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公 法 评 论 你们必晓得真理，真理必叫你们得以自由。 |
撩开社会本位的面纱
——法律社会本位观的悖论及其消解*
马捷**
[内容摘要]：本文立足于对法律社会本位观的批判，试图拨开学界尤其是法学界对于“社会”的一种盲目的偏执，以对“社会有机体理论”，“多数决原则的实体价值判断的误用”和“造神运动”的悖论剖析，努力使目光关注“人”这一生命的本体和他／她所具有的人格、个性和其拥有的权利。并认为法律的基石不应建于不确定、易扭曲的“社会正义”、“公益”、“公意”，而是基于个体人的人格的考虑。为了避免公域（国家和社会）对个人的入侵及其自身的异化，乃将人的身份归属于“市民”，以期法哲学的研究终由物及人。
［关键词］：社会本位、个人本位、个人、市民
题记：
正义要求我站在公正的旁观者的立场来看待人间关系，而不对自己的偏爱有所留恋。
——[英]威廉·葛德文[1]
从原始社会的恶劣环境中之群意识转而走向契约理论之下平等自由的个体意识，人对自我在所处环境中的地位之认知不断变动。而法律作为人的存在和发展的衍生物，必定反映这一变化趋势。于是这种认知在某种程度上就是法律的一个母体，由它而诞生出符合该认知的具体法律体系，于是其亦可称为“法律本位观”。
而无论中外，远古之时，国既未立，人们茹毛饮血，与自然抗争，求分毫存身之所。个体的渺小如一鳞之于沧海，于是未知力量构成了神本位的基础。而后以血缘为导向，出现以氏族部落为依托的家族本位观。此后，西方历经中世纪的神人两岸的混杂，在人文意识的复兴之下，奠定了个人本位的基础，呼唤人性，倡导独立，虽然其间也曾混有二战中法西斯的国家主义和种族主义的肆行。而中国则是施行政治上的国本位和私生活上的家本位，以地缘和亲缘为母体，维系和调整着法律的变动。千年以来，个人本位无立足之处，虽近代借西方坚船利炮也曾登岸，但旋及又被国家社会本位所取代。而“我们解放以后的前17年的国家优位理论最终发展到法律虚无、政策至上、变成高度集权的‘家长式一言堂’的人治国家。”[2]的遗祸使我们开始了思索。要知道一种本位观确立之后，法律就必然会体现出其母体的意愿，但是法律到底体现出什么呢？是对国家权力的绝对服从还是对社会利益的百般忍让，亦或是给个人权利一个不容国家和社会轻易置喙的私域？这就是法律本位观为何像普洛透斯的脸一样变化不定的原因之所在了。其中，国家本位是以国家利益为价值基准，关怀的对象也是国家这一具备专制集权的统治机器，而国家统治不管是姓资姓社，无论东方西方，都是少数人的管理，是一种精英式的（governing
elite）的模式。为什么这样？“现代社会中，以公民亲自参与政治决策为基础的直接民主，只能导致效率低下、成本高昂和权威贬值的政治后果。现代民主只能是‘被统治的民主’。”[3]不仅萨托利，而且巴特摩尔、托克维尔都持同种看法。那么集权加上国家利益的至上，便构成了国家之所以不适合作为法律本位观的原因。而周永坤教授在一篇题为《社会优位理念和法治国家》的长文中列举了国家本位的种种弊端：1）法律本位的国家意志论
2）法律特征的国家强制论 3）国法关系的目的工具论 4）法律渊源的制定唯一论 5）立法政策的国家利益至上论 6）法律地位的人治论。[4]这六条无一不是直指法律国家本位的要害。那么面对国家本位观的一去不返，我们应该找寻一种适应当前或者可以长期适用的本位观。
一、操刀入室——解构社会本位悖论
自从近代民法向现代民法转型时，出于对“社会公益”亦或是“社会正义”的考虑，对所有权绝对、信守契约和侵权行为法归责原则这几个民法基本原则进行了限制和演变之后。社会这一结构松散（相对国家而言），富有张力的由私法自治原理支配之自由发展的组织便一跃而现于人们眼前。自然，广大法学家也不会视而不见，如台湾著名民法学者史尚宽先生的一句话：“法律既不得为权利本位，亦无须为义务本位，当以社会本位为理想。及于个人自觉之时代，而法律进于权利本位，及于社会自觉时代，则法律今后应变为社会本位，亦无可疑。”[5]其实，“在19世纪末20世纪初西方法制就出现了重大变化，出现了所谓法律的‘社会化’运动，即垄断时代的以社会为本位的法取代自由时期的以个人为本位的法。”[6]那么是否就正如以上所言，社会本位已经君临整个法学界了呢？我们不妨看一看社会本位的几个理论来源和其弊端。
首先，对于讨论社会本位时必须贯于首尾的几个问题，笔者在此一并表明。
1） 社会本位中的社会是什么？
2） 社会本位的立足点是什么？
3） 社会本位如何确定利益和不利益？
既然是社会本位，那么它自然是基于社会而言，并且应是针对民主社会，因为专制社会无论是独夫之治还是少数人的暴政都是以国家为最大集权体，其本质是以国家为本位，自不在论述之中。那么社会本位既然以社会两字冠首，必然是基于一种对社会的推崇和信任，于是社会本位必然立足于社会的最大利益和需求。但是社会利益如何判断？这就是一个将牵涉到多数人利益的判断原则。
其实社会本位是针对国家本位和个人本位提出来的。是用来抑制国家本位的权力膨胀的，（郭道晖先生在第二届亚洲法哲学大会上所作的论文即为《以社会权力制衡国家权力》）希望以弹性更大的能代表大多数人意见的社会来取代硬性的由少数精英把持的国家权力，但这种取代并不是意味着国家的消亡，只是一种利益考虑上的第一位的让渡。国家利益不再是至高无上的。它的盲目和任意性要受到社会的制约，并且国家要为社会所服务，正如托克维尔所说：“一个国家就像一个陪审团，受委托代表普遍社会，推行作为这个社会的法的正义，代表社会的陪审团应当比他将该法所推行与其中的社会具有更大的权力吗？”[7]似乎社会本位由于考虑了“社会公益、社会正义”在内，所以更为有序，从而抑制作为“经济人”的人们为了不断追求自身利益的最大化而带来的自发性盲目和资源浪费，但同时并不否认对个人权利的注重和保护。那当社会本位消除了以上诸多弊端，但同时又保证了公序的不被损坏和个人权利与自由的最大限度保障，则它应该是成为人类理想中的一种完善的本位观念，的确可以说是“尽善矣，又尽美矣”了！但是否就真如社会本位的鼓吹者所说的那样诱人呢？要知道社会本位的立足点既然已经确立，就决定了社会利益成为第一性，社会正义成为首要考虑，社会利益和社会正义如何确立？那些少部分精英的话自是不足信的。于是多数的声音响起，并且越响越高，多数成为判断正义和利益的最终判决。至于社会正义和社会利益不就是个体正义和利益的总和吗？不！他们会说：“不是。”因为此时社会已经成为了一个有独立人格的道德共同体，是一个独立的有机体。
