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市场与法治

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　钱颖一

原载北京《经济社会体制比较》杂志，2000年第3期感谢钱颖一教授授权中评网发表

钱颖一近期中文论文

一、引言：法治对经济发展的影响

“法治”(rule of law) 一词通常与民主一词相联，即人们所说的“民主与法治”。而我在这里把法治一词同市场一词相联，提出“市场与法治”。法治与现代市场经济体制有极为密切的关联，但是我们经济学家至今还没有对此深入研究。任何一种经济体制都具有一种特定的有关经济活动的游戏规则 (rule of game)，而现代市场经济作为一种体制的根本游戏规则就是基于法治的规则。我在本文中将分析法治如何对经济发展和经济效率起促进作用。由于法治与现代经济发展的密切关系，法治不仅仅是法律专家也应是经济学家，特别是制度经济学家，需要大加研究的领域。同时，它也应该受到所有关注和从事经济发展和经济改革的人们的重视。

我国自1979年改革开放以来，经济改革和发展取得了举世公认的巨大成就。在进入2000年的今天，我国的经济体制改革和发展到了再上一个新台阶的时候。加入世贸组织是与国际经济接轨的一个重要步骤。开发西部是将沿海的发展扩展到内地的一项战略举措。但要进一步搞好开放，开发好西部，其基础核心是要把国内的体制改革推向一个新阶段。这就是要全面完成向市场经济体制的转轨，即按照曾经对2010年的远景规划，在未来10年内初步建成规范的市场经济体制。这一体制涉及企业、财税、金融、外贸、社会保障、市场流通等多方面，但是要找出一个“纲”的话，那么这个纲便是法治。法治是建立现代市场经济体制的制度基础。

党的十四大提出了“社会主义市场经济”作为转轨的目标。十五大又进一步提出了“非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分”和“依法治国”。到目前为止，经济学家往往只关注市场经济与所有制的关联，却尚未充分研究市场经济与法治的联系。毋庸置疑，所有制问题是很重要，但是，法治是更为深层次的制度问题。现代市场经济是以独立自主的企业为主体的自由交易经济，但是它是不会“自我维持”（self-sustained）的。我将论述，现代市场经济作为一种有效运作的体制的条件是法治，而法治则是通过其两个经济作用来为市场经济提供制度保障的。法治的第一个作用是约束政府，约束的是政府对经济活动的任意干预。法治的第二个作用是约束经济人行为，其中包括产权界定和保护，合同和法律的执行，公平裁判，维护市场竞争。这通常要靠政府在不直接干预经济的前提下以经济交易中第三方的角色来操作，起到其支持和增进市场的作用。如果没有法治的这两个经济作用为制度保障，产权从根本上说是不安全的，企业不可能真正独立自主，市场不可能形成竞争环境并高效率运作，经济的发展也不会是可持续的。

近年来，法律和法治对经济发展和经济转轨的影响正在成为国外主流经济学，特别是新制度经济学的研究前沿。过去，制度经济学往往流于泛泛地论述法律和法治对经济的影响。虽然它提供了一些很好的想法，但由于缺乏理论分析框架和系统的经验证据(empirical evidence)，对主流经济学的影响有限。这些年来，无论在理论分析还是在经验实证方面研究都有很大突破。在理论方面，经济学家运用博弈论、合同论、信息经济学等分析工具对法律和法治对经济发展的作用做了比较准确的并与主流经济学接轨的分析。在经验证据方面，经济学家也已经具体地定量研究不同法律体系、不同类型的公司法、证券法和对金融及其它市场的规制(regulation)，对公司融资、公司治理结构、证券市场发展、中小企业发展以及整体经济增长的影响。理论分析和经验证据的结果大都表明法治和适当的规制有利于经济发展。相反，缺乏法治和“过度规制”(excessive regulation) 往往是窒息经济活力和妨碍市场发育的重要原因。

这些最新研究取得了两大进展：一是理论分析和经验证据都具体化了，超出了泛泛论述的旧的研究方式。法治为何有作用以及不同法律规定为何产生不同结果，既取决于政府和经济人的自身利益和既得利益集团的影响，也受制于文化、历史等诸方面的因素。而其中的因果关系可以用主流经济学中的工具来分析，由此产生的理论也可以用系统的数据通过计量经济学的方法来检验。二是发现许多过去研究的某些制度因素背后还有更深层次的法治和法律因素。比如在转轨经济中，产权的不安全性往往比资本市场的缺陷对企业发展的阻碍更大。又比如在没有法治的保障条件下，市场很难长期持久地保持自由开放。由于这两个进展，这些研究反过来对主流经济学亦有贡献。有趣的是，不少这一领域的研究是从转轨经济中受到启发，然后引申到其他发展中和发达国家。这是因为转轨经济中关于法治和法律对企业乃至整体经济发展的影响最显突出，因此也最受关注。

目前在我国，虽然“市场经济”一词可以说已经深入人心，但我们还远不能说我们已经比较准确和全面地理解作为一种经济体制的市场经济。相反，因为几千年传统小农经济的意识，长期的计划经济实践，以及多年来一些经济学家对市场经济的非全面诠释，我们对现代市场经济体制还存在不少误解。在这一背景下，充分认识市场与法治的关系，是我们比较准确、全面和深刻地理解现代市场经济体制的关键一环。

