面向立法程序的个人选择

——公共选择视角中多数原则的可能性及其限度

毛素梅

（ 重庆大学法学院法学理论专业2003研）

摘 要：个人理应成为真正的立法权人，但立法现实却不尽如此。理想的多数原则只能在立法程序上缓解这一矛盾，而现实中的诸多因素不仅限制了多数原则的实现，也进而影响和决定了个人自由意志和立法选择的表达。借用公共选择的基础理论和方法对这一问题加以分析、探讨或许有助于我们找到解决之道。

关键词：个人 集体 多数原则 立法机构 立法 民主

在宪政民主国家，个体是理论上真正的立法权人。在当代中国，“立法以反映人民意志为根本使命，全体人民都是立法的主人，都有权利和义务在不同程度上参与立法活动。”[1]而公共选择理论一般认为“个体投票在立法程序中起决定作用的概率几乎是零。”[2]受组织成本和信息成本所限，个体在立法程序中处于被动地位，缺乏了解、推动立法进程的动力和能力。但多数原则却营造了近乎民主的氛围：通过投票，将不同的个人选择汇集、归类，并简化成“多数”与“少数”的选择差异。借助多数原则这一工具，立法程序完成了对个人价值和个人选择的尊重，并在一定数量上给予考虑和采纳，最终使立法的脉络沿着多数人的意志延展。 传统的立法理论将“公共利益”作为立法的价值基础，但这与立法实践并不相符。公共选择理论将“个人利益”作为立法的价值基础和标准，具有相对合理性。本文正是在这个理论预设下，分析个人在立法程序中能否有效表述自己的主张和立法民主实现的可能性。另外需要阐明的是，本文对参与立法活动的各种主体及其行为的分析适用个体主义方法论，这也是公共选择理论的基础分析方法，旨在更好地揭示个人和个人选择在立法程序中的价值和作用。

一、从个人选择到法律合意
从结果来看，立法是一种集体性的选择与合意。由于存在个体选择的差异，法律无法完全符合所有人的心意，但这并非意味着忽视和掩盖个人价值和选择的差异在宪政意义上成立。正如罗尔斯所言“法律共识也只不过是在求同存异的过程中达成的重叠性合意而已”。[3]渲染和夸大合意和集体选择的价值意义并非宪政民主制度的真实意图，事实上，唯有多数原则的介入，集体选择这一概念才具有逻辑上和价值上的可能性，立法也才能在从个体选择到集体合意的过程中呈现妥协性的宪政民主。
（一）个人和集体

严格地说，这一对概念分属于经济学和政治学两个范畴，分别是经济学和政治学的分析单位，联系二者的理论桥梁是公共选择理论而非道德哲学。作为经济人的个人，其行为围绕着需求和供给，在市场中充当生产者或消费者的角色。在法律市场中也不例外。“经济人”假设的核心命题指出：“只要有良好的法律和制度的保证，经济人追求个人利益最优化的自由行动会无意识的、卓有成效的增进社会的公共利益。”[4]公共利益虽然并非人们的自利行为所指，但也是其结果之一。一种观点认为“良好的法律和制度”是为了保障个人行为的公共利益导向和公共利益最终实现而设。换而言之，个人意志和选择在立法程序中并不具有内在的重要性，相反，重要的是集体的意志和选择。这事实上正是集体选择—法律合意的自圆其说，也是公共选择理论所反对的方法论整体主义的集体观[5]。在这种立法的集体观看来，个体在立法程序中具有工具性的意义，不具有独立作用的可能和必要；个体选择的价值来源和目标所指都是整体——集体或社会；集体（社会或国家意义上的）具有超人的性格和能力，能够作为人民的代言人自主立法；国家利益和公共利益是独立存在的。按照这种思路演进，立法和立法程序的正当性存在于集体（社会）价值之中，集体利益是做出判断的基准。这无疑是与“人民主权”的基本要义相悖的。该观点用“集体理性”和“集体意志”而不是 “理性经济人”和“个人价值”来作为正确集体选择的支撑。然而，多重意志无论怎样累加以接近于整体合意，在立法程序的动态过程中都只是一个状态，在实证经验中只是一个现象而已。在这个意义上，可以认为，虽然“集体”作为一个概念在形式上成立，但由于集体理性和集体选择具有历时性的特点，不易衡量和把握，因而“集体”也就不具有与“个体”概念相匹配的价值内涵。从而，立法在面临“个人”还是“集体”的非此即彼的选择时，既然在个人到集体的演进之路上集体只是在环节上拟制的概念，就应该追寻它的本源——个人。作为概念工具的“集体”或“集体利益”不应成为立法的价值目标和判断标准，更进一步说，立法和立法程序的正当性和合理性植根于个人选择之中。 （二）个人—多数—集体
上文分析了在立法程序中个人与集体两概念的相互关系及各自定位。为了进一步说明问题，我们把用这两个元素来描述立法过程的模式称为“个人—集体”。从表面上看来，个人—集体似乎准确地描述了从个人选择到法律合意的过程。事实上，该模式的合理性只存在于个人与集体二元空间[6]，只是解答了立法主体的结构层次的问题，忽略了众多个体选择的差异性，个体价值与集体价值的差异性及立法的效益和成本。完成个体—集体之旅必须借助“多数”和“多数原则”作为桥梁和工具。
1、作为“桥梁”的多数 个体既不是一跃而成为集体，更不是简单的量上累积而成为集体。相对于实实在在的个人来说，集体不过是一个实体假设，是一个相对概念。在立法动议产生之初，“集体”就开始了内在或外在的变动。要分析这个概念，必须引入“多数”。事实上，我们可以认为，有了“多数”才有了“集体”，是“多数”验证了“集体”的存在，使这一概念假设成为可能。多数/少数的概念描述了散沙凝为整体的过程，从而实现了整体的外在形式和内在功用。回到个人—集体的模式上来，集体——立法的动议—决策系统——虽在当初设立既已给定固定的组成结构，但如果一个“集体”无论怎样都不能集中个体的意见，不能使个体选择在求同存异中逐渐演化成简单两极的分歧和对立，最终形成多数决，也就难以实现立法的目的和“集体”设立的目的。“多数”的概念使这一验证过程理性化，提前宣布“集体”的合理性。在个体自觉而理性地进行反复选择的过程中，只有逐层形成多数意见才能一步步反证出“集体”设定的合理性。这里的逻辑是“多数”是“个体—集体”的充分条件：没有多数，就没有“个人—集体”的立法主体结构模式；“多数”使“个体—集体”的逻辑完整，不仅完善了该结构模式，而且描述了立法程序的问题所在。因此，更为合理的叙述结构是“个体—多数—集体”。反观现实，立法集团（立法机构，具有立法权的部门）话语强势来源于多数进而来源于个人——掌握投票权的立法参与者个人。立法集团只有从立法动议之初就尊重和采纳个人价值和个人选择才可能整合同质利益形成多数意见，实现立法目的。与此同时，立法集团自身的合理性不证自明。因此参与立法决策的个人至少在立法的意志表达上是自由的，免责的，并且，不考虑立法机关对投票方式和投票结果的有意设计，个人由零散个体到形成利益同质的少数/多数的过程也是自由的，免责的。反之，拿所谓的“集体观念”、“集体利益”来约束个人—多数是悖逆逻辑的，拿“集体”有限的规则约束个人意志的表达和个体选择更是本末倒置的。 2、作为工具的多数原则 从工具意义上演进多数原则并不是简单地与前文从逻辑意义上分析“多数”相互照应，而是以现实的必要性来补足前文所阐述的逻辑上的必要性。需要加以说明的是，这里的“现实”是多元形式归结而成的利益系统，是足以影响和制约立法和立法程序的经济、政治和伦理多维空间的现实。

