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公 法 评 论 |
惟愿公平如大水滚滚，使公义如江河滔滔！ |
宪政与结社自由
毛寿龙
宪政是现代社会政治的基本结构性制度安排，往往包括个人权利、国家基本权力配置等内容。本文扩展了宪政的含义，取其基本结构性制度安排及其理论逻辑的含义。这样，传统的帝国政治也有其宪政秩序，就像现代民主国家一样。根据这一逻辑，我们可以超越传统帝国秩序的表面现象，去分析其中的核心制度安排与逻辑，并理解帝国秩序的效率与失败的原因。
传统社会政治的宪政秩序基本上都是一种单中心的帝国秩序。这样的秩序中往往缺乏舆论自由，缺乏学术自由，所以对其很少有理论的思考和总结。 现代自由民主社会的宪政秩序往往是一种多中心的自主治理为基础的政治秩序。这样的秩序往往有充分的言论自由、出版自由，有充分的新闻自由，更有充分的学术自由。所以，对其理论思考和总结也非常充分。
对中国来说，理解现代宪政秩序是非常重要的，但更重要的是去理解传统的帝国秩序，并思考中国的变法与帝国秩序的关系，思考中国的宪政秩序是如何从帝国秩序走向多中心自主治理之宪政秩序的。由于会议的主题，本文将进一步关注结社自由的重要性。 本文将考察商鞅变法的基本内容，从中总结帝国秩序的规则特征。并在此基础上进一步考察当代中国如何在走出帝国秩序，走向多中心自主治理的宪政秩序，在这一进程中结社自由是至关重要的。最后举三个例子说明中国的宪政秩序转型与结社自由之间的关系。
一、单中心的帝国秩序
《史记》记载了很多故事，其中有一个故事是有关商鞅变法的。
商鞅变法的基本内容
百姓五家为保，十保相连，相互纠发、连坐。
不告者腰斩，告奸者与斩敌首一样受赏，藏匿奸者于降敌一样受罚。
百姓有二男以上而不分居的，赋税加倍
有军功的按标准受爵，为私事争斗的，按轻重受刑
努力本业，耕织收获粮食、帛布多出的一部分加在他的身上。
从事工商末利而怠惰致贫的，收为官奴。
宗室没有军功的，不给爵位。
明尊卑爵位等级，各按等次享有田宅，有功的显赫荣耀，无功的虽富足却无光彩
法令立信的方法
1.具体事例立信：赏有信
法令完备，怕百姓不信，立一根三丈长的木头在国都街市的南门，招募百姓中能将它搬到此门的，奖励十金。
百姓对此很奇怪，不敢搬。
又说，能搬的给予五十金。
有人试着搬了木头，果然就给予五十金。
表明不是欺骗，才颁布法令。
2.具体事例立罚：
找大替罪羊，确定边界，如太子犯法，与民同罪；用害怕使其服从法令
待局势稳定后，惩罚开始时有不同意见的反对自己的人。
用领导人的决心与个人的害怕而不是共识来体现规则的力量
商鞅的法令显然违背人的生活常情。法令在百姓中实行了一年，秦国都的百姓说不便的数以千计。法令的执行受到威胁。
正逢太子犯法，公孙鞅说，法之不行，是从上违法的。要法办太子。
太子是君王的子嗣后代，不能施行，就对其师傅公子虔用刑，将其师傅公孙贾处罚。
秦国人因此害怕都服从法令。
3.进一步处罚不同意见者：秋后算帐
商鞅的法令实行了十年，秦国百姓大悦，道不拾遗，山无盗贼，家家富裕人人充足。百姓勇于公战，不敢私斗，乡邑大治。
刚开始说法令不好的人，改变主意说法令便利。公孙鞅说，都是扰乱教化的百姓。把这些人都迁到边城，百姓再也不敢议论法令。
商鞅变法，隐含着一种帝国的秩序，这样的秩序，适合于建立帝国，并且在暴力竞争中取胜。其有效性主要取决于暴力竞争的烈度。一旦暴力竞争结束，依靠斩杀敌首寻租替代为依靠腐蚀性的腐败活动寻租，帝国秩序就会因腐化而失序，并进一步陷入暴力竞争的战争状态。再在暴力竞争中产生有效的帝国秩序。然后逐步腐败。
帝国秩序有一些核心的规则：
1. 奖励与惩罚，是统治的两大法宝。
2. 赏罚规则的信与不信，来自具体的边界性事例。以官方精心选择的事例，来确定规则的威信。当然，也会因特定的事例，而使得规则很快失去信用。难以持续
