当 代 美 国 自 然 法 理 论 走 势

Kenneth Einar Himma著 徐爽译

摘 要：自然法理论可从道德的、法律的等多个角度加以探讨。凡主张法之为“法”必得满足道德要求，或者说，法最重要的特征之一乃法具备的道德性这一观点，均属“交叠理论”。然，交叠理论与概念性法哲学相互交叉、渗透，衍生出多种不同的表达方式。本文在此基础上，对当代美国自然法理论的基本走向和流派进行了一番比较详尽的考查，其中，尤以菲尼斯、富勒和德沃金等人的理论为重。

关键词：自然法；交叠论；概念性法哲学；新自然法主义；程序自然法；“第三理论”

Ⅰ.自然法理论的两大传统

“自然法”这一范畴相当含混，它既是一种道德理论，同时也是一种法律理论——尽管此二种理论的核心内容在逻辑上是相互独立的。从自然法的道德理论看，支配人类行为的道德标准在某种程度上是客观地来源于人的本性的；而就自然法的法律理论而言，一些(实在法的)法律规范最起码的权威性则是基于处理这些规范的道德优长的种种考虑。自然法的法律理论有许多流派，根据道德在决定法律规则权威性时所起的作用不同而彼此相区别。

首先，我们有必要区分所谓自然法理论的两大种类，即如前所述的自然法的道德理论和自然法的法律理论。有关自然法的道德理论大致可以作如下界定：第一，道德主张在某种意义上被视为一种客观标准，因而它们可以成为真实价值的载体；换句话讲，这些道德要求本身即是一种客观的真或假的判断。尽管道德客观主义有时可等同于道德实在论（参见Moore 1992，190：“任何道德主张的真谛都在于它是一种独立于人的意识、独立于传统惯例的道德现实。”）；然，两种理论之间的关系仍是有待定论的。比如，迈科德（Geoffrey Sayre－McCord，1988）即认为：道德客观主义乃道德实在论的一种，但绝非唯一形式。按迈科德的观点，道德主观主义和准道德主观主义（intersubjectivism）均属道德实在论的形式。由此，严格地说，自然法的道德理论即被限定在道德标准的客观性之中。

构成自然法道德理论的第二个命题即是宣称，种种道德标准在某个程度上来自于、或假定其来自于世界本源和人类本性。圣?托马斯?阿奎那就曾以人的理性来界说自然法：“理性乃人类行为的标尺，这是人类行为的第一要则。”（Aquinas，ST Ⅰ－Ⅱ，Q.90，A.I.）一般而言，既然人类是天生的理性动物，那么，他们遵从理性行事在道德上亦就是自然而然的了。基于此，阿奎那从人类的本性中推衍出自然法。

但是，另一种自然法理论需要解决的则是厘清道德与法律之间的关系。在自然法的法律理论看来，法律的意图与道德的主张间并无多少明显分野。虽然自然法理论存在诸多流派，但所有赞同这一理论的学者都承认：至少有部分法律，它们的“权威”是建立在其与道德标准的逻辑联系上，而非取决于某些远古时代形成的惯例（convention）。甚至，在有的情况下，当初人们并未认可某一道德优长为法律正当性的准据，这些法律规则也会因为其所具有的道德内容而上升为一种权威。我们姑且将这种法律与道德相互交错的理论称为交叠论（Overlap Thesis）。[1]

严格地讲，虽然有关自然法的道德理论与法律理论在逻辑上是相互独立的；但就经验而论，持前一理论的学者大多也是自然法的法律论者。反之，否定自然法的法律论并不意味着因此就反对自然法的道德理论。譬如，约翰·奥斯丁（John Austin）——早期最有影响的实证法学家——他就不赞同所谓的交叠论，但其观点却接近于自然法的道德理论。

事实上，奥斯丁坦率地认为一种法律规范的正当性没有必要非取决于其内容的道德性不可。但是，当他在拒绝交叠理论的同时，他又很大程度地接受了自然法的客观道德理论——奥斯丁几乎全盘继承了穆勒（J.S.Mill）和边沁（Jeremy Bentham）的功利主义。值得一提的是，功利主义者有时也将他们的理论归因于人性的某些特征。正如边沁曾经写道，“理性将人类置于至高无上的两个君主——悲与喜——的统治之下。它能指引我们什么是应该做的，什么是将要做的。对与错的标尺、因与果的锁链都被紧紧地系于他们的王座”（Bentham 1948，1）。由此，对自然法道德理论的认同实际上与对自然法法律理论的否认相调和了。

