中德自诉制度若干问题比较研究

                娄宇

             （中德法学院2005级）

内容摘要：本文用文化和功能的比较法研究方法，从中德两国自诉制度设置基本理念与现状，自诉制度特点，自诉案件受案范围，自诉人资格和自诉中的反诉等五个方面对中德两国的刑事自诉制度进行了比较研究，对中国自诉制度领域现实存在若干问题提出了自己的观点。

 

 

关键词：自诉，中德，比较

 

  以提起刑事诉讼的主体为标准，刑事诉讼可分为公诉与自诉。按照我国学界通说，公诉是指由国家设立的专门机关和官员向法院提出诉讼请求，要求法院通过审判确定被告人刑事责任并给予相应制裁的一种诉讼活动；自诉是指由被害人或其法定代理人以及其他法律规定享有其诉权的个人或团体直接向有管辖权的法院提出追究被告人刑事责任的诉讼活动。[１]

 

纵观世界各国刑事诉讼制度，英美法系的美国起诉权由国家垄断，没有自诉制度，但同属英美法系的中国香港地区存在自诉制度；大陆法系的法国和日本只规定了公诉，没有自诉，而德国和奥地利，台湾地区的法律除规定了公诉外，还允许自诉的存在。《德国刑事诉讼法典》（StPO）[２]第374条至第394条详细规定了自诉制度，罗科信教授认为，德国刑事诉讼法实际上确立了一种与公诉既非排他性，又非补充性的自诉制度。[３]按照《中华人民共和国刑事诉讼法》[４]（以下简称《刑事诉讼法》）第141条和第170条的规定，我国也确立与公诉并立的自诉制度，有学者认为我国采取的是公诉与自诉并存，以公诉为主，自诉为辅的追诉体制。[５]

 

受我国传统理念与现实国情的影响，我国立法和司法实务界历来都非常重视自诉制度，1998年出台的《最高人民法院关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《刑诉解释》）[６]中对自诉的受案范围，起诉主体，自诉案件的立案和调解等问题进行了较为详细的说明。但在理论界与司法实务界对该制度的问题和争议仍然较多。

 

德国作为大陆法系的主要代表国家，其法律制度早已成为各国学习和借鉴的楷模。赫尔曼教授认为，“尽管中国和德国在社会，政治的发展道路上走的道路完全不同，可是两国的刑事诉讼法所体现出的法律政治思想，其亲缘性却是十分鲜明。”[７]由于德国刑事诉讼领域也存在着自诉这一起诉方式，因此在谈到自诉制度时，许多人都会不约而同地想到德国，把两国的相关制度作比较。然而，“橘生淮南为橘，生淮北为枳”，在现代化法制国家——德国适用的制度能够为中国的司法实践提供借鉴吗？本文试对德国该制度的若干问题进行分析和评价，用文化和功能的比较法研究方法对两国的具体情况作一比较，探讨该问题的答案。

 

（一）         两国自诉制度设置基本理念与现状比较

 

在德国，国家主动对犯罪进行侦查的原则在古老的法律中无法找到；在罗马时代早期实施的是全民告诉原则，而日尔曼法逐渐发展了自诉的方式。1532年的《卡罗琳娜刑法》确定了国家主动追诉犯罪的原则，但同时也规定了私人的告诉，“不过此种自诉规定事实上几近枯萎，而其法典影响了数百年间德国刑事诉讼的发展。”[８]

 

罗科信教授在对历史进行总结的基础上认为，“在国家意识最为高炽的专制国家中，其严格地执行职权原则；即国家主动对犯罪进行侦查，追诉。”因此，“德国现行刑事诉讼领域主要遵行职权主义，即由国家主动开展犯罪侦查”，“不过职权原则也并非完全不受限制。”[９]德国法上的“告诉乃论”即是对此的限制。

 

在西方，被害人自诉是一种古老的起诉方式，迄今已有数千年的历史。在人类社会的早期，原始复仇就是一种由被害人直接追究侵权者责任的“自诉”形式；到了奴隶社会，在弹劾式的诉讼模式下，更是只有私诉没有公诉，是否起诉犯罪人完全是被害人自己决定的事情。只是到封建社会纠问式诉讼模式建立以后，国家全面取代了被害人的地位，成为惟一的控诉者，由国家代为起诉犯罪，不仅被告人成为被追究责任的客体，被害人也丧失了主体的地位。及至资本主义社会的时候，才重拾被告人与被害人的主体地位，在部分国家形成了公诉为主、自诉为辅的主要格局。

 

19世纪中期，德国在法国法的影响下设立了公诉机关，实行诉审分离的行政诉讼法原则，起初，只有检察机构依照其自由裁量权才可提起诉讼，后来，为了保障在公诉机关不予追究的情况下保障被害人的利益，开始在某些特定的犯罪中，如侮辱罪和普通伤害罪中适用补充的自诉权制度，此后，危险性的伤害罪和恐吓罪被陆续纳入告诉乃论的范围。[１０]在当代德国，自诉制度日显陈旧和萎靡，自诉案件数量逐渐减少。据统计，在1992年，德国初级法院处理的846181起案件中，只有1087件是自诉案件；[１１]另据调查数据显示，德国近年来，知道可用自诉来维护自己权益的被害人中，只有10%的比率提起自诉，而自诉案件中的被告更是只有6%的比率在后来受到有罪判决。因此，在德国有人倡言要大力修正自诉程序或另创其他代替被害人参与的方式。[１２]

