平等与修宪及其他[1]
徐国栋
(转自《问题与主义》)
关于平等与修宪的主题，我想谈各种经济成分法律地位的完全平等和迁徙自由两点，两者的共同点在于都涉及到从身份到契约的运动。首先谈各种经济成分法律地位的完全平等问题。
1999年3月举行的九届人大二次会议，对1982年宪法进行了六项修改，其中对第6条、第11条的修改，增加了“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度”；“在法律规定范围内的个体经济、私营经济是社会主义市场经济的重要组成部分”的规定，删去了私营经济“是社会主义公有制经济的补充”的提法，这些增加和修改，涉及到私营经济之宪法地位的改善，淡化了公有经济与私有经济的身份划分，它们标志着中国的宪制向平等的方向迈进了可喜的一步。为此我们有理由说，中国正在“从身份到契约”的道路上前进，但这条路尚未走完，还大有继续前进的余地。
我把对宪法第6条、第11条的修改，理解为中国的从身份到契约之现代化发展的一个步骤。关于“身份”与“契约”各自的含义，众说纷纭。在这篇笔谈中，我对这两个范畴采用哈耶克的理解。哈耶克认为，“身份的观念，亦即每个个人根据指定在社会中占据的地位的观念，实际上是指这样一种状况，在这种状况中，所适用的规则并不具有很高的一般性，而是指向特定的个人或群体，并赋予他们以特殊的权利和义务”。简单地归纳这句话，身份就是立法的缺乏普遍性的状态。所谓普遍性，是立法的不针对具体人的具体行为的属性，换言之，普遍性要求法律原则上应不加区别地适用于一切人的一切类型的行为，以保障法律适用对象的平等和自由竞争，体现法治的最重要的价值。
如果要对上述普遍性的概念举例说明，我可以举出罗马法和法国革命前的法国法的例子。在罗马法中，不存在现代意义上的抽象的人的概念，而只有自由人与包括奴隶和家子在内的他权人的分野、罗马市民与外邦人的分野、男人与妇女的分野等。这种身份区分的目的在于保障一部分人的权利；限制另一部分人的权利。在大革命前的法国法中，全部的法国人口分为僧侣、贵族和第三等级三种身份，三个等级各有各的法律，前两种身份意味着对后一种身份的法律上的优越地位，这种阶级压迫成为大革命的起因。古罗马和革命前法国的上述状况是身份立法的状况，也即法律缺乏普遍性的状况。对主体的法律区分意味着身份安排，除非是为了认识事物的需要，任何身份安排的目的都在于区别对待，都意味着赋予特权或课加受歧视状态，使法律不具有平等性。作为法国革命之成果的法国民法典在很大程度上改变了过去的身份立法的状况，其第8条规定：“所有的法国人都享有民事权利”，此条不再区分等级适用法律，它就是普遍性的规定，其对平等的意义不言而喻。尽管如此，法国民法典仍然保留了外国人的身份，具有这种身份的人之民事权利的享有，以外交互惠为条件。从这个意义上说，法国民法典的普遍性是不充分的，只有在人权与公民权利宣言中，这种普遍性才达到了极致，因为人权的概念，抛弃了各种以国籍为基础的身份划分和由此而来的特权与歧视。但法国民法典的上述缺陷，在世界仍然划分为各个民族国家的条件下，又是为国家的管理所必不可少的，因此我把普遍性限定为对法律的原则上的要求，换言之，非出于组织社会的必要，立法不得作出非普遍性的规定，形成损害一部分主体，赋予另一部分主体以特权的身份划分。
作为身份的对立范畴的契约，并不能按其字面含义理解，而是立法之具有普遍性的状态，正因为契约蕴含着这样的属性，在哈耶克看来，为了使表达更加确切，与身份向对应的概念不是契约，而是法治，即一般性的、平等适用的法律之治[2]。显然，上述法国民法典第8条的规定，就是契约性的规定。
1982年宪法区分公有制经济和个体经济，前者的财产“神圣不可侵犯”；后者的财产只是受“保护”，并且国家要对个体经济“通过行政管理，进行指导、帮助和监督”。这种规定的身份立法性质不言自明；公有制经济的特权地位和个体经济的受歧视地位也不言自明。可以说，1982年宪法的上述规定是不具普遍性的规定，在这种宪法规定的指导下，产生了“特殊保护国家所有权”的民法理论，时效制度、过错制度、善意取得制度对国家所有权统统作废，而这些制度仍然适用于其他所有制的财产。在国家与其他所有制形式发生所有权争议，难以查明事实时，争议的财产被推定为国家所有，国家所有权的特权地位何其昭然！1999年九届人大二次会议通过的第14条和第16条修正案改善了1982年宪法的上述状况，使之更具有普遍性，因此，我为这两个修正案叫好，把它称之为“中国的宪制向平等的方向迈进的可喜的一步”。尽管如此，如果不对1982年宪法作出上述类型之规定的思想基础作出深入的认识，并根据这种认识对宪法作出更根本的改进，则这样的进步永远达不到令人满意的程度。