首先，如前文所述，“集体”的合目的性、合逻辑性经由“多数”而得以证成。“多数”之所以只是“集体”在逻辑上成立的必要条件而非充分条件，是因为现实中还存在着其他因素影响和决定“集体”设立、运作、决策，进而影响集体的合目的性。虽然这些因素的相互作用不能通过数量上的累加而简化成多数与少数的对抗，但人们还是在长期的历史选择中将多数原则逐步确立为人类集而为群所必需的解决分歧和进行决策的规则和标准。当然我们并不能由此从有限的经验上枉断多数原则产生于“社会”形成之初或更早。从所能查到的资料看，对多数原则的产生时间的说法莫衷一是。有人认为在原始氏族部落中就产生了少数服从多数的观念。还有一种可能是，“古希腊城邦的公民进行表决，不是举手或投票的方式，而多是喊叫的方式进行。计数者凭喊声大小来确定结果，”有人认为，这其中可以看到“多数原则的影子”[7]。不管事实究竟如何，历史的选择至少在一定程度上肯定多数原则的合理性。其次，现代宪政民主使这一合理性逐渐趋于必要。布坎南和塔罗克在其公共选择理论的开山之作《一致的计算》（The Calculus of Consent）中有言“一致性原则是宪政民主制度的核心而多数人同意原则，最多只能算是许多权宜之计中的一种。由于在个人和集团利益各异的情况下获得广泛的协议的成本过大，才使这种权宜之计变得必要。”[8]在理想的宪政民主中，普遍同意（general consensus）和一致性（unanimity）是唯一决策规则，但这在现实中只是可望而不可即的目标，永远无法公正地、长期地、非强制性地实现。在市民社会和政治国家的二元体系中，宪政民主可谓一剂良药既限制了政治秩序的过度强大又缓解了市民自治的相互冲突。中立的政府[9]和开放的市场取代了强政府/弱市场和弱政府/强市场的两种极端的形式。政府和市场从中找到了利益平衡点。同理，在法律市场中，利益一样是永恒的衡量尺度，不同的人根据自身的利益状况而希望诉诸不同形式和内容的权利保护，这应该是“理性经济人”的行为规则之一。即使在立法这样的集体行动中，个人的权利诉求也不会稍加改变，立法机关更不能忽略这一点。理想实施的多数原则追求“求同存异的重叠共识”（罗尔斯），虽然在过程中逐层忽略差别但并不忽略具有差别的个人参与立法博奕的机会。民主不“仅仅”是多数决定规则，它的“实质”是“多数形成的过程”。民主自治“之所以是一种可能性，只因为大多数人——实际上整个共同体——有可能达成共识。”[10]最后，公民主体意识的回归和强化促使多数原则成为立法程序的必然选择。公民主体意识被认为是近代法意识最根本的基础因素。[11]在这种独立意识中，作为公民的个体逐渐自觉自己的独立人格，认识到公民在国家政治生活中是不隶属于任何人的独立存在的个体。同时，人们互相视他人为同是具有独立人格的人，并且互相尊重。正是基于这种主体性意识，人们接受多数原则并将其运用于解决棘手的共同问题。作为公民的个人必须面临的另一个问题是：“怎样才可以既有选择国家所有施行的法律的自由，又能够履行在选择之后服从法律的义务。”[12]既然不能期望人们在决策中保持长期的一致性，要想使彼此独立而又互相尊重的人们生活在更加完美和谐的状态，惟有设立一套“满足某些合理标准的制定规则和法律的程序。”达尔在这里强调了“拥有最大支持者的法律将获得通过。”在这种立法程序中，即使投票中的少数者——他偏向的选择未被最终采纳——也会觉得“他可以设想的全部程序中这是最公平的一种。” [13]因此，从这个角度可以认为，依照多数原则制定的法律是人们在宪法自由下作出的自由选择，只要这种程序合理，人们就会“履行在选择之后服从法律的义务”。这个过程不断强化了多数原则的在立法程序中的必要性。