（一）、多数决原则在实体价值判断上的谬误
在这里，笔者想偏一偏题讲一下同性恋问题。同性恋，顾名思义就是相同性别的两人产生爱情进而发生性关系。在当今世界是一种“异端”现象，但人们往往认为他们厌恶它不是因为出于多少之分而是因为AIDS传播，不生育等业已揭露为荒诞不经的原因。可是为什么同性恋就无法让多数人接受，无法被社会认可？这其实就是一种多数人的偏见。因为多数人是异性恋，所以同性恋就是异端。仅如此简单而已！这就是多数人的不公正的典型的一例。更为典型的是，社会之多数人在谈论对同性恋的厌恶时，却很少提到苏格拉底、柏拉图、亚里士多德这三个人，即使他们都是不折不扣的同性恋者。这又揭示了社会上的多数人在表示偏见时，有进行了另一次不公的筛选。
上面所言的同性恋问题对追寻社会本位的悖论有何意义？这是一个谁都想问的问题。其实这里就存在着一个关于社会本位如何进行价值评判的标准问题。
为了避免出现少数人的暴戾，于是除了在国家内部进行权力的分立制衡之外，被管理的多数人为了自己的权利、自由受到切实的保障，必须有一个可以和国家相制衡的组织为后盾。那么松散而有较大弹性张力的社会就成了首选。正如马尔库塞所言的：“社会是一种与国家对抗的东西。”[8]于是社会成为反抗国家暴虐的有力支柱，成为多数人发表意见，影响法律，参与政局的中介者，社会以超越国家，代表多数人利益的面目而出现。于是可见社会的表达和国家的表达之区别就在于多数和少数。而认为社会利益更能代表全民利益的依据也就在于多数人的意志，这也是多数决原则在程序上对国家滥用权力的制衡。由此可见“人民的多数在管理国家方面有权决定一切。”[9]这句格言便成了社会本位的理论基石。就连托克维尔也不讳言“我相信，权力的根源都存在于多数的意见之中。”[10]
而想必社会本位也会为自己代表大多数人的意志而沾沾自喜。但本文前面提到社会是一种松散而又弹性张力大的组织，同时它的随意性也很大。更何况，法律的运作环境是基于一个陌生人社会，在一个抬头不见低头见的熟人社会里，法律的运作最为呆滞。所以只有在相互陌生的社会里，法律才是最佳的保护神。既然是陌生人社会，如何会有一个十分共通的深层次认识和统一的社会利益？也就正如罗伯特·戈登教授所说：“在一个黑人和白人、鹰派和鸽派、男人和女人、嬉皮士和老古板、父母和子女之间每天都在分离的社会里，寻求一个深层次的社会共识几乎是不可能成功的。”[11]于是鹤立鸡群式的绝对多数构成的强意识形态已成了一种奢望，存在的只是由于不同利益导向而产生的强弱不同的众多思想派别。故此，往往看似主流的社会意见和文化只是略占上风，是浮在水面的冰山而已。基于这种意愿而作出的社会行为能代表全体公民意愿或者能保障个体人格的实现，实在是令人怀疑。即使意见表里一致，但金字塔状的社会结构层次中底层最大，而恰恰这个层面的人们的知识面最窄，其短视性也最高，最易被个别人炮制的假象所迷惑而作出非理性的抉择（“群众的眼睛雪亮的”这句话本来就有毛病，更何况在当今这个流动量极大的时代）。所以即使在最为神圣的选举时，作为投票者的大众也极少作出理性判断“他们似乎都属于感情气质方面的是事情，而不是理性的抉择”[12]。并且“大众又最容易对任何事情轻易的作出排斥性甚至是压制性的一致反映。所以，从本质上讲，大众潜在具有反民主的倾向，有人甚至认为大众是产生集权主义的基础和温床。”[13]君不见，纳粹时期的德国人民的疯狂，文革中中国人的不可理喻，还有至今仍不能正视二战历史的日本社会，这些都是国家的暴虐吗？毋宁说是社会的变态更为妥当！这也就是哈耶克所提出的：
多数决议一定不如那些最明智的人士在听取各种意见后所作出的决定，因为多数决议往往是考虑欠充分的产物，而且一般是不能令任何人感到满意的妥协的产物。尤其从长远构成发生不断变化的多数所连续不断做出的决策所产生的积累性结果来看，情况更是如此。因此这种结果并不是一以贯之的观念的表达，而是对不尽相同往往冲突的动机和目的的表达。
[14]
但毋庸置疑的是，多数决原则作为一种起源于氏族时代计算多数人意愿和利益的原则和程序，是民主最为适合的程序原则。它打破了以往基于个人和少数人的专制体制，使主权重回多数人手中，它在保障民主的程序公正方面功不可没。但是程序上的公正并不一定能导致实体意义上的正义。所以把它设在社会本位的理论体系之中，成了一种实体意义上的价值评判标准，就失去了它的应有意义。“因为社会功利的最大化或许可以被看作民主的实质要求，并且也可以通过民主的程序获得，但是，它并不总是最好的，它难以避免不道德的途径和残酷的行为。”[15]而无论一个人还是多数人甚而全体公民的意志只能表示出强弱之分而已。并且在“在社会最高度发达的地区，把社会需要移植成个人的需要是如此的有效，以至它们的差别似乎是纯粹是理论上的事。”[16]于是以社会利益的名义满足个人欲求的事也成为可能，所以想要真正正确，就必须依照这样一个原则：“任何政治结合的目的都在于保存人的自然的不可动摇的权利。”[17]不然以多数决原则评判对错善恶，将导致出多数人的不理智而引起多数的暴虐，对持反对意见的少数人加以迫害，（无论是物质上，更多是精神和意志上）使其生存空间减少，从而消灭这种不同于自己的声音，进而成为多数人的一言堂，走向集权的暴政！正是在这样的知识背景下，如约翰·密尔在《论自由》一文中的告诫仍是这样的铿锵有力：
当社会本身就是暴君，社会集体地统治着分散的个人时……它就是在实践一种比许多政治压迫更可怕的社会专制。因为……它几乎没有留下逃脱的手段，它更深地侵入生活的每个角落，奴役着灵魂本身。因此，仅仅有针对统治者专制的保护是不够的：还需要有针对占上风的舆论和民情的专制的保护，以防止社会……把自己的想法和行为当作规则强加于同其看法不同的人……强迫一切人按其方式行事的倾向。
[18]