1982年宪法作出上述类型之规定的思想基础，在我看来，主要是对社会主义经济的公有制＋计划经济的理解，换言之，对社会主义的生产组织方式的理解。
社会主义理论是对19世纪的资本主义现实进行批判的基础上产生的。按照马克思的观察，资本主义的主要矛盾是个别生产的有组织性与社会生产的无组织性的矛盾，由此造成了周期性的经济危机和巨量的社会财富的浪费。如果要在一种新的社会里不发生上述矛盾，就必须对整个的社会生产进行组织，换言之，实行计划经济，使需求与生产达到平衡，避免资源的浪费。因此，从根本上说，社会主义理论是一种节约的理论。但计划经济之实行，需要一定的物质条件。在生产资料由各个私人占有的条件下，他们是没有多少理由要接受一个权威机构的计划安排的。所以，要把生产资料完全集中于国家之手，计划经济才是可能的。当然，公有制之实现不可能一蹴而就，因此就有了由个体经济而集体经济，由集体经济而全民所有制经济的过渡理论，在过渡时期，对于非公有制经济实行限制、利用、改造的政策，它们被理解为资本主义的尾巴。上述可证，生产资料的公有制仅仅是计划经济之目的的手段。基于两者的这一关系，一旦取消了计划经济的目标，公有制就失去了其存在理由。
这里不是谈论计划经济理论的良好愿望的认识论缺陷和它在全世界范围内的试验得到的否定性结果的地方，我想指出的是，由于一系列计划经济带来的沉痛的失败和教训，我们的国家目前已经放弃了计划经济制度，改行社会主义市场经济制度。这是一个伟大的转折，从理论上看，它已经超越了对社会主义的计划经济＋公有制的理解，因此，它蕴含着一场有待阐发的对社会主义之认识的革命。这一转折的完成，必将引起一系列相应的改变。前文已述，公有制是计划经济之“皮”上的“毛”，皮之不存，毛将焉附？计划经济之取消的逻辑结果是公有制的危机，解决这一危机的方法就是私有化，它是计划经济崩溃的必然结果。需要强调的是，私有化并不能被理解为把公有的财产按人头地分给所有的国民，而是国家对公有财产的管理从直接管理到间接管理的转变。
我主张私有化，与任何意识形态问题无关，我只是想在中国这个人与资源的关系极为紧张的国家，通过私有化最大限度地节约资源。在私有制条件下，人们会节约地消费各种资源，因为资源利用者会在家计的范围内进行资源的收支核算，量入为出。在公有制条件下资源被极大浪费的事实，只要看一下花费巨大代价实现四通一平的许多开发区被委弃为荒地的事实就够了。如果人们有足够的耐心，我们还可以回顾一下60年代初由于办食堂在中国农村引起的大饥荒。吃饭的人还是那些；被吃的粮食还是那些，在公有制的条件下操作，粮食被迅速吃光或迅速被浪费光，导致许多人饿死；在私有制条件下操作，同样数量的粮食可以维持这些人不至于饿死。具有讽刺意味的是，公有制＋计划经济的节约理论，却事与愿违地造成了浪费的后果。这可能是该种理论的设计者只考虑了问题的一个方面，而没有考虑问题的另一方面――人性论方面――所致。
正因如此，中国政府正在实行私有化的政策。然而，如果我说中国正在搞私有化，肯定会有许多人想不通，会引起不少的争议。但对照前苏联集团国家的私有化作法，我有理由认为中国确实在搞私有化。第一，在国有企业方面，中国已经实行了大部分这种企业的股份制改造。由于这一改革，国家对企业所享有的已经不是所有权而是股权，国家的管理由直接管理过渡到了间接管理，由于股票的可流通性，原来的国有企业的资本已经实现了私有。第二，在农业公有制企业方面，我国已经解散了人民公社，实行以土地联产承包经营为基础、通分结合的双层经营体制，农户成为了重要的民事主体。众所周知，农户所享有的承包经营权实际上就是相当于所有权的权利。第三，在住房方面，我国亦通过改革把大部分的国有住房的所有人变成了私人。这三个方面的改革实践，无不可以证明我上面提出的中国正在搞私有化的命题。
既然中国已在搞私有化，为什么不承认？原因是一个怕字，怕被扣上“变资”的帽子。那么，私有化是否与“变资”有必然联系呢？
