”的学术取向。 “宪政主义”是形成于17世纪英国的一种近代资产阶级的社会政治理想。它的产生源于当时“托利党”和“辉格党”之间的争斗，为了批驳“托利党”的“君权神授”的观点，以洛克为代表的所谓“辉格党”人，把国家看成是社会契约的产物，鼓吹天赋人权，倡导“王在法下”，主张国王听命于国会。“辉格党”人的这种宪政主义的政治理想，长期在英国社会中流行，在思想文化领域影响深远，成为一些政治史学家、法律史家解释中世纪政治状况的指导思想，这就是所谓的“宪政主义”的学术取向。对于这种取向，孟广林先生曾作出精辟的概述和评析： “所谓‘宪政主义’的学术取向，就是从近代西方资产阶级特别是‘辉格党’人的启蒙思想中，去摄取社会契约、自由平等、法权至上、权力分离等思想的营养，竭力回溯到中古西欧社会的所谓‘日耳曼传统’（条顿传统）中去探寻近代资产阶级政治理想和宪政国家的历史源头。因此，当他们用这种宪法主义的社会历史观去解释历史时，常常放大残留在中古社会中的日耳曼原始民主制的观念和习俗，结合国王的有限权力和封建离心倾向，依据近代宪政图式进行阐发；或从近代西方的代议制政府、主权国家等既定的政治概念出发，去分析和论证中古西欧政治，将封建制与国家、国王的个人权威与国家的政治权力对立起来。”[41]

孟广林先生以英国著名学者斯塔布斯及其领导的“牛津学派”对中古英国政治史的解释为例，对这种研究进路作出了典型的说明。斯塔布斯在其名著《英国宪政史》中，“竭力论证了所谓的条顿‘自由民主政治传统’对英国中世纪宪政制度形成的决定意义，将贵族、教会说成是专制王权的天然反对派，是自由平等的卫士。”基于这种主张，他们“将封建贵族视为封建王权的天然反对派，君主暴政的抵抗者与自由权利的捍卫者，把大宪章看作是西方自由民主的‘圣经’，将基督教会视为专制暴君的强大天敌”。

对于这种研究进路，孟广林先生提出了尖锐的批评，他认为以“牛津学派”为代表的“宪政主义”的史学家对中古英国的政治诠释，带有十分浓厚的主观臆断的特征。以近代政治图景为样本去裁量中古世纪的政治观点，以启蒙思想为原点为中古世纪的史实解释提供理论参照坐标，虽然具有其特定的合理因素和价值意义，但这无疑会使历史文本失去其应有的客观性，同时也会削弱理论本身的阐释力。当然，“现在是历史的延伸，任何一种社会制度的渊源，都可以在其产生以前的历史社会中发现。中古西欧所特有的日耳曼原始民主制的观念和风俗以及贵族、教会势力对王权的制约，无疑与近代西方社会政治制度与政治理想有着某种程度的历史联系。”从这一点看，西方“宪政主义”学者通过“回溯式”或“逆推式”的方法对历史政治状况进行近现代意义上的宪政因素考查有其一定的合理成份，但是，问题的关键不是历史上是否存在过那些宪政因素，而是如何正确考查那么宪政因素的影响到底有多大。孟广林先生提醒我们说，如果无视史实，任意夸大那些十分微弱的“宪政因素”的作用，就会陷入“传统决定论”的唯心史观的歧途；而曲解那些“宪政因素”，将贵族、教会视为自由、民主的代表者与王权的“天敌”，则更偏离历史实际了。[42]