二、传统市场经济与现代市场经济

市场经济的显著特征是分散的经济决策者根据市场价格自主决定资源的配置。市场经济作为一种体制，并不是新东西，它早就存在于计划经济之前。但市场经济又可分为两类，即传统市场经济和现代市场经济。在人类发展的相当长的时间内，经济体制是传统市场经济，而迈向现代市场经济体制是人类近代史上的重大突破。即使是现在被炒得红火的所谓“新经济”，就其体制而言，仍是现代市场经济的延续。

传统的市场经济的特点不仅仅是经营规模小。从新制度经济学的角度看，它有两大制度特点。第一，在传统市场经济体制中，经济实体之间的交易多为“现货市场交易” (spot market transaction)，即当场一手交钱一手交货；而非现货市场交易的实现主要依赖所谓“隐含合同” (implicit contract)，它的执行主要靠交易双方的声誉 (reputation) 而非第三方，比如国家。在这种传统经济中，经济人私人之间的合作和信任对交易成败至关重要。当经济活动仅限制于小的社区中，这种“人格化交易”(personalized transaction)的成本很低。但一旦超出熟人或社区的圈子，仅靠声誉和关系来交易的成本急剧上升，以至于很多交易无法实现，结果限制了企业和市场的规模。因此人格化的交易方式有很大的局限性。

传统市场经济的第二个特点是对经济人和其产权而言，政府(或国家)不受制度的约束。比如，政府可以随意增加税种，提高税率。又比如政府可以任意干预经济活动，限制交易。这就导致经济实体的产权得不到制度保障从而易受政府的侵犯。当然，在传统市场经济中，政府的行为并不是完全不受约束的。它会受到技术的制约，比如，信息和交通，以及地理因素都会在不同程度上限制政府干预经济的能力。尤其是当生产技术只能勉强维持大多数百姓温饱时，如果横征暴敛就会动摇政权的稳固。对政府的另一个非制度性约束是政府对自己声誉的考虑。特别是当政府有长期执政的预期时，那么眼前对经济的宽松可以换取长期的利益。但是这种声誉作用在多数情况下效果有限，因为执政者期限的不确定性很大，而且执政者并非一人，高层决策者和地方官员在对政府声望考虑上并非完全一致。

现代市场经济与传统市场经济在以上所说的两个方面都有本质上的差别。第一，虽然现货交易和人格化交易仍然在相当的范围内进行，“非人格化交易”(impersonal transaction)成为重要的交易方式。在这种交易中买卖双方不一定熟悉对方，甚至都不认识对方。因此仅靠双方信任而完成交易往往是行不通的。这就需要第三方(通常是政府)来公平地执行合同。第二，虽然政治与经济仍然密切相关，政府与经济人的关系发生了重大变化，使得政治与经济的关系变成了“保持距离型”(arm’s length type)。许多经济史学家，如诺斯(North)和罗森伯格(Rosenberg)，都把西方的崛起归因于国家在对经济人的关系上从政经不分到政经保持距离型这一根本转变。众所周知的一个重要的历史事件是1688年的英国光荣革命。从那时起，英国皇家的财政和经济权力开始让位于议会并逐渐退出商业经济领域。这是现代市场经济体制的起源。

三、法治的两层经济含义

现代市场经济体制不同于传统市场经济体制的制度基础是什么呢？根本的一条就是法治。当然，法治的含义很广，远远超出经济范畴。比如法治与民主政治很有关联，法治本身也有独立的道德价值，如平等、正义和公正。我在这里不讨论这些问题，而是集中讨论法治在现代市场经济中对经济发展和经济效率的作用。我认为，具体而言，法治有两层经济含义。法治的第一个作用是约束政府，即约束政府对经济活动的任意干预。法治的第二个作用是约束经济人行为，其中包括产权界定和保护，合同和法律的执行，公平裁判，维护市场竞争。这通常要靠政府在不直接干预经济的情况下以经济交易中第三方的角色来操作。如果说法治的第一个作用往往意味着放松规制(deregulation)的话，那么其第二个作用往往意味着引入某些规制。正是通过法治的这两个经济作用，现代经济在制度上确定了政府与经济人(企业或个人)之间的保持距离型关系。这是现代经济发展有活力、有创新，而又可持续的制度基础。

法治的第一个作用是约束政府。这是“以法治国”(rule by law)与“依法治国”(rule of law) 的根本区别所在。在经济领域内，以法治国是政府通过法令的形式来管制企业和个人。以法治国的概念在中国传统文化中早就存在。春秋战国末期的法家就是主张用法管理百姓，但法是不约束皇帝的。而现在的依法治国中的重要一条是老百姓可以通过法律约束政府行为。当法律可以约束政府行为时，经济实体就有经济自主权可言。反之，如果政府行为不受法律约束，独立的企业制度和自由交易就没有根本的保障，那么现代市场经济的基础就不存在了。