很奇怪为什么约翰·密尔关注的是其原则为“多数人总是对的”之社会本位的危害，而非少数人的专制？因为此时的焦点不再是多少数之分，而是在个人与社会的关系上。这也就是约翰·密尔的远见卓识之处，也就是为何《论自由》在法学和政治学上具有极高地位的原因。同样，美国宪政设计中对多数暴政的防范，更是源于理论又超越理论的制度经典。所以有的学者提出的法治国的认识论基础是众人智慧优越观这种观念确实值得商榷。[19]
（二）、吞噬创造者的“利维坦”——社会有机体理论
证实了社会本位的立足点——社会上的多数意志[20]已是不大可靠。再不妨来看看社会本位真正的社会理论上的真面目——社会有机体理论。其鼻祖斯宾塞是从进化的角度，认为社会在不断前进，类似于生物有机体的进化。并且如有机体的器官功能不断分化而具各自的机能一样，社会分工也在不断细化。他强调个人与社会的依存关系。认为：“个人的幸福也依靠着社会躯体内每一器官的正常运行。”[21]于是他推出一个结论：“在一切人都自由以前，没有任何人完全的自由；在一切人都有道德以前，没有任何人完全的有道德；在一切人都幸福以前，没有任何人完全的幸福。”[22]在其视野之中，个人与社会的依附相关程度竟至于斯。但的确，当社会不断发展，社会和人的关系也是越来越亲密。在现在，没有人可以脱离社会生活重归蛮荒时代。而人类也因此在更大程度上依赖于社会，说得不好听就是日益成为社会的奴隶。而越来越把个体人格（应有人权）[23]作为社会有机体的一个部分，认为社会应置于个体人格之上，从而人便成了“奴隶”。也就是狄骥在《拿破仑民法典以来私法的变迁》中所说的：“不过在今日，我们都有一个明确的意识，认为人是手段而不是目的。个人只是一部机器（指社会有机体）上的一个轮盘，我们生在这个世界上，只有在社会工程内完成起任务时，才具有生存的理由。”[24]在其看来个人权利观念及其价值已经差不多丧失了其至高无上的和不可动摇的地位，甚至个人权利的时代已经结束。而这种依附偏又是人所造成的，它将人与社会的关系看成是奴隶式的，于是宗教信仰，道德价值和人对自身的认识就受到了这种作用的扭曲！所以公丕祥先生在《法制现代化的理论逻辑》中大声疾呼：“绝不能把国家和社会看成是霍布斯心中的利维坦，即凌驾于人们之上并将自己的意志强加于人们的特殊机体。”[25]
而公丕祥先生的担心绝非杞人忧天，刘晓波早就觉察：社会群体组织“要产生一种不断地脱离个体的离心力”，“异化为凌驾于个体之上的专制。”[26]因而罗尔斯更一步提出：“一秩序良好的社会即不是一种共同体，也更不是（从更普遍的意义上说）一种联合体。”[27]的理论。
社会有机体理论对人提出了一个要求：即个体人格的湮灭，为什么？因为其认为“社会的发展，也和人的发展及一般生命体的发展一样，可以描述成一种个体化——变成一种事物——的倾向。”[28]于是社会人格跃然而生！当社会人格成为一个整齐划一的标准时个体人格都不由自主的要被其来衡量，不同于社会人格的就要被视为异己。但要记住的是，人要成为自由平等的个人所要具备的两个道德人格能力就是拥有个体判断正义感和善观念的能力，这也就是罗尔斯写出《政治自由主义》以重订《正义论》的一个原因。无论是中世纪对异教徒的处罚还是文革对精神的束缚，都是社会人格巨大和可怕力量的显示。这不但会导致很多道德入法，使法无力承担其重荷，而且会导致一个更为现实的问题：社会人格对个体人格的取代——社会利益的至上——个人所有权严重受限以至濒于相对权——出现耶林所谓的“社会所有权”——纳粹的绝对全体主义——对个人财产肆意无偿征用，个人权益丧失殆尽。这样的局面不知是否是我们那些鼓吹社会本位的法学家们所愿见的。当社会本位已失去建立它的初始意义——社会优位（对抗国家强权，维持个体人格和权益）而成为密尔所预言的“奴役人灵魂的真正的暴君”了。它与国家本位虽然立足点不同，但却殊途同归的导致了同一个结果——漠视人权，践踏个人权利。当市民社会与政治国家同化后，国家就更易借助社会的名义集权敛财。此时的市民社会只能再次无奈的转型为臣民社会（个人成为社会的臣民）。于是笔者认为记住德拉戈内蒂的一席话成为了必须：“政治家的科学，在于确定自由和幸福的精义。凡是能够发现一种使国家花费最少的代价为个人谋取最大幸福的政体的人，是值得永世感恩的。”[29]
国家本位之所以无视个人的存在，就是因为其认为国家是一个有机体，而个人是有机体的组成部分，将个体人格作为工具，导致个体人格的丧失。社会有机体理论也是一样，将原本松散的社会认为是一种高于个体人格的有机结构，是个体人格成为社会的附庸，成为人格主义工具论，落入狄骥的社会连带理论之中，完全不顾康德在其义务论伦理学中所指出的：在整个宇宙中，惟有人才是目的，才具有绝对的价值，一切自然物均为手段，只有相对于人而言才具有价值。于是人格、尊严不再受尊敬，人的生命也因尊严的没落而不值敬畏，为什么杀死一只鸡和谋杀一个人的意义完全不同，就在于个体人格。而社会有机体理论使社会对于人随意施以暴行成为可能，并且有了社会利益高于一切的借口。所以即使是提倡公意的卢梭也反抗社会对人心的难以容忍的扭曲，反抗社会对人的内心深处的侵蚀。他认为心的隐私性与私人家庭不同，它在社会世界里没有可观而实在的位置，故尔心要反抗社会，在与社会的对垒中坚持自身的权利。
（三）、“造神运动”——对社会本位中的几个概念的剖析
多数人的意志或许松散而不被社会有机体所承认，即使它确实是社会有机体的基石，社会有机体更青睐于多数人意志的同素异形体--“公意”，这个名称或许才是真正中了社会有机体的意。而多数人意志和公意在社会有机体看来的区别，卢梭是说得再明白不过了：“众意和公意之间经常有很大的差别，公意只着眼于公共利益，而众意则着眼于私人利益，众意只是个别意志的总和，但是，除掉这些个别意志中正相抵消的部分之外，则剩下的总和仍然是公意。”[30]公意是社会有机体的独立意志，即是一种共同体意志，于是“从私意到众意的一度聚合转变成为了从众意到公意的二度抽象，在社会中产生了一种新的物质--公共人格或称道德共同体。”[31]而卢梭的另一段话正好为其辅证：
我们每个人都以其自身及其全部的力量置于公意的最高领导之下，并且我们在共同体中接纳每一个成员作为全体不可分割的部分，只是一瞬间，这一结合行为就产生了一个道德的和集合的共同体……而共同体就以一个行为获得了它的统一性，它的公共的大我，它的生命和它的意志。