然而，反过来讲，一个人放弃自然法的道德理论却依然坚持自然法的法律论，这种情况虽然鲜见，倒也不是没有。比如说，他可以认为法律的概念性特征（conceptual point）是在部分地复制道德的要求；但同时他也会持一种伦理主观主义（或相对主义）的立场。就我个人的观点而言，法律的这种概念性特征旨在强化如下观念，即法律可基于人们的合意而获得道德上的正当性。由是，自然法的法律理论便和自然法的道德理论相互区别而各自独立。本文余下的篇幅拟对自然法的法律理论进行专门讨论。

Ⅱ.概念性自然法理论

Ⅱ.1 概念性法哲学[2] 简述

传统上，概念性（或分析性）法哲学的首要目标在于提供一套解释理论以将法律规则从其它规则体系（诸如伦理规则）中剥离出来。诚如奥斯丁所言，概念性法哲学是在寻找“那些存在于所有法律中的要素和特征”（Austin 1995，11）。换句话说，概念性法哲学的任务旨在每一可能的领域内为区别法与非法给出一系列必要而充分的条件以证明法的存在。

既然这一任务通常被解释为一种分析法和法律体系的尝试，那么，在概念性分析的价值与特征方面出现一些混淆也是很自然的了。布雷恩·莱特（Brian Leiter，1998）指出，绝大多数哲学门类都采取一种自然主义的作法，将科学的方法与工具合而为一；而很少有哲学学科像法哲学（指分析法哲学——译者注）一样，把概念性分析作为其研究重点。布雷恩·毕克斯（Brian Bix，1995）给出了进行概念性法哲学研究的一些不同目的：⑴沿袭语义分析的方法；⑵限定意义；⑶指明某类研究对象的重点和基础；⑷为概念世界建立一套评价体系。毕克斯在法学研究中采用的概念分析主要涉及⑶和⑷。

无论如何，法律的概念分析都在现代法律理论中占有重要的一席之地。长期以来，法的概念性理论的一个显著特征体现在它对交叠理论的态度上。据于此，它可分为两大类别：其一，倾向于自然法的法律理论因而认同法与道德之间存在概念性联系；其二，倾向于法律实证主义继而否定这一联系。

Ⅱ.2概念性法哲学视角下的古典自然法理论
无论何种自然法观念都赞同交叠论，即它们都强调法与道德之间存在着某种非形式上的（non－conventional）联系。根据这种观点，顺理成章的便是，离开了道德律令的查考就无法完全清晰地阐明法律的规则。尽管交叠论并非含糊不清，但它仍有多种不同的表述方式。

交叠理论中最有价值的部分构成了阿奎那（Aquinas）和布莱克顿（Blackstone）古典自然法理论的基石。阿奎那将法律分为如下四种：⑴永恒法（eternal law）；⑵自然法（natural law）；⑶人法（human law）和⑷神法（divine law）。永恒法是由那些支配永恒宇宙的规律所组成；如苏姗·迪莫克（Susan Dimok，1999，22）所说，永恒法乃是“所有统辖宇宙万物的科学规律（包括物理，化学，生物，心理学等等）之集大成者”。神法所涉及的则是每一个个体的人欲实现永恒救赎而必须履践的戒条。当然，一个人也不能仅凭自己的理性去发现神法，神法戒律的“发现”只能通过神秘的天启（divine revelation）。

自然法属于永恒法中支配人类行为的那一部分法则，而人的行为又受控于理性和自由意志。在阿奎那看来，自然法的第一要义在于多多少少显得有点含糊的行善避恶。值得一提的是阿奎那所持的自然法道德论。他认为的善恶标准均来自于人类的理性。善与恶也因此是客观的而且是普适的。

与此同时，阿奎那也是一位自然法的法律论者。他认为，人法（即由人类所颁布的法）仅仅只在其内容合乎自然法要求的情况下才是有效的。他这样写道，“每一条人类的法律都因为来自自然法而拥有了法的特性。一旦任何一条法律偏离了自然的法则，它就不再是法而仅仅只是对法的背叛。”（ST Ⅰ－Ⅱ， Q.95，A.Ⅱ）这样的话，简直就是奥古斯丁（Augustine）那条著名论断的一个注脚，“不正义的法律根本就不是法律。”当然，违背自然法的法规不具有法律效力——这一观念同样也是概念性自然法理论的经典命题。威廉·布莱克顿（William Blackstone）是这样阐述这一命题的，“自然的法则，得自上帝，理所当然地较其它任何规范更为优越。它的约束遍及整个宇宙，无处不在，无时不有。一切人类的立法与之相悖，则无任何合法性可言。并且，人类的立法正是从它们的源头（即自然法）中分享其全部的力量和权威”。（1979，41）在这篇文章中，布莱克顿还详尽地阐明了构成概念性自然法理论核心的两项原则：⑴与自然法相冲突的规则不具有正当的合法性；⑵所有有效的法律，其力量与权威只能来源于自然法。