二、影响个人选择的主体因素
如前所述，多数原则既是在立法程序中个体的理性选择又是宪政民主国家的制度要求。作为公民的人们，通过个人—多数—集体完成立法程序，达到法律合意，但多数原则毕竟是宪政的一种妥协性选择，它的工具意义极易促成强势个体对弱势个体的权利越位。这种不合理存在于立法参与者和其他影响立法的主体的行为之中。
（一）个人 个人是立法系统的价值来源。与其说个人有尊重立法和立法程序的一般义务，不如说个人尊重自己的选择。这种“遵法义务”的合理性植根于人们参与立法的权利和对美好生活、和谐社会的合理预期。而现实的情况却可能使人们参与的热情大大减退，合理预期陷入消极状态。这种对公共生活的个人冷漠（indifference）问题引起人们越来越多的关注。
首先，在法律市场中，个人参与立法的行为受组织成本和信息成本所限。“立法者的选择程序创制了立法市场（market for legislation），在其中立法者向那些在金钱和投票上有利于他们获胜的人们‘出售’立法保护。”[14]一方面，信息偏在使个人对立法活动和其他参与者了解不够，甚至无法正确衡量和预期该立法项目对自身的利弊，更无法兑付立法保护的成本。另一方面，由于缺少足够的资金足以组织较多的人来影响甚至决定立法，由于意识到二者在合理的预期内不易实现或者实现的成本高于立法收益所得，立法参与者的积极和热情逐渐让位于消极和冷漠。其次，个人习惯于依赖政府或立法机构给出的立法结果和政策结果，在立法选择中，并不付出热情。作为公民的个人长期并非主动地参与政治生活，这种习惯逐渐强化了个人的依赖心理。但这并不能表明个人完全信任政府或立法机构，愿意把权利让渡出来或者主动放松对自身权利保护的警觉。公共选择理论认为这种“弃权”行为更可能出于个人的理性考量而非政治情感。虽然个人对公共生活的决策权利在立方机构掌握的投票箱里陈仓暗渡，但立法者并不能对此乐观。这并非完全出于立法机构或政府“公信力”的增长，可能是公众，尤其是“冷漠的个人”对立法选择的“弃权”——并非实际上投票“弃权”而是参与者对立法机构给出的有限的立法保护或者立法投票的方式的“不争”态度，事实上是勉强“容忍”和消极对抗。因此，立法者必须看到这一点：在一些情况下，公众“不争”和立法顺利通过只是立法“得民心，顺民意”的繁荣假象。再次，立法活动是个人指向集体的活动，处于立法活动中的个人身担双重角色：独立的个人和立法参与者。公共选择理论认为，“有理性的、寻求自我利益的个人不会采取行动以实现他们共同的或集团的利益。”[15]这是因为个人在集体活动中考虑到自身的价值，因而会在行为时运用成本—效益法则进行分析。当付出的成本大于立法带来的收益时，个人就会缺乏推动立法进程的动力。正如前文所述，所谓的“集体利益”同样只是具有工具意义的拟制的概念，只存在于人们的意愿之中，此处也很好地验证了这一点。立法参与者不大可能在如上所述的情况下将集体的利益放在第一位。（即便存在着这样的个人，法律作为最低限度的道德也不会为此而改变）只要存在立法选择的成本—效益分析，就自然存在个人的冷漠，而不论是积极的还是消极的冷漠。利益不可抛却，冷漠也因此无法消弭。最后，在法律市场中，并不是严格的“谁买票，谁上车”，普遍存在的“搭便车”的现象强化了“个人冷漠”。立法作为公共产品具有很强的外溢性，只要个人在该立法提案的保护范围之内，不论他是否为该提案的通过做出贡献，是否作出热情的反应，都会坐收渔利。
（二）利益集团 在个人—集体中，利益集团的存在虽然不具有完全的合理性，却也是不可避免的。存在利益的地方就会有利益的集中。从一定角度看，立法的过程就是利益趋同、集体合意的过程。而利益集团在立法动议之先就开始了整合个体利益、扩充影响立法的规模和力度、增加投票数量的进程，从而为赢得更多的立法保护增加了胜算。同时，利益集团积极参与和影响立法活动为搭便车的个人提供了极大的便利。但这并不能说明利益集团的存在具有普遍的合理性，而在个体主体性意识和个体选择的视角看来，强势利益集团无疑是弱势个体权利演进之路上的障碍。
持不同意见的利益集团之间不同价值取向的立法提案和争取立法保护的竞争往往会使立法活动更加复杂化。在本已无法掌握全面信息的个体看来，立法程序愈加扑朔迷离。利益集团为了有利于自身的立法得到最大化支持，总会将自己的主张标榜为可供选择的、最有利于广泛个体的方案，而潜在的支持者往往在利益集团自我吹捧和互相抨击间举棋不定。多个利益集团提供立法信息交错悖反的局面，几乎可以以假乱真为诉求价值多元和自由意志的民主。然而，这种局面会直接导致独立个体对立法地误解，增加立法交易的成本。进而，利益集团不甘于在法律交易中作简单的买受人，它要寻求政治工具以不断谋求利益最大化。这也投合了某些立法者和机构的所好。寻租（rent-seeking）行为从一开始就是强者与强者的联合，对弱势个体具有潜在的危害。权利与金钱的结合也是腐败产生的直接因素。立法市场不同于其他商品贸易市场，法律作为一种特殊形式的商品，它的产生离不开立法机关的组织、协调，在非宪政国家甚至还有政府的领导和强制生效。根据公共选择理论分析，政府作为代表全体人民的组织，具有普遍性和强制性的特点，这使得政府利益客观上能够在很大程度上超越各种社会利益，为公共利益着想。毕竟政府最主要行为是“致力于公民之间的资源转移”[16]，一旦这种政府利益滑向某一利益集团所代表的社会利益，干预权利的初始分配的做法让人不得不怀疑其行为并非以公共利益为目的，而是基于对利益集团“立法”交易的承诺。立法机关在这其中处境尴尬，要维持自身独立的地位就必须具有抵御利益冲击的能力，如果不能超然于物外就会失足于在林立的利益集团设定的游戏规则里。这种局面是强烈、热情的个人选择最终无法对抗的。
（三）权威 这里的权威以专家、学者身份出现，普通公民愿意交托信任，默许让渡立法权，“一定的国家机关、社会组织或主权者认可他们的专长、委托他们在立法中完成某些工作，或给他们提供其他可以发挥作用的机会。” [17]这些人因为有机会接触和学习到更多的专业知识而更有能力看穿复杂的局面看到法律性的本质，但他们并不能单凭智识和能力获得更多的立法参与和决策权利，否则也就不存在所谓的“平等的立法权”，只会造就优越者的法律。我们的时代还不能尽如罗尔斯所言“不仅是科学的时代，还是一个敌视几乎一切形式的权威的时代。”当然，他的后文的深意在于，“我们的许多确信，包括对科学的确信都是基于权威，而不是其他原因。”[18]有知识的人是公共生活的权威，这在根本上源于人们对文化的需求，是文明进步的趋势。知识/权力话语体系在法学领域的强势不仅存在于法学家的理论中，在普通个人的法意识中也已经根深蒂固。专家、学者作为法学精英能否兼济天下？他们在立法活动中的行为对个人产生了怎样的影响？
其一，一方面，专家和权威的知识体系所具有的专业化的、科学化的特征为其更好地为普通个人代言立法提供了条件。他们更容易搜集和掌握更多的更全面的信息，有可能做出忠实于立法提案本身的解释。至于这些法学精英是否能够把工具和技术的优越性更多地作用在积极的有利的一面，普通个人只能寄希望于精英们的善良和社会责任感。另一方面，立法和法治不仅要求普通个人能够象法律家那样思考，也同样要求法律家贴近公众和社会生活。“社会生活是法律发展和法学研究进展的源头活水。”[19]只有深入了解法律产生的社会条件和法律实施对受治者的后果，作为权威的法律家在法律和个人面前才可能保持融合而不是俯就或脱离的姿态。其二，法学精英同立法者一样是独立的理性人，不同于后者的是，他不隶属于强制规则体系。虽然自身要受到业内潜规则的约束，但更多的只是道德约束。精英利益不等于公共利益，精英也并不能完全献身于公共目的。无论从理论还是实践上看，个人能够交由法律（学）权威代理立法活动，却并不能尽信权威。问题在于，人们不可避免地会由崇拜知识进而崇拜权威，而现实中却并不存在一定的规则来规制专家、学者的具有很强公开性的行为。同时，制定法律不仅仅需要知识的和科学，还需要有抗腐蚀的能力。权威不是圣人，在利益面前也可能讲假话，更何“权威”本身就是利益符号。
（四）立法机构 在公共选择理论看来，立法机构是“他们”而不是“它”。“他们”是具有不同主观价值、利益偏好的独立的理性人的集合，只是因为遵守共同的规则而成为集体中的成员，具有了双重身份。因此，集体冲突或共识的行为当然地具有人性化的特征。相反，“集体”被方法论整体主义看作牢不可破的整体，在可能而非必要的情况下总是以“它”的面目出现，遵循一体的规则、发表一体的言论。集体不具有人性色彩，只是按照科学的结构层次组织行为。然而这只是善良的个体的一厢情愿和即得利益者粉饰门面。现实的情况也验证了立法机构作为“它”的不合理性和不科学性。一方面，立法机构成员无法拒绝利益集团的寻租利诱，在立法交易中为利益集团提供更多的立法保护。这加剧了个人与利益集团竞争的不平等性。立法人员的这种行为无论是否超出职权范围，由此产生的违法责任都是立法机构无法推卸的。另一方面，立法人员具有不同的个人偏好和价值判断，这不是立法机构能够整合的了的。“法律的制定和颁布是一种成交的买卖，而且用于普通契约的解释方法也适用于此”，由于立法机关是“他们”而不是“它”，因而“揭示立法意图要比解释普通契约要难”。[20]依“他们”的视角看待立法机构还原了这种复杂性，让作为公民的个人看到真实的立法机构，从而了解到真实的立法程序和意图。但即便如此，由于某些人为因素和个人财力无法实现的可能，普通个人针对立法机构的行为更大程度上的只能局限于认知和消极的判断，而不是与之制衡。
基于以上原因，作为“他们”的立法机构具有内在组成上的不一致性、不稳定性，结构和行为规则有时只是支撑其合法性和向公众昭示太平，而不能得到一体遵循。在这种情况下，立法机构更愿意放任公众混淆对作为“它”的立法机构和作为“他们”的立法机构的监督。这极易将公众从对象辨认错误导向事实行为错误。如果立法机构演示不称职的或违法的立法者“人走茶凉”的局面，作为公众的个人往往会停止对立法机构追究责任，放松监督，忽略对立法机构进行针对性的结构和制度方面的反思和批判。