下面我用经济学分析为什么约束政府对经济发展至关重要。第一，政府的权力天然的大于企业或个人，因为政府可以有各种老百姓没有的手段，比如征税、使用警察和军队。第二，给定这一权力，政府对经济随意干预的倾向很难自我抑制，乱收费只是一例。第三，经济人理性地预期政府的这种行为，便没有激励投资，或做扭曲性投资，比如上短、平、快项目，甚至去贿赂政府官员以换取政府干预的减少。这就构成对经济发展的障碍。究其根源，乃是在政府行为不受约束的情况下，政府对经济人的承诺(commitment)变得不可信(not credible)，这就是通常老百姓所担心的“政策多变”。在经济学上这种现象称之为政府的“不可信承诺问题”。事实上，这往往是一种“双输”局面。这是因为由于激励下降，经济不发展，政府的税收往往会因此减少而非上升。所以政府不受约束最后也会有损于政府的自身利益。

反过来，通过法治约束政府的行为则可以达到政府的“可信承诺”(credible commitment)，并造成“双赢”结局。它的逻辑正好与上段中分析的情况相反。第一，政府受到法律约束，不能对经济随意干预，比如，政府不可以随意收费，也不可以随意限制经济活动，经济政策也不可以朝令夕改。第二，预期到稳定的政策环境，个人与企业就会理性地放心投资。第三，由于经济人有积极性并由此产生的经济活力，不仅经济人受益，而且政府也可以从中收取更多的税，因此是双赢的。这有点像减税率反而增加税收总额，但在这里并不是简单的税率问题，而是政府的承诺可信与不可信的问题。政策多变对经济人激励带来的损害往往比高而稳定的税率要严重得多。

从以上的分析中我们看到了一种“权力的悖论”。政府的权力越大，政府越可以我行我素，就使得它的许诺都变得不可信。当老百姓不相信政府许诺的政策时，他们就没有生产的积极性，最终反而使政府自身的利益受损。反过来，通过法治限制政府的权力，约束政府的行为，就会使得政府的承诺便得可信。结果老百姓积极性上升，不仅老百姓受益，政府也从中受益。这不仅仅是逻辑推导的结果，也有历史证据可寻。比如英国的光荣革命削弱了皇家收税权力，权力转向议会，在后来的英法战争中，英国反而通过发行国债征集大量军费，因为其政府的还债承诺可信性增强了。而中央集权的法国却没有作到这点，因为投资者不相信其不受约束的政府的许诺。

法治的第二个作用是约束经济人行为，这就需要政府依照法律发挥其支持和增进市场的作用。为了达到此目的，政府在经济交易双方中应充当不偏向的第三方的角色。运用经济学的分析我们会理解到法治的第二个作用重要性。如果经济人的行为不受约束，为了获利，一个人总是会事后“机会主义”，即想尽办法占他人的便宜。但问题是他人也是理性的，事先知道你事后不付钱或不交货，或交次品，他事先就不会同你做生意了，或减少同你做生意。这是经济人之间的“不可信承诺”问题。其结果是“双输”局面。在经济活动中，企业和个人追求利润和效用的行为要化为社会福利和经济效率，政府就必须明确规定产权，保护产权，执行合同，执行法律，维护竞争，部分地规制市场，当好裁判等等。通过政府的这些作用，交易双方约束自己的经济行为而达到“可信承诺”，进而创造“双赢”结果。这似乎又是一个悖论：即一个自由的市场要靠政府来创造条件。

关于法治的第二个作用中政府支持和增进市场的内容和程度，经济学家有不同的看法。有人认为政府管得越少越好，也有人认为政府要管的宽一些。泛泛地讨论并没有意义，为了具体化，我把主流经济学中讨论的关于政府维护市场秩序的内容分为三类。第一类是无争议的，即所有经济学家公认的内容。它包括定义产权、保护产权、执行合同。这就是通常所说的政府的“守夜人”作用。第二类是较少争议的，即大多数经济学家认可的内容(至少在原则上)。它包括某些法律和规制比如反垄断法和一些与人体健康安全和环境保护，金融市场、金融机构、公司治理结构有关的规制。虽然比较极端的自由派经济学家反对政府在这些领域的干预，但大多数经济学家认为对这些领域适当的规制的正面作用大于干预带来的成本。第三类是很有争议的内容。比如政府对价格（房租、工资、股价、汇率等）的管制，对贸易的限制，有倾斜的产业政策，等等。之所以有争议，是因为没有充分的证据证明这些干预对经济发展有明显的正面作用，但其负面作用(比如市场扭曲、寻租、腐败)常常十分明显。因此，我认为，对第一、二类的内容政府可以发挥积极的作用。对于第三类，则应极为慎重。而对任何除此之外的市场规制都应视为过度。