需要指出的是，古典自然法理论同样也承认人本身在立法过程中所发挥的重要作用。当古典自然主义者似乎在赞同法律制定必须结合所有道德律令时，他们并没有暗示法律就会因此被众多的道德律令消耗殆尽。由此，古典自然主义者并没有否定人类在创制法律的过程中仍可保留足够的判断力。毋宁说，他们仅仅是宣称，这种判断力必须要受道德戒律的限制：那些由人类所颁定的法律规则只有在符合道德的前提下才是有效的。

概念性自然法理论的批评家们常常对上述观点提出各种异议。首先，那些反对奥古斯丁的法学者会说，不公正的法律事实上被太过频繁地实行着。奥斯丁就曾很专断地指出：

所谓的凡与神法相矛盾的人法均无约束力，或者说，根本就不是法——这一论断实在是十足的妄语。事实上，那些最邪恶的法律，也就是最有违上帝旨意的法律，过去一直并且现在仍然被法院作为法律在强行实施着。假设某一行为是无伤大雅、甚至肯定有益的，却被君主定为须处以极刑的罪状；又假设我实施了这一行为，无疑，我将被逮捕并宣布有罪。我当然反对这一判决，因为它有悖于上帝的律令——上帝宣称任何人类立法者不得禁止那些“全无罪恶后果”的行为。然而，结局势法院将判决我的理由不成立并将我问吊，以确保被我所侵害的法律的“有效性”。（Austin 1995，158）

当然，正如布雷恩·毕克斯（1999）所言，这种讨论对奥斯丁来说其实起不了多大作用。因为法院总能找得到理由去实施一种奥斯丁按其个人理解认为不具备法律有效性的法。

另一个经常被提及的忧虑，便是概念性自然法理论破坏了对法律进行道德批判的可能性。由于法律有效性的一个先决条件是必须与自然法保持一致；因此，所有有效的法律都成了道德性的。依此类推，一条规范的法律有效性必然地演变为道德正义。卡勒曼（Jules Coleman） 和墨菲（Jeffrey Murphy）对此评价道：

事实上，（概念性自然法理论）允许我们所为的那些重要事项（比如，对法律的道德评价或从法律角度决定我们的道德义务）只会因为道德与法律之间界限的崩塌而变得更加困难。假如我们只是一味地打算从道德的观点去考虑法律问题，假如我们视法律和道德之间存在本质上的某种程度联系，这样做的结果只能使法律本身更加晦暗不明。倒是最初的有关法律的道德怀疑论或许会有助于法律的道德批判和变革。

由此异议引发出以下问题。其一，概念性自然法理论抵挡不了那些来自“实（证）法非法”的批评。它含含糊糊地宣称被当作法律来实施的那些规则并不必然地合乎自然法，这就产生了一个道德批判的正当理由：假设被当作法律来施行的规则是不公正的，那么，它就不具有法律有效性；进而，实施那些反对公民私人权利的规则是在犯罪。

其二，更为重要的是，各种反对意见旨在通过揭示概念性自然主义的一个实践性问题——它似乎犯了分类学上的错误——来指出其缺陷。概念性法哲学假定一种社会实践（如制定法律）的核心在于其概念性解释。由此，不断推动概念性法哲学发展的便是通过说明先存（pre－exsiting）时代的社会生活来详尽地阐述法律相关概念。由此，如果先存时代的状况未能得以充分说明的话，那么，法的概念性理论自然会招致批判。但如果我们仅因对其选择的评价标准和实践问题存有异议就对其大加挞伐，这恐怕有失公允。

最近，毕克斯引发了一场颇有兴味的讨论。与菲尼斯（John Finnis，1980）一脉相承的，毕克斯反对把阿奎那和布莱克顿视为是概念性自然法学家，他认为所谓“不公正的法律不是法”这一论断不应该仅从字面上加以理解：