（五）政府 政府因其掌握的立法权涉及的类别多、范围广较之其他具有立法权的机构更能直接地影响个人生活和社会生活，也更容易与利益集团建立联系。前文提及利益集团为了实现立法的目的，通常会通过寻租行为与政府机关进行钱权交易。政府机关及其人员设租的现象也屡见不鲜。但是，寻租/设租，不同于行贿/受贿行为，后者可能会受到相当严厉的法律制裁。事实上，法学理论也只是迂回在现象层面和重复政治经济学的叙述结构而已，法律上的规定尤其欠缺。“个人虽说没有理由恐惧多数原则可能通过的一般法律，但是却有理由担忧那个为了实施多数的指令而被多数置于个人之上的行政统治者。”[21]虽然政府不能直接干预立法，但是个人在作出立法选择时，必定要根据政府的“公信力”预测立法提案通过（否决）后政府的反应和可能采取的应对措施，甚至还要关注政府官员的偏好和行为。这愈加重了个人的选择成本。在具有悠久人治传统，崇尚“清官”之治的中国，这种负担可能更重。影响政府官员和立法者的因素可能包括：工资、特权、公众声望、权力、任免权、进行变革的宽松性、轻松地管理机构以及机构产出。[22]诸如此类政府官员的效用因素既可能牵引官员实施更具有政治责任感的行为，也可能导致官员最终倒向利己动机和行为。就官员个人来说，这些效用要素得到不同程度的满足则他们的立法行为和行政行为的利益导向就不同。问题的关键就在于在诸多效用因素中如何协调出更利于“机构产出”——唯一与官员利己动机看似无关的要素——的效用配比模式，也因而能够减少实现个人权利的障碍。