我们可以看到，自70年代起，随着新自由主义的政治人物在西方国家纷纷上台，这些国家也搞起了私有化。国有经济并非社会主义国家独有之物，而是一种普遍的存在，这种普遍的存在的普遍特性就是无效率，因此，西方国家为了效率的目标，也不得不搞私有化。既然社会主义国家和资本主义国家都搞私有化，我们就可以把私有化作为一个超越意识形态的问题加以考虑，就像市场经济是一个超越意识形态的问题一样。如果允许我用一种流行的表达说明这一问题，我要说，私有化既不姓资，也不姓社，而是姓“效”，它仅仅涉及到经济活动的效率方面，换言之，生产活动的组织形式方面，存在于任何意识形态之中。
解决了对私有化的认识问题，我们还需要重新认识社会主义。它本是一个与个人主义相对应的概念，强调个人不能孤立地被观察，而是存在于与其他人的关系中，社会利益的增长是个人利益增长的保障。后来它发展为一种分配理论，成为一个与对生产活动的成果进行分配的方式相关联的概念。如果强调分配结果的公平，即为社会主义；如果允许存在分配结果的较大悬殊，即为非社会主义。这样的非社会主义在这个世界上几乎找不到了，因为任何意识形态的国家，都以二次分配实现利益在全社会的共享，因此，社会主义像私有化一样，也已成为一种超意识形态的现象。在这个世界上，自称为社会主义国家或实际上奉行社会主义分配方式的国家比我们认可的社会主义国家要多得多，尽管它反映了对社会主义的不同理解，也可证明上述结论。
作为超意识形态现象的私有化和社会主义分涉生产组织与生产成果之分配两个方面，它们可以完美地结合起来。私有化反映了对人性的悲观认识，列宁的“人们奋斗所追求的一切，都同他们的利益有关”一语，是这种认识的真确写照。历史的经验反复地告诉我们，在一个足够大的共同体的范围内，只有在私有制条件下，人们才能表现出最大的生产热情，从而使可供分配的产品达到使社会整体脱离贫困的程度。改革以来的一切方针政策的精神，一言以蔽之，不过是把人们的各种活动与其利益密切地联系起来。然而，私有化只涉及到生产组织方面，这是一个极为需要效率的方面，惟其如此，才有特大号的蛋糕可供分配。与此相应，社会主义是涉及到分配方式的概念，这是与生产组织方式相对立的社会主义理解。社会主义分配的是各种各样的生产组织方式创造的财富，因此，我仍然不否定在有限的部门实行计划经济＋公有制的生产组织方式的必要。社会主义性质的分配体现在二次分配上，它不允许分配结果存在过份巨大的悬殊。历史证明，只有承认私有化的生产组织方式的合理性，才能使二次分配的参加者都得到令人满意的分配结果（这样的例子太好找了！）。如此，私有化与社会主义就实现了完美结合。
如果我们解决了上述对私有化和社会主义的重新认识问题，如果将来有机会对上述宪法规定再进行修订，我建议作这样的规定：“国家以普遍性的立法保障各种经济活动”。如此，中国才在宪法上完全走完了从身份到契约之路，才达到了第13条修正案提出的“依法治国”的要求，而现在的第14条和第16条修正案尚不能说与第13条修正案没有矛盾，因为前者要求普遍性的法律之治；而后者的各种经济成分的身份划分是与普遍性相冲突的。
顺便指出，在上述宪法修正案中，把个体经济与私营经济并列的处理是值得推敲的，因为个体经济是与集体经济相对立的概念，它们的划分标准是经营方式。显然，在宪法修正案中，“个体经济”的提法是在私营经济的一种形式的意义上使用的，但从法律上看，个体经济的含义并不局限于此，因为改制前普遍存在的、现在仍然部分存在的国有企业在法律上是一人独资公司，这个“一人”，就是国家，所以，按照这一标准，一定形态的国有企业也是个体经济，这显然与宪法修正案想表达的意思相悖。私营经济是公有经济的反对概念，它们是根据所有制形式作出的划分，与按照经营方式划分的个体经济是不能并列的。为了避免不必要的误解，建议把修正案中的“个体经济”一语去掉。
以上是关于“平等与修宪”的第一个问题，第二个问题是迁徙自由问题。在中国，实际上存在着城市人与农村人的身份划分、大城市人与中小城市人的身份划分、首都人与外省城市人的身份划分，前一类身份享有特权；后一类身份蒙受歧视，形成不公平的社会格局。不承认迁徙自由，就是不承认两类身份间的社会流动性，无以实现人力资源的市场配置和人才的自由流动，违反了社会主义市场经济的宪定经济制度。因为市场经济配置的资源有人力资源和物资资源两类，没有迁徙自由对人力资源之市场配置的保障，这样的市场经济就是跛脚的。由于篇幅的关系，我不打算在这篇笔谈中详细讨论迁徙自由问题，有兴趣的读者，可以参看我发表在1992年第5期《中外法学》上的《迁徙自由与城乡差别》一文，以及我发表在德国的Rechtstheorie（Beiheft 18）刊物上的 Freedom of Migration and Difference between City and Countryside一文。