所谓“不公正的法律根本不是法”，我想，最合理的解释应该是：不公正的法律不能在“完全意义上”（in the fullest sense）算作是法。这正如我们通常提及的某些专业人士，他们具备相应的文凭和资历，但似乎欠缺必要的能力，这时我们说，“她不是律师”或“他不是医生”。实际上，这种说法只是表明：我们认为他们有此头衔，但不能胜任该职务通常所应具备的责任。同样的，说一条非正义的法律“不是真正的法律”（not really law），这也意味着：我们想指出，它不像那些与“高级法”（higher law）相符合的法律一样，能承载同等的道德力量或提供同等的理由（Bix 1996，226）。

由上可见，毕克斯在评介阿奎那和布莱克顿时所持的观点基本类同于将在本文第三部分论及的约翰·菲尼斯的新自然主义。然而，尽管我们或许会赞同Bix的看法，但长期以来把阿奎那和布莱克顿视作概念性自然法学家的传统认识，连同这种认识在推动法学教育上的价值，我们相信，无论如何，它的影响还会持续下去。

Ⅲ.约翰·菲尼斯（John Finnis）的新自然法主义

约翰·菲尼斯一直致力于研究和发展阿奎那与布莱克顿的理论。如同Bix一样，他也认为阿奎那和布莱克顿的自然法理论不能被当作是法律现存状态的一种概念性解释。在菲尼斯看来，与其说古典自然主义者是在关心法律有效性的概念性解释，不如说他们更加注重说明支撑法律的道德效力：“自然法的诸项原则说明了实在法的约束力（此为完全意义上的“约束力”），甚至有一些法律原本不能从那些原则中推导出来时亦是如此”（Finnis 1980，23－24）。至于菲尼斯对交叠理论的看法，他认为法律的基本功能在于为政府的强制行为提供一系列正当性辩护。一条不公正的法律在某种程度上也可以获得合法性，只是它不足以成为政府采取强制手段的正当理由，因此，它不具备完全意义上的约束力。换言之，一条不公正的法律不能实现蕴含于法律概念中的道德理想，因而这样的法即使具有法律约束力，仍不能称为完全的法。

继承了古典自然法理论，菲尼斯的自然法理论既是伦理的也是法律的。他陈列了一组具有平等价值的基本幸福（basic goods）：生命，健康，知识，游戏，友谊，宗教和美的体验。并且认为：上述幸福中的每一项皆因人性的缘故而具有内在的独立价值，这些价值之产生与存在，仅仅是因为其本身而非它辅助其它福祉的功能。同时，菲尼斯认为，每一福祉还是普适性的，也就是说，它在任何时候对任何民族的文化都适用。按照这种观点，道德戒律的目的，旨在为追求这些基本幸福设定伦理框架；道德戒律能指引我们在相互冲突的福祉中做出选择并决定一个人在实现他所追求的基本幸福时应该做些什么。 在菲尼斯看来，法律的关键就在于提供一系列权威性的规则以解决人们在共同追求基本幸福的过程中所产生的冲突和矛盾，最终得以推动共同幸福的实现。他因此而总结了自己的法律理论：

“法律”这一术语主要指的是这样一些规则：它们被一个确定的、有效的权威机构（此机构的组织又反过来因为法律规则的规定而更加标准化、制度化）为了“整个”社会的利益所制定；并且，依靠司法机构在法律指引下实行的制裁来维持。所有这些规则和机制的总和，被用以指导人们合理地解决在实现共同幸福时产生的协作问题（Finnis 1980，276）。

同时，这段论述还进一步显示了菲尼斯关于法律有效性的观点：他并不认为法律有效就必须得通过所有的道德检验。他说，“如果一个人认为我所定义的“非法的规则而被法律排除在外”与我定义中的其他要素不相、或不完全相吻合的话，那他多半是误解了我有关人性的概念和我对这一假定性概念所作的阐释性说明”（Finnis 1980，278）。

无论如何，菲尼斯相信：一条法规如果不能满足上述情况（指为实现共同福祉而制定并通过道德检验——译者注），那它就不能完全表明法律的特性，因此，它也不能使公民负有恪守法律的神圣义务。从法律技术的层面来讲，不公正的法律也许是有约束力的；但是它们不能为行为提供道德上的理由。由此，菲尼斯主张，“一个统治者在制定规章时，如果不以共同幸福为出发点而仅仅考虑其个人的、僚属的、政党的或其它小派系的利益，或者预先就排斥某些个人和团体的合理要求，那么，他的统治权威从根本上就是有缺陷的”（Finnis 1980，352）。就一个统治者道德权威的终极基础而言，“事实上，他有权力、因而就有责任制定社会协作问题的解决办法以推进共同幸福的实现”（Finnis 1980，351）。