3. 赏罚规则，不允许有任何议论，若有议论，则以处罚来统一言论：规则的问题很难发现，在正式规则之外慢慢会形成潜规则，而且因潜规则与正式规则不同，很容易给某些人提供合法的伤害权。（吴思）
4. 没有个人产权，包括个人的生命权，所有资产都属于国家，其生产和分配都符合国家的偏好和目的：国家喜欢农业与纺织，不喜欢商业；国家喜欢军功；个人的荣辱与财富，取决于国家的奖励与分配。
5. 个人是国家的组成部分，国家就是个人的一切：太子、高官都是工具；不许私斗，只许公战。
6. 荣誉奖励与物质奖励不一致，道德典型往往生活清贫，如海瑞等清官，一直很清贫，即使是纪晓岚，也是清官一个，生活困难。 7. 结社，显然只有国家级的结社，或者作为国家工具的结社。
潜规则与帝国秩序
人类社会的特性是，个人存在着很大的差异，人与人之间总是存在边界。这些边界并不纯粹由国家来规定。在国家正式的规则之外，自然而然地存在和演进着人类社会的自然规则。以产权为例：
产权的规则：相互之间的边界。在帝国秩序中，人们或者相互遵守默认的边界；或者依靠帝国来重新分配。结果是，大家都把更多的精力放在向帝国权力的寻租上。寻租活动，包括依靠军功寻租，要比生产性活动来得多。部分地区，则自己有民间的土地契约，国家默许。但是潜规则，可做不便深究和张扬，词汇比较特别。
产权的保护：任何产权的承认和维护，人与人之间的信任和冲突解决机制是非常重要的。私人的信任与“私斗”是建立和维护产权制度的重要机制。在这一进程中，小规模的乡镇和城市化集镇社会的结社，非常重要。在帝国秩序中，这些机制不被鼓励，而且被禁止，结果是平时运作不充分，很多矛盾集中起来爆发，产权往往呈现周期性的重新分配，而不会通过产权市场来进行有效流动。
建立的社团，往往具有与帝国秩序同基因序列的性质：不被公开，就成为地下黑社会。民间秘密组织，具有暴力性，其有效性往往取决于其暴力的有效性。当帝国秩序因腐败而失序时，这些组织成为改朝换代的武器。
中国几千年来孜孜以求的要建立和完善，在其衰落时要改革的，恰恰是这样的一个单中心的帝国秩序。
在改革开放前的中国，由于实行计划经济，即使城市开始做大规模的重工业发展，但核心的宪法还是一种长期延续下来的帝国秩序，只是在技术上有很多差异，或者说由于对当代社会的感性认识比较多，对商鞅时代感性认识较少，觉得差异很大。
这一秩序的基本特点是：
奖励分为很多级别，国家级、省部级、县团级等，很多资源分配都具有奖励的性质。不同的是，帝国往往分地产，但现在地产不重要了，其他各种资源更重要，所以分的是各种各样的官职、待遇、职称、奖励、房产、津贴等。
荣誉奖励与物质奖励不一致，道德典型往往生活清贫，如海瑞等清官，一直很清贫，即使是纪晓岚，也是清官一个，生活困难。一直到当代，还是如此。
如《半月谈》报道说：北方一个市，有一位34年前受到毛主席接见的优秀战士，转业到公安系统后仍然保持英雄本色，曾被公安部授予全国优秀警察称号，也是公认的廉政典型。他在一个公安分局治安科当了十几年科长，始终不为金钱所动。可是这位受人尊敬的廉政典型，至今一家6口仍挤住在60平方米的陋室里。儿子二十四五岁了，因为家里穷都不敢找对象。他的老伴心酸地说，30多年来丈夫获得了近百项荣誉，可除了奖章、证书外几乎什么都没有，跟他结婚没享过一天的福。
惩罚也有很多，往往也具有用惩罚来立信的味道：用惩罚高官来确立问责制，用惩罚高官来确立反腐败的决心，也用周期性严打来惩罚犯罪和腐败的官员。
规则的力度不来自大家的讨论、分歧基础上的理解以及足够的共识，而是来自对不同意见的遏制。缺乏自由的公共空间，但有上下级性质的征求意见：上下处于不同的话语权地位，上级可以随时处理持有对自己有不同意见的人，并以此来确立规则的共识基础。 l 很多重要的产权都是国家的，水资源、土地的地产等等，包括公房资源，大家都愿意从中获得更多，而不是为现有的资源寻找更具有生产性的出路。寻租型分配重于建设性的。