在市场规制问题上，国际经验值得我们借鉴。我们来具体地分别看产品市场、资本市场和劳动力市场。关于产品市场，除了与人的健康安全和环境保护有关的规制外，目前的国际总趋势是放松规制。比如非上市的非金融公司登记注册，手续越少越好。又比如很多原来被规制的产业，如电信、民航、电力等等都不再被规制了。资本市场的情况则不同。尽管发达国家均实行资本项目下货币可兑换，但它们对金融机构和市场的规制却相当多，诸如信息披露，债务风险管理，银行审慎规制等等。在产品和资本市场的规制上，各发达国家大同小异。但是劳动力市场则不同。欧洲国家相对于美国有过多的规制。这也许是为什么美国的劳动力市场流通性较好，使得它的经济结构调整较为迅速，而欧洲较为僵化的劳动力市场不仅造成失业率较高，而且其经济结构调整也较慢。

需要指出的是，法治的第一和第二个作用之间有着有机的联系。法治的第二个作用是以第一个作用为前提的。也就是说，只有当政府行为受到约束而与经济保持一定距离时，政府才可能成为不偏向的第三方来支持和增进市场的有效运作。有些人反对政府的干预作用，并不是因为他们就相信自由放任的市场是完美的，而是因为他们认为在当法治的第一个作用不能保障时(即当政府不受约束时)，政府干预市场时难免滥用权力，结果反而降低市场运作的效率。显然，政府规制市场需要受到法律约束(比如政府不可以随意定义什么是不正当竞争，也不可以随意指令什么经济活动需要被政府管制)，以防止过度规制。然而，法治的第一个作用(即约束政府)和第二个作用(即约束经济人)又不是一个简单的关系。事实上，这两者之间常会存在矛盾：一方面，赋予政府过大的权力去约束经济人往往导致政府滥用其权力；另一方面，过度约束政府又可能会削弱其支持和增进市场的积极作用。这就是温加斯特(Weingast)称为的“经济体制的根本性两难问题”(the fundamental dilemma of an economic system)。

四、双层司法体制与打破地方保护主义

在一个大国内，法治有更复杂的一个层面。任何一个大国都不可避免地实行地方性分权以发挥地方政府的积极性。因此，法治不仅仅是政府与企业和个人的关系问题，还涉及各级政府之间的关系问题，而后者对经济的发展亦有重大影响。这里的一个突出问题是地方保护主义。地方保护主义很难通过地方的立法、执法和司法来解决，因为地方政府通常都会偏向本地区的生产者和消费者。那么如何解决这个问题呢？一种制度安排是双层(two-tier)司法组织体制。

美国的双层司法体制是一个突出的例子。在地方这一层次上，美国各州都有自己的一套司法体系，它依靠的是州财政。独立于各州司法体系之外的是联邦司法体系，它依靠的是联邦财政。联邦司法体系，从下至上，包括地区法院(District Court), 上诉法院(Court of Appeals)或称巡回法院(Circuit Court), 和最高法院(the Supreme Court)。地区法院的设置不完全与州重合，在50个州共有约90个联邦地区法院。而巡回法院是跨州设置的，共13个(第一至第十一巡回法院外加设在首都华盛顿的两个巡回法院)。最高法院只裁判少数与宪法相关的案例，包括通过联邦巡回法院和各州最高法院上诉的案例。所有联邦法官均由总统直接任命，完全不受州政府的影响。

这种双层司法体制对打破地方保护主义形成统一的国内大市场起了相当大的作用。极为重要的是美国联邦宪法中第一条第八款中关于国会权力的如下规定：联邦政府的“国会有权力规制与其他国家、州际之间，以及与印地安部落的商务”。这一条款通常被称为“商务条款”(the Commerce Clause)。正是宪法赋予的这一权力，使得联邦政府有全权决定所有涉及州与州之间的商务关系，而各州政府无此权力。这一条款经过几次最高法院的著名判例得以贯彻执行，它是美国成为世界上最大的统一的国内市场的法律基础。

一个著名判例是1824年的基伯斯(Gibbons)对奥格登(Ogden)。哈德逊河是位于纽约州与新泽西州之间的一条河。纽约州政府曾立法授与两位纽约商人弗尔顿(Fulton)和莱文斯顿(Levingston)在这条河上运行蒸汽船的垄断权力。结果美国最高法院裁决纽约州的这一立法违宪，因为这条河连接两个州，而纽约州的这一立法阻碍了新泽西州蒸汽船的运行。这一裁决所引用的就是宪法中的商务条款，这一条款说得很明白，只有联邦国会才有权力规制州与州之间的商务。

另一个著名判例是1827年布朗(Brown)对马里兰(Maryland)。马里兰州曾立法对在本州内销售进口货物征收50美元的许可证费。最高法院裁决任何州政府都不得对进口到本州的货物收取这样歧视性的费。这一裁决同样根据宪法中的商务条款。

美国的双层司法体制和其宪法中的商务条款以及后来的最高法院的判例对打破美国国内的地方贸易保护主义起了决定性作用。从此以后，美国跨州经营的公司再也不会被各州政府的歧视性政策所困扰。这就使得任何产品、资本和劳动力可以在全国范围内跨越州的边界自由流动，确保了美国国内统一的大市场的形成。这一例子也从一个方面说明了一个现代市场经济是不会自然形成和自我维持的，而在一个大国内要建立统一的大市场，司法制度的组织安排十分重要。