[32]
而为何说公意和多数人的意志名异而实同？公意难道不应是遵循一致同意原则的吗？其实，根据陪审团原理[33]，多数决原则所导出的多数人意志可能因为人数的增多而不断接近公意，也可视之为公意。无疑，公意在此适用了数学中的极限概念：
lim多数人意志=公意（n为决议人数）
n→+∞
可是正如前文所说，多数人意志的不确定性就在于人们很难有一个比率占绝对多数且明确的共同观点，连孟德斯鸠也说：“在元老院游说是危险的；在一个贵族团体内也是危险的，可是在人民中却不会这样，人民的本性就是感情用事。”[34]
既然如此为何还要公意来拉大旗做虎皮呢？不妨看看为社会本位所钟情的另两个概念：“社会正义”和“公益”。何谓社会正义（social justice）？社会本位者认为其是一种社会拟人化或人格化后所产生的给予个人或群体待遇的原则。而社会本位仰仗多数决原则来判断善恶、正义和不正义，故社会本位只是一种多数人本位，不可能作到全体人本位，所以必有偏失，也将为利益集团所用，成为维护部分人利益的本位观，容易形成利益争夺中的霸权和独裁。并且社会本位所依赖的社群主义认为的普遍善（universal
good）在社会生活中的物化形式为公共利益，于是认为普遍善优先于权利的社群主义便推断出公共利益高于个体权利，但是亨廷顿的一席话可以使我们更清楚的看出善的物化形式——公益的真正面目：“公共利益既非先天存在于自然法规之中或存在于人民意志之中的某种东西，也非政治过程中所产生的任何一种结果。相反，它是一切增强统治机构的东西。”[35]公益只不过是国家借社会之名所行的权力之物。
这三个概念之间的脉络联系都与另一个词息息相关--造神运动，其实，人类在努力寻找一种人格化共同体作为信仰和利益的支撑的同时，也就是在进行一场以作为类的存在物的人为主体的造神运动。当神由于科学的出现而灰飞烟灭之后，世间已无可以与人类并称的崇高之物，正如麦克斯·施蒂纳所言：“人杀死了神，是为了成为‘高高在上的唯一的神’”[36]，在人类成为万物灵长、宇宙中心之后，由于自身自利倾向的不断扩张，使其生存环境受到了前所未有的破坏。为了防止这一事态的发展，人们便在世俗世界中寻找可以与其自身抗衡的物化、外在共同体来完成造神的使命。在经历了国家本位失败之后，最终造神运动的目光落在了社会身上。公意、社会正义和公益这三者构成了一个寻求神的世俗化的怪圈，正如朱学勤先生在批判卢梭时所说的：“个人的斯多噶改造成为社会化的整体本位，又把彼岸本位的宗教改造成为世俗化的此岸本位。”[37]如此一来：公意取代神意凌驾于我们头顶，凭借着“社会正义”这柄由神的福音所转化来的可能自戕的剑，来追求他们世俗化的理想——
“公益”，使社会在其拟人化过程中所产生的人格——“社会公意”的推动之下，完成神的世俗化使命。
社会公意和神意令人惊愕的竞合如果称之为偶然，那社会正义被当代西方宗教界的推崇倍至应当可以说明这二者与追求神的世俗化的造神运动的必然联系。
特别值得观注的是，所有基督教派中的大多数教士似乎也都皈依了‘社会正义’；他们在越来越对某种超自然的天启失去信念的同时，却好像在一种新的‘社会’宗教（a
new 'social' religion）中找到了一种避难所并取得了某种慰籍，因为新的‘社会’宗教以一种人间的正义允诺取代了那种天国的正义允诺……罗马天主教会还特别把‘社会正义’这个目标变成了其正式教义的一部分。[38]
故此哈耶克甚至说：“就社会正义而言，我们必须处理的实际上只是一种准宗教性质的迷信，……当下社会对‘社会正义’的普遍信奉，很可能还对自由文明所具有的大多数其他的价值构成了最严重的威胁。”[39]而夏勇先生更归结出了“社会正义”对权利生长抑制的现实因素：
1）社会正义以主张群体权利为核心，以至压倒并代替个人权利。2）政治权威空前强化，俨然成为社会正义的化身。3）由长期的社会动乱和战争所导致的对基本生活秩序的需求从另一侧面强化了政治权威，并扼制了对个人权利与自由的享有。4）谋求社会正义无需通过法律，法律本身也难以进入社会生活。[40]
以神的一般意志的世俗化为社会共同体的公意，人类按自己的又塑造出了一个高高在上的上帝。套用施蒂纳对国家的批判，也可以说：社会应是一个由自由和平等的人的有机体，而要人平均的把自己奉献给全体的幸福，消融在社会之中，并使社会成为他的目标和理想。为社会这一尘世的神效劳，这变成了新的对神的侍奉和崇拜。[41]
人类之所以要在无意中进行一场造神运动，其原因除了作为类存在物的人的过度神化之外。另一点就是小社会与大社会的等而视之的错误。正如道德更多的使用于熟人社会，而法律则效力于陌生人社会一样，多数人意志在人数越少的地方越有可能达到一致，从而成为真正意义上的公意。并且正义观念也会是那样的统一。于是渴望社会本位的人们便将公意和社会正义的存在环境由传统的氏族村落等封闭的小社会置换到了一个大的开放性社会之中。而这些观点“通过返祖的方式而在对那些曾经很好的满足了小群体之需求的可见且共同的目的的热切追求中展现自身”[42]但是这种展现是否是明智之举值得怀疑。卢梭的日内瓦情结在法国大革命领袖的实践中使18世纪末的法兰西陷入一场道德恐慌和血腥，这离开我们也仅200年。Bertrand
de Journenel就说：
作为人最早生活于其间的那种社会环境，小社会对人是有一种无限的吸引力；人无疑会想到小社会那里去寻求力量；但是……任何试图把小社会的特征嫁接到大社会的努力，都是乌托邦式的，而且还会导向专制。只要我们认识到了这个问题，那么以下的问题也就可以明确了：随着社会关系越来越广泛而且变得多样化，那种被认为是相互信赖的公共善（common
good）,就不能用小型且封闭的社会模式所鼓励的那些方法来寻求；这是因为在这种情形中，小型且封闭的这种社会模式只会把导入根本的歧途之中。 [43]