三、合意后的困境
如上所述，个体在立法程序中遭遇来自自身、利益集团、法律权威、立法机构、政府及其官员的种种形式、不同程度的干扰和障碍，这是在民主的大旗下公开化的不平等的竞争，是多数原则无法用量化标准规制的内在差异和分歧。因而，某些立法即使在经由多数原则形成合意后也具有内在的不稳定性，无法消弭权利实施的差异。
（一）多数人暴政 这个命题自由政治学家达尔作系统阐述以来在知识界一直非常流行，而理论上的演义多是基于对民主的追溯和反思。本文的视角是“多数人暴政”的个人选择基础及其合宪性。

“多数人暴政”的个人选择基础可谓由来已久。在古希腊和古罗马，“民选政府”（popular government）作为民主的早期类型灿烂一时，希腊人发明了民主（democracy）一词来表示民选政府。民选政府的短暂存在和迅速消亡的原因都可归结于多数原则和由此滋生的“暴民统治”。在随后的柏拉图和亚里士多德那里，法律只是国家的次佳选择，法治民主所推崇的平等参与和多数裁决无疑是暴民统治，应该让位于理性。在本文看来，民主由于生而具有的尊重公民平等参与和自由意志的权利诉求，又由于历史地选择了多数原则而在理论上和现实中不可避免地存在着“多数人暴政”的可能。追根溯源，作为公民的个人选择了多数原则，也就选择了多数人暴政的风险。在现代宪政民主国家，多数人暴政可能来自于各强势利益集团的互相吸引、利用以致最终联合，也可能来自于立法机构滥用权力、政府官员干涉立法。法律应为公共利益的目的而设，而参与立法的多元主体有时只需忠于自己的利益，就能达到保护“公共利益”的需要。当然这里的“公共利益”是经由“多数人的利益”忽略“少数人的利益”而达致的，事实上只是起到概念工具的作用，并不具有实际内容。在这种情况下，多数人暴政具有深厚的个人基础。“在所有政权组织中立法机构是最受多数意志左右”[23]，立法上的多数人暴政危害也更大。