菲尼斯的理论作为一种法律理论，较之古典自然主义的传统解释似乎更加似是而非。但是，这样的似是而非却因为其理论的独特性而或多或少地打破了自然法传统一以贯之的统一。事实上，菲尼斯的观点看起来倒像和自然法理论的老对手——法律实证主义更为相投，因为菲尼斯赞同法律有效性的来源论（a source－based theory），即法律因其来源而在“技术上有效”（technically valid），但不公正的法律却不能对公民具有绝对约束力。他（1996）还认为，阿奎那的古典自然法理论完全证明了如下观点：人类的法律是被“创设”（posited）出来的。

Ⅳ.富勒（Lon L.Fuller）的程序自然法观

和菲尼斯一样，富勒（1964）也否弃了概念性自然法学家的观点，他并不认为应该对法的内容施加实质性的道德约束。但与菲尼斯有所区别的是，富勒主张法律必须服从程序性道德。按他的看法，人类活动必然是以目的为指针的或者说人类活动是有目的的，由此，人们从事各种各样的具体活动就是因为这些活动能帮助他们实现最终的目的。从这个意义上而言，既然人类活动在本质上是有目的的，那么，各种特殊的活动就只能从他们的目的和结果这个角度切入，方可被理解。同样的道理，立法作为一项基本的有目的的活动，它也必须依据其基本价值和目标来理解：

由这些论著所提供给我们的能被称为“法的定义”的唯一的表达式，到现在为止，已经为我们所熟悉，即：法乃是使人们的行为服从规则治理的事业。与大多数现代的法律理论不同，这种看法将法视为一种活动，并且将法律体系看作是持续不断的有目的的种种尝试的产物（Fuller 1964，106）。

从上述给出的法的定义，我们可以看出，它必然蕴涵着如下的观点，即：法的最基本的功能在于，“通过普遍规则的引导（使人们可以借助规则确定自己行为的方向）来调控人们的行为，以最终成就某种社会秩序”（Fuller 1965，657）。

富勒的功利主义的法概念还暗示着，除非某一规则能实现法律引导行为的基本功能；否则，就绝不能算作是法。当然，如要实现这一功能，规则体系还需满足如下条件：（1）规则必须是一般的、“普通”的；（2）规则必须广泛地公布；（3）规则必须是实际上可预见的；（4）规则必须以一种可被理解的方式表达出来；（5）规则之间必须相互协调；（6）规则不得要求超出当事人能力范围的行为；（7）规则不得过于频繁的改变以致主体无所适从；（8）规则的实施必须与其规定相一致。

在富勒看来，如果规则体系不能最低限度地满足这些合法性原则的话，那么它们也就不能实现通过规则导引人们的行为进而塑造社会秩序的目的。举例而言，一套规则体系若不能满足第（2）条或第（4）条，则它就无法指导行为——因为人们无从知晓规则要求的到底是什么。于是，富勒将他的这八条原则视作法的“内部”（internal）要素而融入法的存在状态中。

富勒认为，这些内部原则构成了一种道德，因为法律必须在以下两个方面具备实际的道德价值：（1）法律要有助于社会秩序的形成；（2）欲实现前述目标就必须尊重人的自主权，因为规则必然要对人的行为起作用。既然规则体系必得最低限度地遵循合法性原则方能实现道德价值的目标，那么它们自然也就确立了一种道德。反过来说，既然这些道德原则（即合法性原则——译者注）渗透进法的存在状态之中，它们就“内化”于法律，并代表了法律与道德的一种概念性联系。这样的观点当然是同于古典自然法理论而异于菲尼斯的，换句话讲，富勒赞同交叠理论的核心部分，他也因此而被划入概念性自然法学家之列。

但是，概念性自然法理论与古典自然法理论也有着一些基本的区别。首先，富勒反对古典自然法学家所认为的必须对法律的内容加以道德限制的观点，取而代之的是，他主张对法律得以制定和实施的程序机制进行必要的道德制约：“我所称的法律的内在道德……指的是一种程序自然法，它关注的，并非是法律规范的实体目标，而仅仅是一套治理人们行为的规则体系如何被构建和实施的方式，以便这套规则体系真正有效同时又能实现它的意图”（Fuller 1964，96－97）。