在《自由大宪章》的评价问题上，传统的评价正是站在西方“宪政主义”的立场上，得出了那些并不十分严谨的结论。之所以我们会不加选择的接受其是“世界历史上第一个宪法性文件”，之所以我们对其进步意义大加赞扬而对其消极因素有意识或无意识的加以忽略，之所以我们会毫不犹豫的认定其基本精神就是限制王权而不是尊重习惯或者是其它，唯一的解释是因为我们已经先入为主的接受了“宪政主义”的学术取向，并将其作为指导我们理解西方政治历史的唯一正确的分析工具。但是同任何一种分析方法一样，这种分析方法也有其不可避免的缺陷和局限之处，必须和其它分析方法结合起来加以综合利用，才能构成对一个事件的完整认识。这种“宪政主义”的学术取向实际上一种“西方中心主义”的价值倾向，我们必须对它批判的加以吸收，而不能全盘接受。但是，事实上，中国的法学界似乎已经习惯了这种“宪政主义”的研究进路，总是自觉不自觉用它来分析中国和西方的法学。例如，我们总是强调中国的“法”与西文的“法”在价值理念上的相通，[43]将中国古代的“天人合一”和“道法自然”比附成西方的自然法思想，[44]甚至在研究中国法制史时也按照西方的分类标准将以“诸法合体，民刑不分”为根本特征的中国古代法人为的割裂成“刑法史”、“民法史”、“行政法史”等界限崭然的几个部分。这些无一例外的都表明了学者们在研究方法上的缺失与疏漏，缺乏方法论意义上的反省与检讨。这种缺失与疏漏造成的一个直接后果，就是学术界的批评意识与反思精神的匮乏，对于西方的一些论断，尤其是明显带有时代痕迹的论断，总是不加选择的加以接受，并且奉为绝对的真理，而对于这些论断的具体语境和方法局限却语焉不详、习焉不察。因此，通过对《自由大宪章》的评价问题的探讨及其对西方“宪政主义”学术倾向的评析，可以从方法论意义上提醒我们在学术研究时应注意我们的研究进路与理论渊源，以免让所谓的“路径依赖”和“前见”遮蔽了我们的应有视界。

秦强，山东大学法学院2002级法理学专业研究生，250100

电子邮件：[email protected]

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[1] 李束主编《世界法学之最》（外国部分），中国法制出版社1995年版，第12－13页。

[2] 由嵘主编：《外国法制史》，北大出版社1989年版，第112页。

[3] 程华：《传统与变革：英国宪政的成长之路》，《法学评论》2002年第4期。

[4] 辛向阳主编：《千世箴言——影响人类的十大宣言与宪章》，江西人民出版社1997年版，第61页。

[5] 参见赵宝云：《西方五国宪法通论》，中国人民公安大学出版社1994年版第136页。

[6] 参见周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社2000年版，第34页，第53页。

[7] 参见孟广林：《英国封建王权论稿――从诺曼征服到大宪章》，人民出版社2002年版，第4页以下。

[8] 不少学者将此称为保障权利，这实际上是对宪法的误读。保障权利（物权、债权、诉权等）乃任何法律之必须功能，不独是宪法的专有，而人权则是人作为人享有的基本条件，是否规定人权的条款则是宪法区别于非宪法性法律的要害之所在。人权与权利（基本权利）之区别参见：徐显明编《法理学教程》，中国政法大学出版社1994年版第394页；王磊：《宪法的司法化》，中国政法大学出版社2000年版，第40页。

[9] 有的学者认为，宪法性文件的评定标准是很难确定的，“事实上，在英国到底哪些法律可以被视为宪法性法律，学者们的意见也很不一样”，参见徐秀义、韩大元：《现代宪法学原理》，中国人民公安大学出版社2001年版，第89页。

[10] [美]爱德华?考文：《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，三联书店1996年版，第26页。需要注意的是，按照1215年的《大宪章》，本条应为第39条。因为《大宪章》后来又重新颁布多次，而且内容也多有变动，所以，作者依据的可能不是1215年的版本。1215年《大宪章》第29条为“武士如愿亲自执行守卫勤务，或因正当理由不能亲自执行，而委托合适之人代为执行时，巡察吏即不得向之强索财务。武士被率领或被派遣出征时，应在军役期内免除其守卫勤务。” [11] 皮继增主编：《外国法制史》，中国政法大学出版社，1996年版，第40页。

[12] 参见曹沛霖主编：《西方政治制度》，高等教育出版社2000年版，第16页

[13] 参见朱福惠主编：《宪法学新编》，法律出版社1999年版，第32页。

[14] 参见徐秀义、韩大元：《现代宪法学原理》，中国人民公安大学出版社2001年版，第15页。

[15] 不论采用狭义还是广义宪法概念，《自由大宪章》的传统评价都会面临一个两难境界：如果采狭义说，那《自由大宪章》根本不属于宪法的范畴；如采用广义说，那也无法解释为什么只把目光局限于1215年而不是以前。

[16] 转引自何勤华主编：《外国法制史》，法律出版社1997年版，第141页。

[17] 徐祥民、刘惠荣：《关于宪法的历史考查》，《法学论坛》2002年第2期。

[18] 参见何勤华主编：《外国法制史》，法律出版社1997年版，第63页以下。

[19] 参见张宏生主编：《西方法律思想史》，北京大学出版社1990年版，第29页。

[20] 张学仁：《古代罗马共和国宪制探源》，《法学评论》2002年第5期。

[21] [英]戴维?沃克编：《牛津法律大辞典》，邓正来等译，光明日报出版社1988年版，第576页。

[22] 本文就主张《自由大宪章》的基本精神就不是限制王权，而是尊重习惯，下文将详细论述。

[23] 这种研究模式存在巨大的缺陷，往往会造成历史史料的曲解和误用。例如我们不能因为黄宗羲、顾炎武等思想家的著作里阐发了民主思想，就认为他们是中国资产阶级民主思想的奠基人，同理，我们也不能仅仅因为《自由大宪章》里含有限制权力的思想就认为其是宪法性文件。