我们过去几十年的经验教训说明，在中央和地方的行政权力关系上，完全放权和完全集权都不利于经济的发展：只有充分地下放一般权力，但同时又将某些专门权力归属中央，才会最有利于经济的发展。在法治问题上也是一样的。双层司法组织体系有其经济学逻辑。虽然多数司法问题应属地方政府司法范围，但涉及地方之间的经济问题时，地方政府的保护主义倾向永远会存在，这是利益所驱动的。我们不能指望地方政府(包括司法)自我约束，他们的自然倾向是保护地方的经济利益。如果每个地方政府都实行地方保护主义，那么全社会的利益必然会受到损害。打破地方保护主义只能靠中央政府解决。而独立于地方的中央一层司法体制是打破地方保护主义，维护国内统一大市场的一种有效的制度安排。

五、好的市场经济与坏的市场经济

20年来我国改革的大方向是由计划经济向市场经济转轨。计划经济体制在实践中已被证明是失败的，它给人类的三分之一人口带来了几十年的经济发展困惑甚至贫穷。我们以如此巨大的代价最终选定了迈向现代的市场经济是一个历史性转变。计划经济注定是坏的经济，但我们却不能天真地认为市场经济就注定是好的经济了。事实上，当今世界上既有好的市场经济，也有坏的市场经济，而后者多于前者。因此，建立一个好的市场经济，防止滑入一个坏的市场经济是我们应该认真思考的问题。

一个坏的市场经济体制不同于一个好的市场经济体制的基本原因是国家(或政府)与经济人(企业与个人)的关系定位不对，而问题的根源正是由于没有好的(即较完善的)法治基础。对照前述的法治的两层经济含义，产生坏的市场经济的原因有二。首要的原因是政府的权力没有有效地受到法律的约束而由此带来的一系列窒息经济活力的问题。由于技术进步，政府在现代经济中可支配的权力远远大于在传统经济中，因此不受约束的政府行为后果也更为严重。这在当今的一些发展中国家和转轨国家尤为突出。当政府行为不受法律约束时，政府部门和官员便会侵犯产权，乱收税、费，搞摊派，任意干预和限制企业和个人的经济活动。有时政府的用意是善良的，却不了解其不利后果。但有很多时候，某些政府部门以“规范市场”和“社会福利”为名，实际搞寻租并导致腐败。无论出于善意还是私心，政府对经济的任意干预的结果都是增加市场交易成本，阻碍经济发展。

产生坏的市场经济的另一个原因是政府未能较好地履行其约束经济人的职责。这有多种表现。政府未能维护经济和社会的稳定，结果产权受强盗或“黑手党”的掠夺；个人和企业产权不明晰使得经济效率低下；合同无法有效执行和纠纷不能得到公正解决；政府规制不力导致金融危机甚至崩溃；中央与地方政府责权利划分不明确陷入财政困境；中央政府不能打破地方保护主义造成市场分割；等等。这些问题在一些转轨国就尤为突出。俄国近几年的转轨经历在上述这几方面都出现过问题。而捷克证券市场发展的不成功则是另一个例子。

需要说明的是，在现实世界中没有一个完美的市场经济。但是，一个好的市场经济不必是一个完美的市场经济。即使在发达国家，法治也并非完美。比如寻租和过度规制也是问题。但是近一二十年来，由于放松规制，情况大有好转。又比如，政府规制不力也使金融危机常有发生。但总的来说，发达国家的市场经济体制是建筑在较为完善的法治基础上的。而多数发展中和转轨国家的法治建设尚较为落后。但是这也不能一概而论。比如我国的香港特别行政区就是一个基于法治的市场经济的突出典范，其法治完善程度甚至超过很多发达国家。又比如一些国家和地区法治建设进展较快，使得经济发展迅速，它们包括东亚的不少国家和地区，也包括东欧的一些转轨国家如波兰和匈牙利。

当我们具体分析法治中存在的问题时，有必要区别两类问题。一类是通过立法形成的法律文字。法理学家和经济学家通常比较四种基本法律体系，即英美法系、法国法系、德国法系和北欧法系。英美法系主要基于判例，而其他的三种都是成文法系。我国的法律受德国法系影响较多，但近年来在不少经济法中正在更多地受到英美法系的影响。不同法系中的法律规定(如对产权保护和公司治理结构)对经济发展有不同的影响。一些经济学家发现英美法系的影响最为正面，法国法系最为负面，而德国和北欧法系介于中间。即使在同一法系中，不同国家的具体法律和执行情况的差别也很大，它们对经济发展的影响的差别也不小。