多数人暴政的合宪性问题需在实质上和形式上加以区别。暴政与恶法都相似地凭借法律本身实施，与后者的区别是它植根于民主之中——尽管是民主的“软肋”——而后者却具有更广的外延。虽然立法以追求公共利益来实现多数人的利益，并且在最终的立法结果上屏除了少数的主张，但由于公共利益的外部性，该立法在一定程度上也会有利于少数利益的实现，因而也就符合宪法的实质目的。第二种情况是我们并不能因暴政的合程序性而推导出其合宪性。它借助多数的力量倾轧少数人权利，是违背宪政要义和宪法精神的，是“立法违宪”的一种形式。
（二）少数人权利保护 这是个老生常谈的问题，理论上的反复也反证了在现实中的不易实现。下文论述的前提假设是：1）少数派并非具体所指的某一类人，如具有一定身份属性或种族特征；2）我们并不能总是知道那些人是“少数者”，因为有些主张并没有机会让立法者知道，在我们知道的少数者背后可能有更为庞大的队伍。判断少数派权利是否和能否得到保护，就某一立法来说要看少数者弱势/强势，热情/冷漠的区分对立法资源配置和立法交易的影响有何不同？在整个立法进程中，立法效率在主张不被采纳的少数派那里能否得以体现？
就某一立法来说，少数者主张失落并不意味着少数者在立法市场的交易中一直处于劣势或被动的地位。少数者对立法的影响有多种情形。第一种是，少数派权利并非绝对得不到保护。虽然立法追求多数人的利益，并且在最终的立法结果上屏除了少数的主张，但由于公共利益的外部性，该立法在一定程度上也会有利于少数利益的实现。第二种情况是，少数者并不等同于被动者。表面上看来，在立法的过程中，即便是绝对的少数派也只是法律市场活动中一个临时的组成，即便是拥有雄厚资本和强大政治支持的利益集团也可能在孤注一掷中无法对抗来自多数派的强大的压力，但这里要从两个角度分述。一方面，在现实中，立法更有可能针对强势“少数者”主动调整，来迎合少数派的愿望，进一步满足少数派的权利诉求。这是立法机构（集体）与少数派（个体）博弈的过程，双方互相制动，在对峙中试图抢占先机。另一方面，显而易见，只有强势的少数者才可能具有足以引起立法机构注意和立法调整的威力，而弱势少数者的主张很难“上达天听”，不会引起相当的重视，亦不易导致立法资源配置的调整。相比较而言，现实的立法资源配置较少考虑参与者的热情/冷漠程度。参与立法活动的人们的愿望、态度、热情参差不齐，其中只有热情程度较易通过外在形式衡量。公共选择理论家将这种可能影响立法程序的因素称为“偏好强度”。从理论层面上讲，由于源权利分配的深远影响，立法机构和立法者更应考虑人们参与选择的强度因素。由于人们的参与热情不象拥有资产可以量化便于调查，当前立法也缺乏相应的规范标准对此加以衡量。即便如此，在公共选择的视角中，对立法资源配置进行效益—成本分析也无法脱离诉求理性人全面发展的方法论个人主义而达致最大合理性。立法不是简单的商品交易也不是纯粹的“科学”，“以人为本”的理念及在系统内尊重和保护公民基本权利和政治权利是法治和宪政的题中应有之义。从这个意义上讲，少数者权利的保护不应也不能被忽略。
在整个立法进程中，多数原则与少数派权利保护也并非总是对立的。立法在主张失落的少数派这里显然得不到热情的欢迎，立法效率便也会大打折扣，但在理想的情况下——完善的宪政民主的保障，理性的少数者积极参与及立法市场稳定、健康运转——立法机构和“少数派”大多不会形成僵持的局面，既已相互妥协就会恃机另辟蹊径从而相互靠近。尤其在立法机构方面，漠视少数者权利的合理诉求本身就是不合法的行为，也不会最终实现“最小的共识得到最大化的支持”。一旦少数派的权利处于法律保护之外的不稳定状态，经由相当时期，当少数者的所主张的权利受到越来越多的严重的侵害时，少数派的队伍愈加壮大，如果少数派当初对立法合意的妥协和宽容不复存在双方就会激化矛盾和冲突，立法机构的权威性和合理性也会受到质疑。此时，处于被动地位的立法机构就会试图弥补“立法空白”。立法机构和普通个人及至法律权威都应该认识到：大量立法空白的存在并非完全是由于立法者无法预测或因客观因素限制而产生的立法滞后，其中，阶段性立法（姑且称为“原立法”）中漠视对少数派的相对权利的保护就是重要原因之一。针对该利益“集团”的新一轮立法事实上是对原权利诉求追认。而新启动的立法活动几乎必然地会分化出少数和多数，这虽然是推动立法发展的必须动力，但对于一国立法体系整体而言其效率值得商榷。