其次，富勒界定法律与道德之间的概念性联系，较之古典自然法学家而言，处于一个更为抽象的水平上。具体地说，古典自然法学家将道德设定为限制每一个别法律（individual law）的实质性要素；按这种观点，一条不公正的规则，在概念上也就丧失了合法的资格。相反地，富勒却认为道德只是对整个法律体系存在状态（the existence of a legal system）的一种约束：“对八原则中任意一原则的严重破坏，其结果不仅仅导致了一种恶法体系，它甚至根本就不配称之为是法律体系”（Fuller 1964，96－97）。

当然，富勒的程序性自然法理论也招致了大量异议。哈特（H.L.A.Hart）的观点便是其中之一。哈特不赞成富勒所说的所谓“法律原则构成了一种内在道德”；相反，他认为这是混淆了道德与实效的概念：

作者（指富勒——译者注）坚持把法律原则归入“道德”的范畴，这正是导致他本人和读者思维混论概念的源头。尽管这些技术性原则从法律操作层面上来讲非常有效，但将“有目的的活动”和“道德”这两个概念分开来理解却是至关重要的。富勒的重大失误就在于把上述两个概念混为一谈了。比如，投毒毫无疑问地是一种有目的的活动，且这种意图也常表现为一系列内在原则。（原则一：“只要中毒者出现呕吐反应，那么，不论这种毒药毒性有多强，都不至于致命。”）但你因此说投毒“艺术”的种种原则就是“投毒的道德”，这肯定是混淆了“实现目的的功效”和“根据道德对目的及活动作出的最终评判”之间的界限（Hart 1965，1285－86）。

在哈特看来，人类的所有行为，包括善行（如立法）和恶行（如投毒），都有其自身的效率原则。但当这些效率原则与道德相违背的时候，比如前述所提到的投毒，它们就应该被道德原则所剔除。因此，尽管哈特勉强承认了富勒的八原则内化于法律存在状态，但他坚持这八条原则不足以构成法律与道德之间的概念性联系。

遗憾的是，哈特忽略了这样一个事实，即，富勒的八原则可兼饰两角。一方面，这些原则当然是效率原则；另一方面，它们也可视作公正的道德理想。举例来说，为便于知晓，法律应该公开——这或许是法律有效的必要前提；同时，它也是一个道德理想。如果政府实施那些未被公开的规则以致民众无从了解法律提出的种种要求，这在道义上显然是不合理的。同样的道理，我们也将政府施行溯及既往的法规、内部不统一的法规和要求不可能事项的法规视为是不义的。投毒或许有其内在的效率标准，但当这些标准与道德理想相冲突时它们便不再是合法性原则。

然而，富勒八原则内化于法律，实际上是作为效率原则而非道德理想在发挥作用的。富勒本人大概也不得不承认，法律的实际运作与合法性原则之间存在相当大的距离。这样的“落差”无疑使人反感。不过话又说回来，只有当此种情况导致法律不能实现其指引人们行为这一基本功能时，人们才会意识到问题的严重性。至于这些（道德）原则被写进法律中，多半是因为它们能发挥实效，而非在于它们是道德理想。

Ⅴ.罗纳德·德沃金（Ronald Dworkin）的“第三理论”

罗纳德·德沃金的法的“第三理论”最好被理解为是对法律实证主义的一种回应。在他看来，法律实证主义基本上由以下三个理论支项构成：社会事实理论（the Social Fact Thesis），合意理论（the Conventionality Thesis）和可分离性理论（the Separablity Thesis）。所谓社会事实理论，指的是法律有效性必须来自某类社会事实的终极功能。换句话说，这种理论主张：最终能够解释法律有效性的，乃在某类社会事实的出现，尤其是立法机关的正式确认和宣布。 合意理论则重在强调法律的合意性特征，宣称能够赋予法律有效性的那些社会事实之所以是权威的，乃是基于一种社会合意。按此观点，正由于官员们通过明示和默许而达成的协议，使得得以判断任何给定的规则是否能成其为法律规则的标准具有了约束力。如我们所知，美国宪法的无上权威就是来自于这样一个事实，即，它在形式上获得了全美五十个州的批准。

而所谓可分离性理论，就最通常的标准而言，仅仅是简单地否定自然法思想的交叠理论。在实证主义法学者眼中，法律的规则和道德之间并无什么概念上的交叉。哈特（Hart）就此进一步指出，可分离理论的“内容很简单，它绝不认为法律有必要去复制某些道德要求——尽管事实经常如此”（Hart 1994，185－186）。

德沃金反对实证主义的社会事实理论，因为他认为有些法律原则的权威性是不能用社会事实来解释的。比如说，疑难案件的判决，法官们常常会引证一些道德律令，很明显，这些道德律令当然不是得自集体认可的法律有效性标准。