法治的另一类问题是执法和司法。特别是在发展中国家，执法和司法的差别比写在文本上的法律的差别对经济的影响更大，这往往是因为执法和司法比立法更困难。从原则上讲，一个国家的法律可以简单地照抄它国法律(现在甚至可以从网上下载)，但是执法和司法就是另一回事了。首先是人力资源问题。警察、检察长、律师和法官是不能从国外进口的(东德是一个例外)，因此一个国家往往要用相当长的时间来培养法律人才。其次是执法的力度问题。提高执法力度不能只靠“抓”，更不能搞不按法律程序的“大检查”式的“运动式执法”。加强执法必须在执法者受法律约束情况下实现，这显然是不易的。第三是司法公正问题。执法会出错，裁判纠纷也会出差。这可能是政府判断失误，也可能是某些官员因利益所图而有意所为。为保障司法公正，经济人应当有通过法律程序起诉和上诉政府部门和官员的权利。这更是困难的。最后，遵法又是社会文化的一部分。人们是否遵法取决于他们对别人是否遵法的期望。众所周知，法不责众。因此遵法要使全社会人们对法治有信念，而信念的建立需要相当时间。

从以上的分析看出，要真正完善法治以建立好的市场经济，执法和司法比立法的难度要大得多。比如近年来我国的立法进展相当快，相比之下，执法和司法的问题就更显突出了。执法，特别是司法，的改革往往是法治建设中的关键，因此也就成为建立一个好的市场经济的关键。

六、用法治视角分析我国当前的四个例子

我下面应用前面的理论来分析我国当前面临的几个现实问题。我从法治这同一视角来分析四个不同领域中的例子，并由此提出一些具体的政策性意见。

第一个例子：对产品和劳动力市场的过度规制应减少。

近年来，一些政府部门打着“规范化”的旗号，大搞“加强规制”、“加大市场管理力度”、新规定种种“许可证”、“上岗证”和“资格认定书”等等。我们的粮票，油票、工业券已经进了历史博物馆，现在也许是开始收集许可证和上岗证的时候了。这些证除了少数是必要的外，大多数是与基于法治发展市场经济的精神相违背的。试举几例。某交通管理局本应代表乘客利益，鼓励竞争，相反，却理直气壮通过行政手段搞价格垄断拒绝降价，引起群众强烈不满。又比如，不少城市为限制农民进城，制造各种障碍，包括发明创造各种“证”。据报道，某大城市把不许外地人在本市工作的行业扩至上百个，甚至包括旅馆服务业。再比如，一些科技部门和地方政府在高科技开发中热衷于搞高科技含量认定。据说某一应用软件经过三年才被认定为高科技。我在《硅谷的故事》(见《经济社会体制比较》2000年第1期)中写到，盖茨和乔布斯当年恐怕都拿不到我们颁发的工程师证书，因为他们是大学和中学的辍学生；而最初的苹果电脑也不会被我们的专家们评定为高科技产品，因为它在当时根本就是玩具！

我们的某些法律和政府的一些部门对民营中小企业的营业注册设置了种种障碍。我国《个人独资企业法》和《合伙企业法》对最低注册资本没有要求，因此被形象地描述为一元钱注册资本。但是这两类企业都要承担无限责任，因此它们进入的行业和经营的范围必然受到极大限制。从国际经验来看，有限责任公司是中小企业最为广泛采用的组织形式。而我们的有限责任公司法要求其最低注册资本为30至50万元，在全世界属最高之列。最近经济学家对七十几个国家的比较研究还发现，在我国注册一个有限责任公司所需的“公章”和“证明”的个数，办理各种手续所要花的时间，以及按官方规定应缴纳的费用都远远高于绝大多数国家，在东亚各国中，仅略低于越南。这还不包括请客送礼。更不要说开业后的各种干预，强制性赞助等等。对发展民营中小企业中存在的问题，我们常常听到政府部门责备企业家素质差和融资渠道不够多，因此不少政府部门总想热心“帮一把”。但是，殊不知政府对企业太热心恐怕正是问题的要害。难怪不少企业家认为，多减少些政府部门制造的障碍比多给企业一些贷款对企业更有帮助。简而言之，“松绑”比“给钱”更有用。

值得一提的是，目前“规范化”一词在不少场合被滥用，正在成为过度规制和政府任意干预的时髦的护身符。我们不能脱离法治讲规范。有些规制要搞，有些许可证也要发。但是以法治为基础的现代市场经济的基本特点--特别是对我国目前的实际情况而言--首先是政府与经济要保持相当的距离。因此，绝不能层层政府搞“宏观调控”，个个部门都“加强管制”。事实上，一些政府部门是打着“全面加强管理”的旗号搞大规模的“造租”活动以谋取自身的利益。我们不能一方面大力打击腐败，而同时又为造租和寻租创造条件，从而为腐败开新的方便之门。这样下去的话，那就将不可避免地滑入坏的市场经济了。现在许多国家，包括印度，都在放松规制，减少政府干预，近年来印度软件业的突飞猛进的发展就是明证，其软件出口一项已超过其GDP的1%，而且增长趋势继续看好。有趣的是，印度改革的一个理由是“中国十几年改革的成功”。而我们现在却有走回头路的倾向。这不能不令人忧虑。