社团，本身都是寻租型的。基本的利益集团，与国家结构密切相关，而缺乏自治的产权基础。社团很大程度上不是维权，因为个人和团体，本来就没有法定的权利，所有资源和利益都是国家的，社团都是为了争夺更多的特权与公共利益。 个人自由与权利，在潜规则上有边界，但缺乏正式规则的界定和保护，处于摇摆动荡和易受伤害的地位。
中国社会的立宪秩序正在变革过程中
单中心的奖励，很多已经失去了作用，有些正在失去作用。市场评价，越来越成为荣誉与成就的标志。著名品牌往往是市场著名的品牌，著名的人物，也往往是市场化媒体等注目的人物，而不是什么十大得奖品牌，十大杰出人物。
单中心的惩罚，以具体的惩罚来确立制度的做法，也正在逐步失去市场。以程序性的规则来确保规则的公正性，以公正来确立自身的信誉。
比如，中纪委的李永忠先生说，从80年代初枪毙腐败的县级干部，到90年代枪毙腐败的司局级干部，再到枪毙省部级干部胡长清，刑不但上了大夫，而且判处了全国人大原副委员长成克杰死刑。然而，却始终没有见到50年代初枪毙刘青山、张子善后的效果。
这又有很多解释，本文逻辑意义上的解释是，宪政秩序已经有所变化。
同样可以看到，非典惩治官员，短期内有操作效应，但并没有起到加强官员责任制的制度效应作用。
规则的力度，逐步来自公共讨论，来自对等的谈判、协商与遵守。比如消费者权益保护法，虽然由国家来制定，但由于每年315的公共讨论作用，加上消费者和消费者协会等的谈判、协商，以及厂商的自愿约束，假冒伪劣的比重正在下降。 产权逐步个人化，建立了各种各样的法律法规，个人的尊严、人生自由、财产权利，追求个人幸福的权利，逐步得以确立。企业正在从寻租型走向结社型，教师也正在从关系晋升型走向业绩晋升型。业委会则更是典型的维权型的自治组织。
帝国秩序寄生型的社团，正在走向维权型社团（工会、妇联）。行业协会，专业性的服务组织，志愿者协会，各种各样的公益性组织。正在逐步发展。
个人正在变得越来越强大，不再易受伤害。寻求保护自己和得到救济的途径正在增加。
开放的公共讨论空间正在形成过程中，有关北大的讨论，有关非典的讨论，有关孙志刚的讨论，有关物业管理的讨论等等。除了一部分受到中宣部管制，事后媒体可能受批评之外，绝大部分公共事件都形成了自己的公共讨论空间。公共讨论空间，起到了表达、交流意见和利益，形成共同理解与共识，逐步影响决策与执行的作用
多中心的自主治理的秩序正在形成过程中。那么，我们如何理解这一秩序呢？在这一秩序中，结社自由如何体现自己的意义呢？
二、多中心的自主治理的秩序
否定的方面理解：
不是国家为本，没有唯一的中心（资源垄断中心，决策中心，奖惩中心，发言中心，价值中心等）。多样化的无数的社团，也是各种各样的中心。 每一级政府，都不是上级政府的工具，不是只有基层政府面对老百姓。每一级政府都直接面对老百姓，个人依靠社团取得自己的集体的力量，保证自己不是弱势地面对政府。
也不是奖励与惩罚治国。结社自由，可以让成员找到各种各样的地位和荣誉，而且更加珍惜这些荣誉。奖励与惩罚，更多地来自每个公民的内心的判断。内心的奖励与惩罚，重于单中心的奖励与惩罚。即使有，也需要两者的协调与对应，才显出单中心奖励与惩罚的力度。如诺贝尔奖的公共认可与个人认可是一致的，个别不一致，如萨特，也可以拒绝公共的奖励。 不是行政性的上下级联系与沟通，而是平等自由的公共讨论空间。结社自由可以确保公民个人可以平等自由地参加公共讨论，而使个人充分言论自由，并且没有后果。
不是只有唯一的组织，国家组织和以此为核心的寄生性组织。没有秘密结社，因为结社是自由的。结社不是要与国家进行暴力竞争。