小社会的稳定主要是依附于个人权威和一种对神的不可知的敬畏，其利益支撑是一种因为地小人稀而有形的共同利益。往往一些具像明示或默示条文所构成的秩序便可以使小社会繁衍下去，而不至于混乱，并且在那里“狭小的领土范围意味着每个公民在政治上都有举足轻重的作用。”[44]积极自由的享有使他们对权力的热望得到满足，并且一致决定的方式使行政取代法律成为终极力量，但这一切若用于开放型的大社会，个人权威造成个人专制集权，神的不可替代性转变为政教合一，共同利益的虚幻使利益争斗愈演愈烈，行政至上则如德摩斯梯尼（Demosthenes）所抱怨的一样：“我们的法律无非是一堆政令，更有甚者，你们还会发现，那些在起草政令时必须遵循的法律，竟然会迟于这些政令而颁布。”[45]而行政权力以超越法律的面目出现，会使权力失去公允的一面，从而会出现：多数人凭借着所谓的“社会正义”来谋取以公益为幌子的集团利益，而拥有行政权力者为满足越来越多的学会使用“社会正义”这块敲门砖的来为自己牟利的的特殊利益集团的要求，而不正当使用权力。
但造神运动大概并不担心以上所述的利益争夺，它担心的是“永远不会被腐蚀，但往往会被欺骗；永远渴望自己幸福，但却不能永远看清什么是幸福”[46]的人民的不到指导，不知福音之所在，所以“需要一种神明来为人类制订良好的法律”[47]，在韦伯的传统型、法理型和奇理斯玛型(charismatic)统治中，造神运动无疑选择了最后一种。对于个人权威的产生，这种运动提供了最为合适的场所和时机。即使把开放型大社会硬生生的看作是封闭的小社会也在所不惜，在与民粹主义并行的同时，社会有机体这个神和个人权威这个奇理斯玛型人物，造就了法国大革命和罗伯斯庇尔以及中国文化大革命和当时的毛泽东，在这些理念的祭坛上供奉着无数的生灵所做的祭品。
二、消解悖论——法律个人本位观的确立
法律社会本位观为个人的生存和发展力争到了一块不容国家置喙的空间，但由于社会的神化和个人权威的奇理斯玛化，社会走向异化。市民社会在质上向政治国家和神治国家靠拢；权力的由明到暗，从思想上控制人心；公共领域的不断扩张，自然人为政治人所吞没；“高层次”的外在自我向个体人格发号施令，积极自由入侵消极自由[48]，私生活被公共领域所取代。政治国家的面目狰狞使其不得向前，而异化的市民社会借由社会本位之名与意识形态同化，进行着“从政治国家到社会细胞的通体祛魅入巫——意识形态化”[49]，从而展开一场以社会为图腾的宗教崇拜。而对于此时的社会有机体来说：“社会权力无孔不入地损害着个人独立，这是它毫无讳言的需要。”[50]对于个体人格的束缚表现于对思想的禁锢，认为他们可以刻意设计社会秩序的人们，刻意设计出来的只是利维坦式的社会有机体，它吞噬的是多样化社会所拥有的不同思想，使个人意志与共同体意志同化，以便产生社会道德化，出现地面上的道德王国。于是作为社会本位的逻辑反命题的个人本位正是笔者所要大声疾呼的。个人本位是在人类价值意识的“两次分离”[51]的基础上而诞生的。但是，个人本位这个词却在中国显得并不是很好听，因为在人们心中，它与唯我主义似乎是同一概念，但事实上它们绝非同一所指。个人本位立足于法律制订运作中的关怀对象：即人的实然本身和人的尊严、人格等抽象之物；而唯我主义则正如川岛武宜所言的：“犹太式的高利贷性质的彻底否认他人的利己主义者”[52]为依托和归宿。它是建立在人性中的“经济人”的一面，所面对的是一个自我的封闭的利己世界。而不是一个开放式的个体人格。于是如果将个人本位和唯我主义相混淆，将导致学术对话的无法进行。
诚然，个人本位既然是体现于个体人的行为之中，那么，唯我主义所带来的自我私欲的恶性膨胀必然会对其造成影响。[53]何况人非圣贤，对于本能性扩张所带来的自私性倾向往往并无多少招架之力，尤其是作为国家和社会成员的普通人而言。那么就必然也需要一个制约，就如社会权力是人们用来制衡国家权力，不使之为恶一样。而这个力量就是源于个体人本身的东西——应有人权或言之人的尊严、个体人格（非“个体的人格”）。为何以此为制衡力量，并且将它作为法律的终极关怀之所在？因为社会平等的意义就在于承认了人的个体的不均等性和质的差异。那么如果以实在的个体人为终极关怀，必然会造成有等级的关怀，重新落入封建社会的等级制。于是只能在人自身寻找人人皆而有之人人皆而等之的东西。那便就是个体人格（应有人权）。这也就是法律面前人人平等的应有之意。而“个体人格不是部分，不能把它当作任何全体的部分，哪怕这个全体无比恢弘，是整个世界，个体人格也绝非是它的部分——这就是个体人格的本质原则。”[54]其实，马克思早就指出：
人是特殊的个体，并且正是他的特殊性使他成为一个个体，成为一个现实的、单个的社会存在物，同样的他也是总体、观念的总体、被思考和被感知的社会的主体的自为的存在，正如他在现实中即作为社会存在的直观和现实享受而存在，又作为人的生命表现的总体而存在一样。
[55]
马克思在这里很清楚的将个体人的实在本身和他的抽象的个体人格剖析出来，并指出了个体人格的不可分割的特性。
如上所言，个人本位所尊奉的是个体人格，但是它的抽象使其保护往往不能直接切入。于是就必须通过实在的个体人的行为来体现其关怀，也就是既然法律是用来调整以权利义务为核心的社会关系，而这些社会关系的体现就在于人们的有意识有意志的行为活动之中
。那换句话就是“现代法律的出发点是人们有意识有意志的行为。”而出于对人的行为的不同承侧重就可以分出权利本位和义务本位。权利本位和义务本位的区别就在于认为人们在法律是应该更多的享有还是付出？在遇到问题和事情时，是首先对人的尊严和人格进行保护还是首先对人加以怀疑和责问？换言之也即：将人作为主体关怀还是将人当作法律制约客体对待？在权利本位和义务本位之争中，中国经过几十年的艰辛摸索，已是尘埃落定，义务本位所带来的“社会成员的个人价值的被忽视和泯灭，以至对社会的主体，即全民族价值观念和民族性格所造成的消极影响”[56]也为人们所不齿，所以权利本位对个人权利的保护和关怀便成了尊重个体人格的必由之路。