[24] [美]爱德华?考文：《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，三联书店1996年版，第25页。

[25]参见徐显明：《论“法治”的构成要件》，《法学研究》1996年第3期。

[26] 有学者认为这个委员会可以看成是近代议会制度的雏形或起源，似乎太重视了其形式上的意义而忽略了其实质上的内涵。事实上，英国议会制度的开端应始于1265年西门?孟福尔伯爵召集的扩大会议，而不是1215的《自由大宪章》。参见罗豪才、吴撷英：《资本主义国家的宪法和政治制度》，北京大学出版社1997年版，第185页。

[27] 孟广林：《英国封建王权论稿――从诺曼征服到大宪章》，人民出版社2002年版，第393页。

[28] 参见辛向阳主编：《千世箴言——影响人类的十大宣言与宪章》，江西人民出版社1997年版，第59页。

[29] 例如，二战中美军向日本广岛投掷原子弹，客观上加速了二战结束的进程，从世界范围内而言，具有积极的历史意义，但对广岛居民来说，这不啻于是毁灭性的大灾难。再如，鸦片战争中的战败，对中国来说是一个耻辱，但从此以后中国就开始反省自己的落后而逐渐走上了现代化的道路，客观上促进了中国的发展。所以对历史事件的评价，必须将整体意识和个别处理结合起来，否则，我们极易被一种视界所遮蔽而忽略另一种视角的意义，虽然它们之间有着主次之分。

[30] 转引自法逸斋主人：《从马拉之死看政治谋杀》， http://www.china-review.com/flsc/flscsy.asp?title=法逸斋评案。

[31] 孟广林：《英国封建王权论稿――从诺曼征服到大宪章》，人民出版社2002年版，第35页。

[32] 参见[美]爱德华?考文：《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，三联书店1996年版，第25页。

[33] 当然，这里的习惯并不是我们惯常意义的习惯，也不是泛指所有的习惯。一个习惯若具有法律效力必须 符合下列条件：远古性，必须合理，必须确定，必须具有强制力，必须从未间断。具体内容请参见何勤华主编：《外国法制史》，法律出版社1997年版，第205页。

[34] 罗豪才、吴撷英：《资本主义国家的宪法和政治制度》，北京大学出版社1997年版，第10页。

[35] [美]埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，三联书店1990年版，第43页。

[36] [美]罗威尔：《英国政府》，秋水译，上海人民出版社1959年版，第13页。

[37] 孟广林：《英国封建王权论稿――从诺曼征服到大宪章》，人民出版社2002年版，第176页。

[38] [英]休·赛西尔：《保守主义》，杜汝楫译，商务印书馆1986年版，第13页。

[39] 经验主义哲学在英国起着绝对的主导作用，哲学界所谓的“经验主义五大家”都是英国人：培根、洛克、休谟、霍布斯、贝克莱。虽然英国也曾有过主张依靠理性立法的主张，如边沁，但始终没有成为主流。

[40] 这里的保守主义并没有贬义的意思，它指的是在自由主义内部中，与激进的自由主义相对立的一种思潮。它反对激进的社会变革与革命，反对人为的集权与频繁的立法，重视传统和秩序，注重社会自身的演进发展，主张法治应从保障个人的权利与自由开始。保守主义的代表人物有伯克、贡斯当、伯林等。有关保守主义的详细资料请参阅刘军宁：《保守主义》，中国社会科学出版社1998年版。

[41] 孟广林：《英国封建王权论稿――从诺曼征服到大宪章》，人民出版社2002年版，第5页。

[42] 孟广林：《英国封建王权论稿――从诺曼征服到大宪章》，人民出版社2002年版，第8页。

[43] 对此,苏力有过深刻的批判，参见苏力：《“法”的故事》，《读书》1998年第7期。

[44] 梁治平对于这种以西方观念为参照，研究、比附中国传统法律思想的作法提出了质疑，认为这是对中国历史的曲解与误读，参见梁治平编：《法律的文化解释》，三联书店1998年版，第41页以下。