在雷根诉帕尔默（Riggs v. Palmer）一案[3] 中，法庭必须要解决的问题是，谋杀者应否从他的受害人的遗嘱中获益。案件审理的当时，既没有严格的法条、也没有以往的判例明确规定禁止凶手从他的受害者遗嘱中获益。但尽管如此，法庭还是判决被告无权继承他由受害者遗嘱中“应得”的遗产，因为允许他从如此悲惨的错误中受益这本身就是一个严重的错误。德沃金认为，法庭对此案的判决正是引用了如下“原则，即，人不应从他自身的错误中获益。这一原则作为一种潜在规则对抗着遗嘱的相关法律规定，并且通过这一方式使得前述的法律规定获得了一种新的解释。”（Dworkin 1977，29）

德沃金认为，在雷根一案中，法庭所援引的那条原则并没有僭越法律而涉及“超法”（extralegal）标准。恰相反，对法庭而言，假若不考虑那条原则，它才应受到批评；假若引用的那条原则仅仅是一条“超法”标准的话，实际上，你找不到任何正当的理由来证明这样做是个错误（Dworkin 1977，35）。接下来，德沃金得出了如下结论：对法庭采纳这一原则的最佳解释就是，原则本身乃法律的一部分。

不仅如此，德沃金还相信，上述原则（类似雷根案件中引用的原则）的法律权威并非来自单纯出于形式需要的“宣布”这一社会事实。“尽管这些原则或许可从立法机构的官方法案取得某些支持——甚至在这些官方法案中详细地列举了经过集体认同的种种标准——这些原则也不必然地就同法案建立起足够充分、直接的联系”（Dworkin 1977，41）。

按照德沃金的看法，雷根原则的法律权威最好能从其内容上整体性（wholly）地加以解释。雷根原则是有约束力的，部分原因在于它满足了基本公正的要求，这种要求在社会法律实践的整体过程中已经融入到最佳的判决理由中。德沃金认为，一条有约束力的原则之所以具有法律权威，乃因为它作为一个整体能最大限度地对社会法律实践进行最佳的道德辩护。

德沃金相信，某一法律原则若要最大限度地促成这样的辩护当且仅当它满足如下条件时方能成立：⑴这一原则符合现行的法律精神；⑵满足条件⑴的这一原则同时也是最具道德吸引力的标准，二者缺一不可。换言之，所谓恰当的法律原则也就是尽可能地使法律实现最佳道德化的一条途径。在此基础上，德沃金继续说，法院判决是可以也应该被“翻译”的：

法官在审理疑难案件时应通过各种途径去“翻译”共同体的政治结构，如：在那些意义深远的宪法性规则和侵权行为法或合同法的细节性安排中存在大量的政治道德原则，法官应尽力地从中去寻找他们能找得到的最佳判决理由（Dworkin 1982，165）。

由此，这就产生了进行成功“翻译”的两个要件。其一，既然翻译只有在为特定社会的特定活动进行辩护的意义上才是成功的，那么，翻译就必须要符合实践活动，进言之必须符合现行的这些活动内在的法律规定性。其二，既然翻译意在为这些活动提供道德辩护，那么，它就必须依照道德的标准最大限度地体现这一点。

基于此，德沃金继续展开他的论述：一个法官大致应该这样来“翻译”一个案件，

为了能确立一个适当的可“被接受”的尺度，[徐爽1] [徐爽2] 一个思虑周全的法官首先应该为他自己建立一个大致的适合各类案件的翻译“资料”的“阈”（threshold）。然后，如果该“阈”中某一法条的翻译不止一种，他应该能作出明智的选择。这样的选择不仅仅是在两个答案间进行深入和精细的比较；更重要的是，他必须支持那个“实质上”更好的解释，也就是说，最接近于他所赞成的政治理想的那种解释优先（Dworkin 1982，171）。

接下来，正如德沃金所构想的那样，法官必须开始着手最终的司法决策（这有点类似于作道德哲学的练习）。即是说，他必须“在那些融入合理的法律理论的道德原则中选择出在实质上和制度上都最适合待决问题的一条作为判决理由来断案”（Dworkin 1977，66）。

当然，按德沃金的说法，这一过程同时也是“律师们必须不断地深入政治和道德理论的过程”。事实上，在以后的著作中，德沃金走得更远。他声称（这多多少少让人有点难以置信），“任何法官的观点本身就是一条法律哲学，甚至当哲学被遮蔽，那些可见的争论仍然被引证和事实所统治着”（Dworkin 1986，90）。