关于不承认迁徙自由所造成的祸害，只要提到最高人民法院最近的一则招考10名高级法官的广告就够了。这则发表于1999年3月2日《法制日报》的广告，要求应考者具有北京户口。这样做的结果，无异于把最高人民法院降格为北京市人民法院，堵塞了前者吸收全国精英的大门，赋予了北京户口的拥有者以特权，歧视了北京以外的全国各地的有志于此者。这样的事情发生在中国最高的执法机关和中国的权威性专业法律报纸，令人惊诧莫名。在实际生活中，作为否定迁徙自由的法律存在之基础的粮食配给制度已经被废除；户籍制度也已大为松动；大量的劳动力实际上已在全国范围内流动，包括武汉市在内的各地方政府都采取了积极措施增加农村人口的进城机会，例如，给予了“半边户”子女以城市户口；取消了曾课加给进城的农村人口和调入的外市人口的城市增容费等，这些社会变迁已为迁徙自由的实现创造了充分的条件，宪法应该对此作出反应。尤其值得一提的是，我国于1998年10月5日加入了《公民权利和政治权利国际公约》，该公约第12条第1款规定：“合法处在一国领土内的每一个人在该领土内享受迁徙和选择住所的自由”。第2条第2款规定：“凡未经现行立法或其他措施予以规定者，本公约每一缔约国承担按照其宪法程序和本公约的规定采取必要步骤，以采纳为实施本公约所承认的权利所需的立法和其他措施”。显然，我国已经加入了承认迁徙自由的上述公约，并有义务把这一权利体现为内国法。我有理由期待在下一次修宪中，中国的立法机关把迁徙自由补充规定在公民的权利与义务的部分，以履行国际义务，使中国宪法在从身份到契约的路上走得更远。
假设将来的宪法修正案规定了迁徙自由；假设将来的最高人民法院仍然登载无视迁徙自由的招考广告，我们可以求诸什么救济手段？显然，我不能在最高人民法院告最高人民法院，不是我没有这个胆色，而是因为作为被告的最高人民法院不能裁判自己的案件。解决这一难题的办法是设立宪法法院。如果不想把宪法当作一个花瓶摆给别人看，而是享有最高的权威，宪法法院是极为必要的。
我还想谈谈宪法的名称问题。宪法之名称中的“宪”，并不表示该法调整何种类型的人类行为，而只表示它是一种法令。“宪”，本身就是法令的意思[3]。因此，将“宪”与“法”构成合成词，无疑是同义反复，不如用“根本法”的名称确当。因此，为了法律科学的严密性，并参照一些国家的作法，我建议把“宪法”更名为“基本法”。
最后谈谈饮酒权问题。把酒的问题扯到宪法上来，有触犯“法律不理小事情”的法谚之嫌，但酒的问题的确可以成为宪法问题，1917年12月8日通过，1919年1月29日生效的美国宪法第18条修正案就规定：“本条批准1年以后，禁止在合众国及其管辖的领地境内制造、销售或者运输酒类饮料；禁止酒类饮料从合众国及其领地进口或出口”。美国这样规定的原因首先是禁酒的传统， 1842年，缅因州就开始禁酒。制定禁酒法案的其他动因为：一、反对奢侈浪费；二、节约粮食；三、反对酗酒行为[4]。尽管该修正案于1933年被第21条宪法修正案废除，但它包含的三项理由是适用于中国的。美国的禁酒法案的完全禁酒立场导致了其失败，我主张中国宪法可采取温和一些的立场，在公民的权利与义务部分规定：“中华人民共和国公民有饮酒的自由和不饮酒的自由。国家提倡饮用果酒，逐步限制粮食酒的生产和消费”。如此，不善饮酒的中国公民可凭籍“不饮酒权”对抗中国的不良酒文化，消灭酒桌上的人摧残人的恶现象。
如果将来的修宪或“修根本法”能够把保护环境作为所有权内含的义务加以规定，我就非常满意了。事实上，这是一个近年来各国纷纷加进自己的宪法的条文，它反映了人类的生存状态的严峻。这种状态，在中国这个人与资源的关系更紧张的国家，更要严峻，我们有什么理由不以基本法的手段缓和这种可怕的严峻呢？
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[1] 本文经删节后发表于《法商研究》1999年第3期。这里发表的是未经删节的全本。
[2] 哈耶克：《自由秩序原理》（邓正来译），上册，三联书店1997年版，第191页。
[3] 参见《辞海》（修订本），上海辞书出版社1980年版，第1021页。
[4] 参见卡尔威因·帕尔德森：《美国宪法释义》（徐卫东、吴新平译），华夏出版社1989年版，第316－317页，第321－323页。
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