其实我们用语义分析就可以看见社会本位和个人本位的差别。社会本位所立足的是“社会利益”，而个人本位所依据的是“个人权利”。而权利（rights）和利益(interests)之间的差异也就是为何社会本位会滑向国家本位的原因所在。“权利的主张在性质上是伦理主义的，而利益是结果主义或是功利主义的。也就是说权利是道德原则。它不以功利或社会效果为基础，而是以其正当性的演化与利益无关的道德原则为基础。”[57]而前文所谈及的个人本位和个人主义其实也就是权利和利益的差异。往往利益的考虑是偏私的，无论是指单个人还是国家、社会。皮文睿先生更指出：“权利向利益这一词语的转化的结果通常有利于国家行为和侵犯个人的行为。”[58]个人权利向社会公益第一性的让渡，首先应证了庞德的论断：“原本法律秩序的任务被认为是调节自由意志的行使，如今其任务却被视为是要满足欲望（wants）。”[59]其次亦使孔德的话成为现实：“为了更有效的使个人服从社会性，决定性的变革关键在于始终用义务取代权利。”[60]这就是因为社会利益的产生更多的是要个人权利的牺牲和让与，而这对一个人来说就是一个不断履行义务而不保有权利的过程，也就是一个伦理性原则对功利的不断让步。并且“当权利和自由丧失其传统的理论基础和内容而服从社会的更高阶段时，它就成为了社会的一个组成部分，并与这个社会共命运。”[61]此时的权利不再是让渡了，而是彻底的湮灭，就像正负物质相撞一般不留痕迹。若把个人权利完全置于社会利益之下就会像德沃金批判波斯纳的话一样。德沃金举了这样一个例子：
如果A将他的一本书估价为1美圆，而B则想以3美圆的价格买下。此时如果A以2美圆的价格将该书卖于B则社会财富总量和幸福感都将达最大值，如果认为社会利益第一性，就会产生社会强迫A以2美圆的价格将书卖于B，即使A是不愿意的。[62]
但是明显的是这将会造成个人权利的荡然无存，使人们居于社会之中感到的不是安全感，而是越来越深的恐惧，最终不但是个人不敢使用其私人所有权，而且社会进步也会因消费的停滞而不前，于是社会本身也将处于淘汰的边缘！
基于以上所述，笔者感到惊讶的是凡种种对个人本位刁难之语都是针对个人私利的膨胀而非个人权利，但偏要以此为名，来革个人本位的命以进于社会本位。因为“个人利益的膨胀的结果最终又导致了社会资源的极大浪费和社会经济的倒退。”[63]而至于近期又出现的所谓“生态本位”[64]以生物圈的存续和健康为基石，是对自然资源的稀缺性和生物多样性的保护，但这是否是法学所能完全管的着的，恐怕更应是全人类的行为规范或生存的应有模式，而要说是法律本位只怕是有点大材小用的味道了。
附论：市民——个人的身份归宿
“个人”只是表示人格的独立，而由于其身处环境就必然有其身份归宿，方能使社会、国家与个人和谐发展。但当今中国的现状却不容乐观，梁治平先生对其一语中的：
新中国将人民概念引进法律，并且规定由人民行使国家权力，旨在提高社会绝大多数成员的法律地位。但是只注意抽象的人民整体，忽略了个人权利，人民至高无上的法律地位和公民的个人权利不受重视，就会构成无法排除的矛盾。[65]
在民粹主义者们将“人民”一词作为抽象之物而进行图腾崇拜之时，却对构成人民的个体进行蔑视，“人民”一词失去了其实然建构的基础。“人民的自我是幽灵。”[66]施蒂纳的话并没有错。化为图腾的“人民”一词的外延极不确定。顾昕先生就问道：“‘人民’究竟是谁？是指每一个人？多数人？劳苦大众？还是一个团结一致的有机整体？”[67]对于这个棘手问题，
乔·萨托利倒是作出了一个很“全面”的解答：
1）人民字面上的含义是指每一个人。
2）人民意味着一个不确定的大部分人，一个庞大的许多人。
3）人民意味着较低的阶层。
4）人民是一个不可分割的整体，一个有机整体。
5）人民是绝对多数原则所指的大多数人。
6）人民是有限多数原则所指的大多数人。 [68]
由此可知此时的人民绝不是一个精当的法律用语，它的含糊不定正是它作为社会中的另一个神的特征所在，其与社会有机体这个神二水并流，构成当今社会本位下的人与人和人与社会的政治神学，且无法给个体的自由以分毫之余地！[69]既然虚幻的“人民”概念不能成为个人应有的身份归宿，则再观一国的“人权宣言”--宪法中的词语。中国宪法满目皆是“公民”，而“公民”确实是宪法上的应有称谓，但是“公民本身就是统治集团的成员，因此，公民全体的利益并不是与政体或政府冲突……它们与政体或国家的利益是完全一致的。”
[70]在政治国家中“每个公民生命的目的就是为国效力,为公献身,在政治机器上克尽‘螺丝钉’和‘齿轮’的角色所赋予的职责。”[71]而且应知“公民角色在道德上要高于个人在家庭中扮演的角色，公民所参加的政治生活也要高于个人的工商业生活。”[72]，那么如果个人完全置身于公民身份之中，不也就意味着从此个人将与政治公权力相伴终生，执着于一种政治化的社群生活了吗？每个个人都如此，那么社会再次陷入政治中心化的漩涡而进行政治挂帅的封闭，也是不足为奇的了。那么个人的身份归宿到底在何方？马克思曾有一段精辟的论述：“不是身为citoyen（公民）的人，而是身为bourgeois（市民社会的一分子）的人，才是本来的人，真正的人。”[73]传统对于西方文化的衍生物或许会有排斥反应。可个人对市民身分的皈依是无论如何都不应避免也不能回避的。也就是，既不主张完全与公权力和其他人隔绝，成为原子式、孤零零的个人，以致出现“使公德的源泉干涸”的现象，又排斥成为政治漩涡中的盲目者；而是成为市民社会的一份子，以市民社会这层半渗透膜来代替中国城市形成的单位制度和农村形成的亚宗法村社秩序[74]，不使个人完全赤裸裸的暴露在政府的公权力之下，同时亦可使原来由于转型时期而越位到权力运作领域的个人自利倾向得以疏导至经济商业领域，使其物归其所。[75]于是，市民身份的确立可以看作是：在告别了对伟大人物光环的造神式的崇拜之后，中国开始进入“市民—权利”时代，以真正构成社会和国家的平常的人为社会学科尤其是法学研究的基石，古罗马的人文精神的复苏必然使中国的法律体系完成由以社会秩序为目的的公法占主体的法律体系向以个人权利与利益保护为基准的私法占主体的法律体系（将以未来《民法典》的制定为标志）的转型，不再梦想凭借奇理斯玛型人物的人格魅力或感召而通过“创造奇迹的非常规活动（如文化大革命）而走向乌托邦”的神话[76]，于此，笔者诚为之幸！
尾声
行文已末，在经历“技术的‘弗兰肯斯坦（Frankenstein）’和制度的‘利维坦’不断地吞噬着他们的创造者”[77]且人越来越退缩到物化的外在组织之中而不复独立的梦魇之后，让我们再想想赫尔德林的话：“正是人类要把国家建成天堂的努力，使国家变成人间地狱!”[78]当新世纪的来临以人类自我精神的觉醒为标志时，法学的基石是不是也该从物化的外部组织回到人类本身呢？西塞罗的一句话道破了笔者所要表达而未能尽其义的东西：“把哲学由天上移到人间，把目光注视于外面的自然，转而注视人之本身，他们认定研究学问之应当的对象是人。”[79]