规则的力度，不来自暴力，而来自共识和各种各样自治组织的提醒和维护。暴力是工具，不是规则的本质。比如警察的交通执法，使用了强制力，但人们并不认为这是帝国秩序意义上的暴力。 任何个人都有强大的保障，自由、权利、利益等，具有至上性。是避免暴力不当侵害的屏障。结社自由是自由权利利益免受暴力损害的重要机制。
官员也得到强大的保护，不再如此脆弱，很难把它当作工具，来证明规则的存在或者死亡。高官也不再脆弱，因为他有社团等的保护。任何级别的官员，不会成为显示规则力度和领导人个人施政决心的牺牲品。不是杀鸡给猴看，也不会有杀后给鸡看，更不会杀一儆百，即使有杀，也是个别的，不具有集体的意义。因为规则的力度不来自个别的杀。处死罪犯，不会游街，也不会公开执行。
肯定性理解
个人：个人为本，个人在自身范围内有充分的自由，对自己的资产，包括人身等有充分的权利，可以充分表达自己的偏好，选择自己的发展，并自由地去帮助他人。结社是个人自由的重要保障之一。
集体：个人为了自己的事情，也为了相互的事情，可以建立各种各样的组织，参加各种各样的组织，组织是开放的，自愿的，规则治理的，保障个人自由与权利的。结社自由是体现个人之公共性的重要保证。
政府：其中一个组织，具有普遍性和强制的垄断性，具有强制执法权，叫做政府。每一级政府都直接面向个人，由特定范围的人产生，为特定的人提供服务。上级与下级之间不同命令与控制的关系，而是基于规则的协商与合作的关系，也是特定范围事务的分工关系。 立宪政府的基本原则：政府不能自己制定自己的规则，三权分立相互制衡，在地方自治的基础上建立遵守联邦主义原则的府际关系。
三、治道变革、秩序转型与结社自由
中国目前正处于治道变革进程中。单中心政治统治走向多中心自主治理与发展。中国的经济、政治、文化、教育等，都在变革进程中。在这一进程中，由于社会发展跟不上，已经出现了各种各样的问题。结社自由，已经成为各方面发展的关键。
举三个具体的例子：
1. 北大变法、宪政变革与结社自由
北大的秩序，基本上还是一种单中心的帝国秩序。类似于商鞅变法。是在帝国秩序内的变法。北大的发展，更重要的是宪政秩序的转型，从帝国秩序转变为自主治理的秩序。
帝国秩序的分析：
单中心行政主导的秩序。
学生、教师、校友、出资方、社会公众等，缺乏一个自由的公共空间来探讨改革。讨论自由是一种潜规则。当前的讨论自由，不是北大的自由，而是社会本身已经形成了一个空间。而且只是一个舆论的空间，并不是能够实质性影响决策与执行的空间。
规则的有效性，还在于用事例来确定：奖励或者惩罚。没有奖励或者惩罚，规则就会失效。最后还在于领导人的决心和信心，尤其是其偏好。或许一有新想法，规则就自动失效了……
行政性讨论，上级与下级缺乏平等自由的空间，校长虽然不能像商鞅那样把不同意见者送往边疆，但持有不同意见的人，除了上网匿名讨论之外，仍有顾虑隐瞒自己的不同意见。
北大的学术自由，很大意义上是帝国秩序与致力于学术发展的学者良心博弈过程中行政管制失效，中国需要这么一块学术自由的自留地，在学术不自由之外存在学术自由的潜规则的结果。在帝国秩序中是一种异常现象。
自主治理秩序的分析
北大是一个教学与研究的专业化的单位。
北大是学生、教师、行政、校友、出资方（包括政府等）、社会公众的北大。北大的治理结构应该反映这些人的需要、意见与利益。结社自由加上自主治理的民主参与的治理结构，是北大教学与研究发展的宪政制度基础。在自由民主自主的治理结构中，学生、教师、校友、出资方、社会公众的权利与行政的权力，在宪政结构中居于核心的地位。任何人，都不是行政目标的工具。
北大是自由、竞争而开放性的，学生是高度竞争的并且要出资的，教师职位是竞争开放的的，行政职位是竞争开放的。稳定发展中有开放性。
规则是与自由讨论的公共空间相关。规则是简单的，认识是复杂的，共识也是复杂的，通过共识与程序来形成规则的力量。规则不取决于奖励与惩罚，也不取决于具体的事例。更不取决于领导人的意志与力量。北大的改革，不应是传统秩序内的改革，而是宪政秩序的转型。