德沃金相信他的司法职责论是其所谓权利理论（Rights Thesis）的产物。据此法官的职责总是在不断地实施和巩固先在权利（pre－existing rights）：“即使在处理某一案件时还没有既有的相关法律规定，一个党团仍有机会胜诉。因为对疑难案件的审理，法官有义务去发现（discover）党团应有的权利，而不是回溯性地发明（invent）什么新的权利”（Dworkin 1977，81）。

在“疑难案件”中，德沃金区分了两类不同的法律证据。一类是政治性的证据，这类证据“通过表明决策能促进或保护某一共同体的集体目标来证明政治决策的正当性”（Dworkin 1977，82）。相反，另一类证据则是原则性的证据，这类“证据通过显示决策尊重和捍卫个体或群体的权利来证明政治决策的正当性”（Dworkin 1977，82）。

德沃金在比较两类证据时认为，虽然立法当局很可能合法地颁布那些经过政治性证据验证的法律，但法庭在审案时却不一定会沿袭这些证据，因为即便是政治上首尾一贯的证据也不能提供足够充分的理由来支持某一党团的权利宣言而反对其它党团的权利要求。在德沃金看来，一项先在权利的要求最终只能经由原则性证据加以证实。这样一来，司法判决必然会认同权利要求，并且它们也最终建基于那些能为法律原则提供最佳辩护的道德原则的整体之上。 我们需要注意的是：德沃金有关法律原则和司法职责的观点与法律实证主义的三项核心理论是不一致的。德沃金主张法官们必须按照先验的道德原则来解释实在法，这同合意理论相矛盾；德沃金又主张道德原则无论是否经过正式公布都是一个社会法律的一部分，这同社会生活事实理论相抵触。更为重要的是，德沃金反对可分离性理论，因为他的观点似乎暗示着某些规则的必然有效性来自其道德内容。正是这一对可分离理论的否定使得德沃金站在了自然主义者的阵营中。

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A tendency of the temporary theory of natural law in U.S.

Kenneth Einar Himma Xu Shuang

(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 400031)

Abstract: The term“natural law”can be explicated and deduced under the ethical theory as well as the legal theory. According to natural law theorists, any opinion subscribing to law must has certain moral properties should belong to Overlap Thesis. Furthermore, Overlap Thesis, blended with the conceptual naturalism, may seem to be a number of different outlook that it can be interpreted. Based on thus, this article is just engaged in an elaborate research to the tendency of the temporary theory of natural law in U.S., especially for John Finnis, L.Fuller and Ronald Dworkin.

Key words: Overlap Thesis; conceptual jurisprudence; Neo-Naturalism; Procedural Naturalism; Third Theory of Law

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[1] 所谓“交叠论”（Overlap Thesis），实则是研讨法的本质和特性的一种理论。这种理论关注的焦点，集中于某一规则要成其为法必须具备的各种条件。按交叠理论的观点，法之为“法”，必得满足道德要求；换句话说，交叠论认为法具备的道德属性正是法最重要的特征之一。举例而言，交叠理论认为法律和道德之间的关系正如单身和未婚的关系一样，要解释单身就离不开未婚这一概念——尽管未婚只是单身状态的特征之一。同样的道理，在交叠论看来，不借助道德主张也就无法阐明法的相关理论。

基本上，所有的自然法学者都赞同交叠理论，但他们各自的观点也有一些细微差异。比如，古典自然法学家相信每一法条都必须具备道德属性，而富勒则认为法律体系作为一个整体满足相关的道德要求就足矣。又比如，古典自然法学家坚持道德属性是法的一般概念的应有之意，而在菲尼斯看来，所谓道德属性仅仅是在法的“理想状态”下而言的。——译者注

[2] 通常来讲，我们对某一研究对象本质、特征的描述，也被视为是对这一对象概念的解说。换言之，给出某一对象本质、特征的相关理论也就是给出了这一对象的概念。因此，所谓概念性法哲学实际上就是有关法概念的一种理论分析。概念性法哲学大致有两大类别：一是认同自然法理论而赞成法和道德之间的联系；二是倾向于法律实证主义而否定这一联系。——译者注

[3] 雷根诉帕尔默一案的案情大致如下：某人是其祖父所立遗嘱指定的财产继承人，他为了及早得到这笔遗产而将其祖父杀死。法官必须判定，在此情况下，是否仍应依照继承法的字面解释，将遗产判给杀人者所有。——译者注