*本文乃受周永坤教授与胡玉鸿副教授启发和指引而成，师友方新军先生于此文帮助指正甚多，三位师长皆数度通览全文而予以斧正，作为后学弟子不胜感激，然本文的一切文责由作者一人完全承担。
**苏州大学98级本科生
[1] [英]威廉·葛德文：《政治正义论》第一卷 何慕李译，关在汉校 商务印书馆1980年版 页12
[2] 周永坤：《社会优位理念和法治国家》，《法学研究》1997年第1期
[3] [美] 乔·萨托利：《民主新论》冯克利、阎克文译 东方出版社1993年第一版 译序
[4] 周永坤：《社会优位理念和法治国家》，《法学研究》1997年第1期
[5] 史尚宽：《民法总论》台湾台北出版社 1980年版 页15
[6] 公丕祥：《法制现代化的理论逻辑》法律出版社 1999年版 页241
[7] [法]托克维尔：《论美国的民主》上卷 董果良译 商务印书馆1988年版 页288
[8] [美]赫伯特·马尔库塞：《单向度的人——发达工业社会的意识形态研究》刘继译 上海译文出版社1989年版 页5
[9] [法]托克维尔：《论美国的民主》上卷 董果良译 商务印书馆1988年版 页287
[10] 同上书 但托克维尔同时认为“人民的多数在管理国家方面有权决定一切”这句格言是“渎神的和令人讨厌的”（同页）
[11] 信春鹰：《后现代法学——为法治探索未来》，载《中国社会科学》2000年第5期
[12] [美] 乔·萨托利：《民主新论》冯克利、阎克文译 东方出版社1998年第二版 页107[13] 转引自张汝伦：《论大众文化》 载于张汝伦著《思考与批判》上海三联书店1999年版
页290
[14] [英]哈耶克：《自由秩序原理》邓正来译 三联书店1997年版 页 135
[15] 夏勇：《论和女士以及德赛二先生之关系——写在五四运动的80周年》，载《公法》第一期，夏勇主编 法律出版社1999年版 页47
[16] [美]赫伯特·马尔库塞：《单向度的人——发达工业社会的意识形态研究》刘继译 上海译文出版社1989年版 页9
[17] 法国《人和公民的权利宣言》，载《中外宪法选编》 人民出版社1981年版 页279
[18] [英]约翰·密尔：《论自由》程崇华译 商务印书馆1981年版 页279
[19] 见《依法治国建设社会主义法治国家学术研讨会》中张恒山发言，载《法学研究》1996年第3期 页8
[20] 约翰·密尔在《论自由》的引论中提到：“所谓人民意志，实际上只是最多的或者最活跃的一部分人们的意志，即多数或者那些能够使自己被承认为多数的人们的意志。”
[21] [英]赫伯特·斯宾塞：《社会静力学》张雄武译 商务印书馆1999年版 页262
[22] 见前引[21] 赫伯特·斯宾塞著 页262--263
[23] 约翰·罗尔斯认为：“作为自由的个人，公民要求把他们的人格看成是独立于任何这类带有其终极目的图式的特殊观念，且与这种观念没有同一性。”见[美] 约翰·罗尔斯：《政治自由主义》万俊人译
译林出版社2000年版 页30
[24] 转引自梁慧星：《原始回归，真的可能吗？——读〈权利相对论——权利和（或）义务价值模式的历史建构及现代选择〉一文的思考》，载于《民商法论丛》第4卷
页6
[25] 见前引[6] 公丕祥著 页244。
[26] 刘晓波：《选择的批判——与李泽厚对话》 上海人民出版社 1988年版 页29、页125
[27] [美] 约翰·罗尔斯：《政治自由主义》万俊人译 译林出版社2000年版 页41 而万俊人先生也认为：“因为社会不再是某种按照一特殊系统和终极目的的观念建立起来的联合体和共同体，而毋宁是迄今为止在罗尔斯看来的最可能满足现代多元民主社会之实际状况的社会合作系统。”见“政治自由主义的历史建构”同书
页617
[28] 见前引[21] 赫伯特·斯宾塞著 页262
[29] [美]托马斯·潘恩：《潘恩选集》 马清槐等译 商务印书馆1982年版 页35
[30] [法]卢梭：《社会契约论》何兆武译 商务印书馆1982年版 页39
[31] 朱学勤：《道德理想国的覆灭》上海三联书店1994年版 页77-78
[32] 见前引[29]卢梭著 页24-25
[33] 孔多塞假定每个陪审员作出正确判断的概率在0.5~1之间（否则不用设陪审团，因为掷硬币也有一般的几率可以正确）然后他证明随着成员数的增多，多数决定趋于正确答案的可能性也就趋近于1。但是，在现代多元的社会里，人数的增多可能是不同声音的增多，而不一定会使概率增大
[34] [法]孟德斯鸠：《论法的精神》第二章第二节 转引自[法]邦雅曼·贡斯当：《古代人的自由与现代人的自由——贡斯当政治论文选》冯克利、刘满贵译 阎克文校
商务印书馆1999年版 页96
[35] [美]塞缪尔·P·亨廷顿著《变化社会中的政治秩序》王冠华、刘为等译 沈宗美校 三联书店1998年版 页23。而刘军宁先生也认为：“促进公共利益往往是政府扩大其权力和规模所援引的理由。”见刘军宁著“市场与宪政”载于《市场逻辑与国家观念》刘军宁等编
北京 三联书店1995年版 页24
[36] [德]麦克斯·施蒂纳：《唯一者及其所有物》金海民译 商务印书馆1997年版 页165
[37] 见前引[31] 朱学勤著 页21
[38] [英]哈耶克：《法律、立法与自由》第二、三卷 邓正来、张守东、李静冰译 中国大百科出版社 2000年版 页121~122
[39] 见前引[38] 哈耶克著 页123
[40] 夏勇（编）《走向权利的时代——中国公民权利发展研究》之绪论 中国政法大学出版社1995年版 页26~29
[41] 见前引[36] 麦克斯·施蒂纳著 页107
[42] 见前引[38] 哈耶克著 页255
[43] 转引自前引[38] 哈耶克著 页178
[44] [法]邦雅曼·贡斯当：《古代人的自由与现代人的自由——贡斯当政治论文选》冯克利、刘满贵译阎克文校 商务印书馆1999年版 页304
[45] 见前引[38] 哈耶克著 页269
[46] 见前引[30] 卢梭著 页39