不同的人群，如果能够通过自由结社的方式，以集体的力量来进行谈判，并在自主治理的治理结构中阐明自己的利益、意见，对分歧进行宽容，对利益进行交易，就可以形成一个有利于学术发展的自主治理的宪政秩序。北大变法的成功，以及可持续性，并有利于学术自由，取决于北大宪政秩序的变革，缺乏宪政秩序支持的改革，往往是北大成为怪胎，成为某种异常现象，顶多开发一些如纪晓岚似的智慧，而难以进入世界一流的行列。在这一进程中，结社自由，对北大的发展，至关重要。
2.中国经济发展：从改革走向改制
中国农村和城市，都属于计划经济。但有一些异端，在农村是自留地，在城市是个体户。
改革的做法，是在现有的宪政秩序之内完善一些操作性的东西。比如，对生产队的工分制进行改革，改革奖励与惩罚制度等。对国营企业的内部分配制度进行改革等等。
在农村，自留地的生产力给人印象深刻；在城市，个体户的暴富也让人印象深刻。
把生产队所有的土地都变成自留地，把城市的企业都变成了个体户，就有着改制的效果。是一种立宪秩序的变革。
不过，农村产权改革不彻底，公共权力单位依然控制着土地权，农民一盘散沙，除了行政机构，没有个人的结社，个人与行政结构之间缺乏对等性，农村的自主治理与民主的发展，一直步履蹒跚。
城市的改革过程，由于产权缺乏登记与识别，有关产权的公共信息不充分，也缺乏产权保护与交易的基本的复杂的制度，这是一个依靠自己的力量，尤其是腐败性寻租能力，瓜分国有资产的过程。幸亏，瓜分的国有资产很快在市场中得以增值，掠夺者致富了，大家也致富了，境况远远好于过去，大家实际上也能够接受，虽然气呼呼的。 政府与某些大企业之间的亲密关系，越来越阻碍经济自由，大数量的与政府难以建立亲密关系的企业，需要依靠结社自由来改变政府的规则。企业也需要结社自由来约束自己以及其他企业的行为，让市场做大。
在改制过程中，结社自由的重要性越来越重要。社会发展，是中国经济高质量发展的重要基础。
3.房地产改革与业主自主治理
商品房上市后，业主认识到自己的私有财产是如何与公共事务发生关系的。而且如果自己不努力，自己的生活会不舒服，资产也会贬值，或者非正常流失。
业主大会、业主委员会开始发展。短期目标是针对开发商与物业管理公司维权，维权需要催生自主治理。长期来说，是小区自身自主治理的发展。
民主，由于运作交易成本的问题，天然有走向寡头制的倾向。
有很多办法可以使其避免这一倾向。充分的结社自由和一定密度的小区内社团组织与活动，是小区自主治理成功的关键。
一定密度的小区社团组织与社团活动，包括小区的BBS和有线电视系统，小区消息报，板报，各种各样的社区活动，是形成小区自由的公共空间的关键。
民主的安排，如果没有小区内充分的结社自由，充分的社团活动，没有自由的公共空间，小区的公共性很难体现，也很难在共同生活的基础上形成公共利益的一致看法，也很难形成得到每个人合理理解的个人利益与权利。民主自然也不可能是成熟的民主。
四、结论：在宪政的层次思考与行动
阅读24史，可以看到很多很多非常好玩的故事，也可以看到中国人的很多政治智慧。这些政治智慧主要表现在两个方面：
一是每一个具体的问题都是怎么具体处理的。尤其是处理政治斗争的技巧和智慧。
二是在集体意义上，弱者总是牺牲品，强者总是胜利者。弱者有时能够战胜强者，那是弱者的机智，有时候是运气。
中国的传统尊重弱者的智慧，很少从制度上思考如何来保护弱者。很少在超个人和超基体的意义上推导制度规则，很少从宪政的层次上思考规则的重要性。缺乏对基本制度的计算逻辑与理论思考。
对中国的政治秩序进行宪政层次的思考，并多在宪政层次进行行动，有助于中国政治在宪政意义上的转型，并为长期的发展奠定宪政的基础。
秘密结社是帝国秩序的挑战者，自由结社，是自主治理秩序的建设者。