第二个例子：对金融市场的规制不够和不当应改进。

金融市场不同于其它市场有众多原因。至少有这几点：一是投资者投入资金与取得回报之间有相当的时间差，这就给企业和金融机构很大的机会从事不利于投资者的活动，即所谓道德风险问题。二是存款者和股民人数多而且分散，由于免费搭车问题，他们很难集体行动，结果他们的利益容易受到侵犯。三是金融市场中的定价往往依据投资者的期望因存在多个均衡价格(multiple equilibria)。因此市场价格可以与经济的基础无关。这几条足以造成潜在金融风险，而金融风暴又很容易演变为经济危机甚至政治危机。

由于金融市场的这些特殊性，在发达国家，对金融市场及与其有关的机构的法律和规制都相当多。这里主要包含公司法和证券法中对上市公司和对金融中介机构(如银行、证券公司和互助基金)及金融市场交易的规制。经济学家特别注意到信息在金融市场中的重要作用。为了化解金融风险，政府的规制要求上市公司对其财务信息和投资者利益披露、对股东权益特别是少数股东的保护；对商业银行审慎规制(prudential regulation)包括债务风险管理和资本金充足率规定；要求投资银行和证券公司的透明化操作并限制其投资范围；要求在证券市场中交易符合严格的程序；等等。这些规制是发达国家从以往的金融危机中汲取的教训中总结而成的。近年来东亚和俄国的金融危机也都说明了金融规制的重要性。

就我国情况而言，目前对金融的规制存在两大问题：一是不够，二是不当。金融规制不够是明显的，比如，考虑到我国银行状况普遍较弱的情况，对商业银行的资本充足率要求最好高于巴塞尔协议中规定的最低限度8%，比如，可提高到15%甚至更高。又比如我们的上市公司对小股东的保护极为不够，公司的内部人伙同大股东往往可以自行其事。再比如，我们的证券公司都是国有的，很多受政府部门和地方政府控制，业务操作极不透明，结果少数公司操纵股市的行为不易被及时发现和处罚。

近年来，我国金融规制得到不断加强，值得肯定。但有些规治方法不当也非常值得关注和商榷。我们确实应该化解金融风险,但是用行政手段不加区分地关闭中小金融机构和过多限制它们的经营范围不利于金融市场的发展。较恰当的办法是通过风险管理等间接规制防范金融风险并同时积极地发展民间金融机构。我们显然不能指望美国的花旗银行来向我国的中小企业，特别是农村的中小企业融资。同样地，要求“零风险贷款”和“贷款人终身负责制”也不是市场经济中规制金融机构的合适作法，因为它们削弱了金融机构贷款的积极性，结果既不利于金融市场，也不利于企业的健康发展。

第三个例子：打破地方保护主义应加强中央一级司法体制。

我国是一个大国，改革以来地方性分权极大地调动了地方政府的积极性，这是我们改革成功的一大重要支柱。但是地方性分权同时也在某种程度上造成了地方保护主义，这也表现在立法、执法和司法问题上。不少省、市政府纷纷通过法律和用行政手段限制外地劳动力进入本地区，以及对外地产品(比如汽车)加以歧视(比如征收较高的税，或干脆不给上牌照)。秉承本地政府旨意，执法往往偏向本地企业。同样，司法也是站在本地地方政府一边。比如，属于两个地区的两个企业之间的纠纷，法院通常偏向于属于本地区的企业。这就使得司法公正成为空话。一个省、一个市这样做，其他的省市只好效仿，不然就不利于自身利益。其结果是全输局面。在我们日益增加对外开放的同时，国内的地方保护主义却仍然严重。

打破地方保护主义可以通过司法体制的组织方式的改革。我们1994年以来实行的财政分税制可以为此提供有益的借鉴。在改革前，全部税收由地方征收，然后与中央分成。1994年改革后，分设国家税务局和地方税务局，各收其税。原则上讲，地方财政负责地方性的公共品支出，中央财政负责全国性的公共品支出。为了打破司法地方保护主义，我们可以考虑类似的司法体制的改革，即现有的地方一层司法只裁判本地内的纠纷，而跨省的纠纷由中央一层的司法机构处理。这就有必要设置直属中央一层的司法机构处理涉及全国性法律的案件。目前最高人民法院只处理重大案件。为了适应现代市场经济的需要，应当根据案件性质（即法律归属）而非案件大小来划分中央一层的司法和地方一层的司法的职责。在设置直属中央的司法机构时，我们1998年人民银行设立跨省的大区分行的改革经验也提供了有益的参考。中央一级的司法可以在最高人民法院下设立跨省的大区法院，这样可以使中央一层的司法不受或少受地方政府的影响。

第四个例子：解决收入分配不均问题应先从法治建设着手。

目前我国收入分配不均正在成为严重的社会问题。这一问题不仅是公平问题，也对经济效率有负面影响。过度收入不均会造成社会动乱，影响经济的持续发展。无论从公平还是从效率角度，收入分配不均问题都应受到极大重视。但对此有两种完全不同的解决思路。