[47] 见前引[30] 卢梭著 页39
[48]所谓积极自由就是在逻辑上认为“有一个高贵的、理想的自我向低劣的、经验的自我下律令”（见江宜桦著“自由主义哲学传统之回顾” 载于《自由主义与当代世界》北京
三联书店2000年版 页13）从而，外在的物化共同体借有机体这种人格化形式来将其意志强加于成员的身上。
[49] 见前引[31]朱学勤著 页282
[50] 见前引[36] 麦克斯·施蒂纳著 页313
[51] 这两次分离，一次是“人与自然的分离”，使人摆脱以动物的自然属性为主导的地位；第二次是“人与社会（群体）的分离”，使人获得思想和个性上的独立。特别是第二次的分离意味着“人在一个更高层次上走向独立、自主、自由，使人的主体性得到深化和加强。”
刘晓波：《选择的批判——与李泽厚对话》 上海人民出版社 1988年版 页49
[52] [日]川岛武宜：《现代化与法》王志安、渠涛、申政武、李旺等译 中国政法大学出版社1994年版 页11
[53] 尤其是对权力的热望，霍布斯就曾说：“全体人类存在着一个基本倾向，即对权力的无休无止的渴望，只有死亡才能使其终止。”
[54] [俄]尼古拉·别尔嘉耶夫：《人的奴役和自由——人格主义哲学的体认》徐黎明译 贵州人民出版社1994年版 页5
[55]《1844年经济学哲学手稿》载于《马克思恩格斯全集》第42卷 页123
[56] 陈云生：《权利相对论》人民出版社1994年版 页215
[57] [美]皮文睿：《论权利与利益及中国权利之旨趣》张明杰译 引自《公法》第一期，夏勇主编 法律出版社1999年版 页105
[58] 见前引[57] 皮文睿著 页107
[59] Roscoe Pound “A survey of social interests” Harvard Law Review 57
(1943) PP.1 转引自William M Evan 主编之《法律社会学》之第七章 郑哲民译 台湾巨流图书公司1993年版 页246
[60] 转引自[法]莱昂·狄骥：《宪法学教程》王文利等译 辽海出版社、春风文艺出版社1999年版 页17 约翰·密尔就曾言到：“其中要特别指出孔德，他的社会思想体系，如他在《论现实的政治》一书中所展示的，目的就在于建立一种社会对个人的专制（虽然用道德的工具多于用法律的工具），竟超过了古代哲学家中最严格的纪律主义者在其政治思想中所曾思意到的任何东西。”[英]
约翰·密尔：《论自由》，程崇华译 商务印书馆1959年版 页14
[61] 见前引[8] 赫伯特·马尔库塞著 页3
[62] 夏勇：《论和女士以及德赛二先生之关系——写在五四运动的80周年》，载《公法》第一期，夏勇主编 法律出版社1999年版 页48~49
[63] 吕忠梅：《论环境法的本质》，载于《法学研究》1997年第6期
[64] 陈泉生：《论可持续发展与法律变革》法律出版社2000年版 页149~162
[65] 梁治平：《新波斯人的信札——变化中的法观念》中国法制出版社2000年版 页134页
[66] 见前引[36] 麦克斯·施蒂纳著 页252
[67] 顾昕：《以社会制约权力——托克维尔、达尔的理论与公民社会》载刘军宁等编《市场逻辑与国家观念》三联书店1995年版 页150
[68] 见前引[12]乔·萨托利著 页25
[69] 刘晓枫于《宗教与民主社会的两种形态》一文中就提到：“习传宗教的精神权威之源是上帝，文化霸权的精神权威之源是人民”同时他亦说：“‘人民’的大众伦理并没有得到传统的社会共同体的内在支撑”，“并没有以个体的基本权利的界定和保障为基础”载于刘晓枫
《现代性社会理论绪论》上海三联书店1998年版 页448、525、523
[70] 吴玉章：《亚里士多德论公民》载于《读书》2000年第11期
[71] 刘军宁：《美德与黑暗的时代》载于刘军宁著《共和·民主·宪政——自由主义思想研究》上海三联书店1998年版 页350
[72] 何增科：《市民社会概念的历史演变》载于《中国社会科学》1994年第5期 页70
[73] 马克思：《论犹太人问题》转引自方朝晖“市民社会的两个传统及其在现代的汇合”载于《中国社会科学》1994年第5期 页95
[74] 这种秩序不是市场经济的应有之意，而更多的是一种权力和关系混杂的古代宗法结构和未成型的政治国家的杂糅形态。在那里权力越界筑路侵占私域，私关系同时混杂于公权力之中。在这样的“非市场经济的官僚社会中，个人无独立人格，靠人身依附，社会则压制、积压人才，制造浪费，鼓励偷窃，以致扭曲人的心灵和道德。”引自刘军宁：《是人性堕落，还是道德进步？》载于刘军宁著《共和·民主·宪政——自由主义思想研究》上海三联书店1998年版
页415
[75] 汉密尔顿就曾认为人的自利倾向和私欲是如洪水一般不可阻挡，只能疏导。事实上，对于人性中某些本质的东西过多的加以回避或阻塞，不但不能躲避最后的终局
“审判”，而且导致的只会是“防民之欲，胜于防川”的灾难性结果。但若以市民的身份将其这一冲动引导至市民社会应有的经济生活领域，不仅使危害消散，而且有利于社会总财富的增长。
[76] 王鹏令：“从英雄时代走向凡人时代——中国人文精神的"蜕变”载于《明报月刊》1999年第3期 转引自网址：http://www.wangxiaobo.com/jiedu/newpage2.htm
也就如陈志良先生所言：“人类历史到了一个转折点，我们正在告别一个英雄时代，而来到一个无英雄的时代。市场经济便是一个法制时代，便是一个平等的时代。法制与平等，意味着英雄的一去不再返，意味着平民时代的到来。”转引自陈志良《我获得了寂寞》见《中国新一代思想家自白》九洲图书出版社1998年版
文林 海燕主编 第321页
[77] 谢鸿飞：《现代民法中的‘人’》载于《北大法律评论》第3卷第2辑 法律出版社2001年版 页147
[78]见前引[11] 萨托利著，页40。而谢鸿飞先生也在《现代民法中的‘人’》一文的结束语中慨叹：“毕竟，在人类设计的制度中，不可能找到使地球变成天堂的力量。”载于《北大法律评论》第3卷第2辑
法律出版社2001年版 页158
[79] 转引自梯利著《西方哲学史》上册 葛利译 商务印书馆1979年版 页53