四、寻求理论和现实问题的解决之道

前文描述了宪政民主进程中的国家运用多数原则进行立法所遇到的一般问题，试图运用公共选择理论的方法论抽象出“面向立法程序的个人选择问题”的实质和规律。这不仅是理论层面的问题，也是在现实中可资验证的。中国的立法现状也没有脱离这一理论框架。
（一）重方法，轻“意识” 本文贯彻运用的主要的方法论是个人主义方法论，尽管这看似与我国的主流“意识形态”相冲突。我们惯行的意识形态将“集体本位”加身于个人意志和个人选择之上，从精神文明建设到公民道德建设，无不把意识形态的作用演绎地淋漓尽致。无疑，“集体本位”乃至“国家本位”的意识形态对于增强和促进公民的集体认同感、社会责任心有着不可忽视的作用，但它也同时造就了公民个人权利意识淡薄的现状，而缺少私权保护基础的社会和国家共同体意识必定危如累卵。相当一段时期以来，我国理论层面和实践层面的主流话语体系都可归属于方法论的整体主义的衍生物，并且由理论、思想进而扩展到政治秩序立法。集体大于个人，整体大于局部，民主的少数原则在这里突现了少数对多数的“服从”，个人选择对集体选择的归依。时至今日，日益开放的市场、渐进式民主进程和不断完善的制度建设也无法使人们脱离对集体主义的依赖，以及方法论上的惯性。正如德沃金所言，“以权利为基础的理论关心个人的独立，而不是关心个人行为的服从性。”[24]尽管事实上正是如此，但将各种企业、社团组织、政府机关甚至立法机构看成是在立法环境中与个人权利平等的独立的“利益集团”，将这种“立法环境”看作“法律市场”，将法律看成“公共产品”，这可能不易被普通的公众，甚至较为具备法律（法学）知识的人所接受。问题在于人民理应享有立法权，但是现实中却有大量的立法，普通公众不了解制定程序和具体实施的可行性。普法宣传仍有必要大量展开，但这种形式本身也是对社会大于个人之和的验证，是对公民政治权利的讽刺。解决问题的关键并不在于扩大立法宣传和普法宣传，手把手地教人们利用法律武器，而在于从立法意识和方法论着手。所谓“授之以鱼不如授之以渔”，增强公民的“法意识”，不应是向人们灌输法意识，而是推广一种或多种方法论促进人们意识到个人的主体性权利和义务，给自由的理性个人提供多种选择的可能。 （二）优化立法技术——信息服务和公开 这里存在两个假设作为本文分析和理论的基础：1）现实中的大部分立法并不是如某些人认为的不利于民主实现，主要的立法程序不利于人民意志表达，而是基本符合“实体正义”的；2）立法机关和参与立法的普通个体存在信息偏差，姑且将立法机关掌握的较为全面的信息的情形称为立法真相。在这种“现实”中，信息成为合意困境的结点和解决问题的突破点。 无疑，在立法决策的过程中，立法机关熟知许多提案和决策时所要参照的信息。这些信息不仅包括立法产生的一般环境，所相关的政治和经济制度、社会组织基础和人们法律意识，还包括一般或专门立法的相对人的阶级构成、社会地位、财产分布和知识构成以及其他可能会影响立法结果的特殊信息——罗尔斯称之为“一切会引起人们陷入争纷的特殊信息” [25]。这些信息也会在不同程度上影响人们的选择。但普通个人则拥有较少的信息量，同立法现实和立法机关存在不同程度的信息偏差。如果立法机关不能在立法动议产生之初，就估计到这种信息偏差或者即使估计到却不能作出针对性的计划调整，那么，与其说是立法机关缺乏效率，毋宁说是作为立法机关的特殊利益者的有意为之或者是立法机关针对“立法真相”过于自信/不自信的表现。立法机关有义务将可能影响人们权利和义务实现的重要信息公开，通过多种媒体向人们提供不间断的信息服务，并且获得适时反馈。信息服务的商业化在这一过程中不可避免，规避这种现象不是明智之举，只会造成更多的灰色交易和寻租行为。只有将其置于立法的规制下才可能保证商业集团的合法操作，从而促进个人自由选择、立法机关充分立法。在中国的现实中，人大代表的选择不仅是基于民主的考虑，更是为获取全面的信息。规定城乡之间代表比率的差异不仅破坏了理想民主，更是忽视农村这一必要的立法信息来源。这是无法用诸如“客观条件限制”作为合理化的理由加以解释的，相反，只会恶化这种不合理性。
（三）程序性进步——实行累进的多数原则 立法不同于一般的政治活动可以在较为灵活的规模变动中适用不同形式和不同程度的民主。由于法律这种公共产品所必须具有的普遍的适用性和权威性，不可能选取过小的规模进行立法，同时受配置立法资源的要求，除非可以预测到具体广阔的市场前景，过小范围地针对少量特定利益者立法无疑是高成本低收益的。在适当规模上进行多重裁决可能是扩大民主范围的较好方法。如前所述，少数—多数的对立不是一次性的事件，少数派和多数派的状态也并不是静止不变的，实行累进的多数原则在动态中给予立法参与人以多次的选择机会，立法机构才有可能更全面地、更准确地知悉所有人的主张，才有可能在更大范围内扩展多数派的数量，也有机会不断地调整立法提案以达致最终可能被少数派接受的状态。一锤定音只会造就多数人暴政而不是节约立法成本。多重选择还给予立法机构考虑投票人热情程度等强度因素的时机。诚然，目前还不能给出衡量强度因素的标准的方法，对主观价值在立法实际和立法程序中应有作用仍需深入讨论。
（四）法学家的使命 萨维尼在其著名的《论立法与法学的当代使命》中论到，所有民众活动在文明的上升中分工越来越细，“法学家越来越成为一个特殊的阶层：法律完善了这一阶层的语言，使其持有科学的方向，正如法律以前存在于社会意识之中，现在则被交给法学家，法学家因而在此领域代表着社会。”[26]虽然发展中的中国立法现状、法学理论还不易达到萨维尼所言的文明的高度，但法学家的使命却不容推脱。在法治不充分的中国，由于法律不易掌握和运用，对法律的理解和解释未必合理和规范，加之中国法传统上的“一断于法”的强制思想，普通个人不了解法而更迷信权威和专家的言论和主张，即便是立法机构也未必能无视法学家的意见。法学家必当具备两种不可或缺的素养：“历史素养”、“系统眼光”[27]，否则不仅全面的法制现代化很难实现，制定一部法典也是不现实的，更不要说立法程序的正当性及个人在立法程序中实现权利了。在中国的立法现实中，法学家不仅要有系统的眼光考察每一概念和规则，不仅要在制度设计的高度塑造法治文明的整体国情，还要考察具体国情，推敲“具体法治”。至于“历史素养”，近些年我国法学界关于法治本土资源探讨已经多有涉及。进而言之，法学研究必应先于立法的进程，在个人权利的确信和维护上尤应如此。