一种办法是通过加强政府干预，实行激进的累进税，抽肥补瘦，以此减少贫富差别。但这可能是很危险的，因为这样做有可能又回到吃大锅饭的时代，我们曾为此深受其害多年，为之付出惨重代价。个人累进所得税在西方多数发达国家实行，似乎是国际惯例。但我们要知道，很多经济学家都意识到了激进的累进税对激励、储蓄等带来的不利后果，以及由此产生的过于庞大的寻租行业(如税务律师和会计师)。所有这些都大大降低了经济效率。只是出于政治原因，即某些利益集团的反对，而无法改变。同时值得注意的是，在美国有效税率远不象名义税率那样累进，因为富人往往通过各种税法漏洞和抵扣项目(deduction)合法逃税。而普通人却较难这样做，因为他们或雇不起好的会计师和律师或无钱从事多项经营以更多地利用抵扣项目逃税。因此我们不能盲目与国际接那些别人要改的或想改的轨。

另一种看法则强调收入分配不均与机会不均之间的关系，特别是由于政府权力而造成的机会不均。由权力形成的机会不均从而导致的收入分配不均是最令老百姓不满的。的确，人们对分配不均成因中最不满的是权钱交易即腐败造成的分配不均。而腐败的根源正是政府官员不受法律约束，任意权力过大，从而提高了其手中权力的货币价值，进而增加了权与钱交易的机会。因此解决收入分配不均问题首先应从反腐败下手，而解决的办法不是增加政府干预，而是相反，应是限制政府部门和官员的任意权力以减少他们的干预能力，用以降低其权力的货币价值，进而减少他们造租和寻租的机会。因此，在我国目前的情况下，加强法治应是减少腐败，减少收入分配不均的首要一步。

七、总结：有限政府与有效政府的关系我国在成功的经济体制改革20年后应有新思维：建立以法治为基础的现代市场经济体制是我们下一个10年至20年的奋斗目标。外部条件如加入世贸组织和经济全球化，内部压力如经济缺乏活力，就业压力增大，腐败、收入分配不均等社会问题突出,都使得我们对实现这一目标充满紧迫感。所有这些问题最终要靠建立法治来解决，而不能靠走回头路解决。

本文通过理论分析，比较研究，和实际例子说明了法治是现代市场经济体制的基础。法治的核心是确定政府与经济人之间的保持距离型关系以有利于经济的发展。那么在法治下政府在经济领域内的性质是什么呢？我们可以概括为它是一个有限的(limited)和有效的(effective)政府。有这样的政府才会有一个好的现代市场经济，没有这样的政府就会导致一个坏的市场经济。有限政府和有效政府有如下关系。首先，有限政府是有效政府的必要条件。经过计划经济的惨痛教训，又有了20年改革的经验，我们深刻体会到，一个无限的政府，即一个无所不管的政府，必然压抑企业和个人的活力和经济的生命力。因此，只有有限的政府才有可能成为有效的政府。但是，另一方面，并不是所有有限的政府都是有效的政府，有限的政府也不会自动成为有效的政府。在政府的权力受到法律的约束，在政府与经济保持一定的距离之后，政府作为不偏向的第三方要有所作为，应该充分发挥其支持和增进市场有效运作的积极作用。

我们目前所推动的“转变政府职能”的改革就是把原来的一个无限的和无效的政府转变为一个有限的和有效的政府。从当前的情况看，本文所列举的四个例子具体建议了为完成这一转变在四个重要领域中的改革方向。首先，在政府对企业和市场的规制方面，要有进有退，以退为主。我们要以加入世贸组织为契机，大幅度放松规制，给企业松绑，给市场发展创造空间。第二，要有选择地、用适当方式加强一部分规制，特别是金融规制以防范金融风险，尤其是因加入世贸组织可能带来的额外风险。第三，司法的组织体制要改革，建立司法双层结构对打破地方保护主义和发展国内统一大市场将有重大促进作用。最后，解决收入分配不均问题不应只盯住对收入的再分配，而应首先从约束政府部门和官员的任意权力，反腐败，和促进机会平等入手。

在进一步经济改革中，经济学家和政策制定者需要做许多技术性和操作性的工作。但是除了提供细致的政策建议外，经济学家更应该思考大事。建立以法治为基础的现代市场经济就是一件大事。这里既有克服既得利益的阻碍问题，又有观念和知识更新问题。就观念而言，我们不仅要打破几十年计划经济的思维框子，还要打破一些几千年来中国传统文化的思想束缚。中国传统文化中缺少法治基础上的有限政府这一概念。但是，华人地区的香港和新加坡在法治建设上的成功使得经济腾飞，给我们开了先例，可为我们提供借鉴。

现在，“市场经济”和“依法治国”这两条都已载入我国宪法，这说明国家的大政方针已定。在此环境下，我们应进一步深入研究市场与法治的关系，努力推动以法治为基础的现代市场经济体制的建立，真正把我国经济建成一个好的现代市场经济。这恐怕将是我们完成向市场经济体制转轨的最关键的一步。回首往事，对于我们在过去20年间经济改革和发展所取得的成就，世界上没有人曾在70年代末甚至80年代初预见到。尽管过去的成绩不能保证未来的成功，尽管完成这最关键的一步将面临艰难曲折，只要我们按照既定的方向，继续解放思想，创造宽松局面，调动全民积极性，那么，在我国尽快建成基于法治的现代市场经济体制将是充满希望的。