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注释：

[1] 周旺生著：《立法学》 法律出版社2000年第209页

[2] 参见[美]纽曼编：《新帕尔格雷夫经济学大辞典》 法律出版社2003 第196页

[3] 转引自信春鹰：《正义是社会制度的首要价值》 载于《读书》2003年第4期

[4] 杨春学著：《经济人与社会秩序分析》 上海人民出版社和上海三联书店1998第12页

[5] 于之相对是方法论个体主义的集体观。方法论整体主义的集体观主要包括：i 社会整体大于其局部之和；ii 社会整体显著地影响和制约其部分的行为或功能；iii 个人的行为应该自成一体并适用于作为整体的社会系统的宏观或社会的法律、目的或力量演绎而来，从个人在整体当中的地位（或作用）演绎而来。引自[英]马尔克姆·卢瑟福著 陈建波，郁仲莉译：《经济学中制度》中国社会科学出版社1999 第33页以下

[6] 但正如前文所述，“集体”这一概念能否具有独立的价值空间尚待探讨。

[7] 庞金友：论强度因素对多数原则的挑战及对少数人权利保护的相关思考 www.tszz.com/scholar/pangjinyou/ 2003-1-10

[8] 转引自郑戈：《法治的可能性及其限度》 载于北京大学法学院编《价值共识与法律合意》 法律出版社2002

[9] 这里政府中立，并非纯然指政府行为能够价值无涉（value-free），而是基与政治契约理论认为政府是公共服务机构，与其缔结契约的相对方是个人和各种利益集团。在个人和利益集团发生矛盾和冲突时，政府应该以中立的姿态介入协调。

[10] [英]马尔克姆·卢瑟福著，陈建波、郁仲莉译：《经济学中制度》中国社会科学出版社1999第165页

[11] [日]川岛武宜著：《现代化与法》中国政法大学出版社1994 第53页

[12] [美]罗伯特·达尔著，李柏光、林猛译：《论民主》 商务印书馆1999年 第61页

[13] [美]罗伯特·达尔著，李柏光、林猛译：《论民主》 商务印书馆1999年 第62页

[14] [美]理查德·波斯纳著，蒋兆康、林毅夫译：《法律的经济分析》 中国大百科全书出版社1997 第683页

[15] [美]曼瑟尔·奥尔森著，陈郁莉译：《集体行动的逻辑》 上海三联书店、上海人民出版社1995年第2页 转引自樊勇明、杜莉编著：《公共经济学》 复旦大学出版社2001年第97页

[16] 参见[美]纽曼编：《新尔格夫经济学大辞典帕》 法律出版社2003第195页

[17] 周旺生著：《立法学》 法律出版社2000年第208页

[18] [美]理查德·波斯纳著，苏力译：《法理学问题》 中国政法大学出版社2002第100页

[19] 贺卫方著：《运送正义的方式》 上海三联书店2002第236

[20] [美]理查德·波斯纳著，蒋兆康、林毅夫译：《法律的经济分析》 中国大百科全书出版社1997第688页

[21] [美]哈耶克著，邓正来译：《自由秩序原理》 北京三联书店1997

[22] [英]帕特里克·敦利威著，张庆东译：《民主、官僚与公共选择》中国青年出版社2004第185页

[23] 转引自庞金友：论强度因素对多数原则的挑战及对少数人权利保护的相关思考 www.tszz.com/scholar/pangjinyou/ 2003-1-10

[24] [美]德沃金著，信春鹰等译：《认真对待权利》 中国大百科全书出版社1998年版 第228页

[25] 参见[美]罗尔斯著，何怀宏、何包钢、廖申白译：《正义论》 中国社会科学出版社 第三章

[26] [德]萨维尼著，许章润译：《论立法与法学的当代使命》 中国法制出版社2001 第9页

[27] [德]萨维尼著，许章润译：《论立法与法学的当代使命》 中国法制出版社2001 第37页

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