 

中国古代的司法制度设置以维护封建君王统治和社会稳定为目标，起诉方式上比较复杂，不像现代诉讼那样只有公诉和自诉两种。中国古代不设专门的控诉机关，而以被害人告诉为主，官吏举发，审判机关纠问为辅。对于控告，一般采取鼓励甚至奖励的政策，对于知情不告者给予严惩，因此，中国古代的起诉制度贯彻的是被害人告诉，鼓励控告，惩罚知情不举者的原则，该原则类似于古罗马时代的全民告诉原则。但是为了维护家族关系和等级制度，除谋反等严重威胁统治者利益和亲属间互相伤害的犯罪案件以外，还规定了“亲亲相隐”，禁止囚犯告发他人，赦免不得告诉等等告诉制度。[１３]

 

清朝末年，沈家本，伍廷芳作为修律大臣在考察了世界各国的法律制度后负责修订现有法典，制定诉讼法是其立法任务之一，在沈的主持下，先后出台中国历史上第一部诉讼法典《刑事民事诉讼法》和第一部近代化的刑法典《大清新刑律》，该二部法典以当时日本刑事诉讼法和刑法为主要参考，反映了当时西方法学研究的新成果。在诉讼法典中按照西方的法理精神，规定了自诉制度。[１４]

 

国民党政府在承继清末诉讼制度变革的基础上进一步取法德国，日本等大陆法系国家的刑事诉讼制度，于1928年颁布了《中华民国刑事诉讼法》和《中华民国刑事诉讼法施行法》，该法确立了公诉与自诉相结合，以公诉为主的原则，并将其列为该法的十大原则之一。[１５]该法自1949年后在台湾地区继续实施，并经修改沿用至今。新中国成立后，立法者一直都很重视自诉制度。1979年的《刑事诉讼法》确立了自诉制度的框架，而1996年修改后的《刑事诉讼法》第170条以及1998年出台的《司法解释》第178条至第206条对自诉案件原告，受案范围及自诉中的反诉都作了详细的规定。

 

由自诉制度在中国的发展演进历史可以看出，该制度有着悠久的传统，对于一些轻微犯罪和涉及家庭邻里之间关系的犯罪，立法者倾向于将起诉的权利交给受害者个人，是否追诉由被害人自行决定。如上所述，自诉制度作为一项古老的追诉方式已经趋于衰落，但是我国现阶段仍然保留自诉制度，这主要是由我国现实的社会经济条件所决定的。第一，我国处于社会转型时期，各类社会矛盾容易被激化，犯罪数量居高不下，而司法机关控制犯罪的力量与调查犯罪的能力却无法在短时间内适应社会的变化。因此，在1998年刑事诉讼法修改时，我国学者普遍认为应当保留刑事自诉制度，理由之一就是“公安机关在刑事诉讼中承担着大量的犯罪案件的侦查工作，如果把刑法规定的告诉的才处理的案件也交给公安机关立案侦查，就有可能影响甚至公安机关把力量投入到侦破严重危害社会治安的犯罪案件上。”[１６]第二，社会转型引起的“失范”现象，在刑事诉讼领域同样存在。[１７]由于我国刑事追诉缺乏对于国家追诉机关必要的制约机制，造成公安机关玩忽职守，对于应当立案追诉的案件置之不理，如果此时再不赋予被害人自诉的权利可能造成“告状无门”的尴尬境地。因此，新修订的《刑事诉讼法》在坚持了国家公诉的前提下，还强化了自诉制度。

 

相比较而言，在德国由于公诉制度已经非常完善，因此在被害人直接参加程序中，立法者为自诉程序设置了较多的限制，并且倾向于采用一种更为有效的纠纷解决机制取代自诉，根据刑事诉讼法第155a和第155b条的规定[１８]，侵害人和被害人公开或私下调解和和解的方式受到公诉人和法院的支持，这些手段或许在将来可能取代自诉制度。[１９]而在中国，考虑到各种现时社会因素的影响，自诉制度尚有存在的必要。

 

（二）         自诉制度特点比较

 

根据德国刑事诉讼法的规定，德国自诉制度具有以下两个鲜明的特点，第一，当事人诉讼程序色彩浓厚，但又非真正的当事人进行程序；第二，在很多方面适用公诉程序，但对自诉制度限制仍然很多，“立法者对于自诉之态度并非友善”；根据中国刑事诉讼法的规定和相关司法解释，中国的自诉制度有以下特点，第一，设置目的决定了对自诉程序限制不多；第二，独任审判制；第三， 倾向调解和和解，但不强制调解和和解。

 

I．             德国自诉制度特点

 

1．              当事人诉讼程序色彩浓厚，但又非真正的当事人进行程序。

 

《德国刑事诉讼法典》第151条确立了公诉原则，只有当检察院提起公诉后，进行审理的法院才允许展开调查，判决活动，即“如无公诉，即无法官”原则，在公诉中检察院负有侦查取证和保持中立的义务，根据该法第296条第2款的规定，检察院还可以为指控人的利益而提起法律诉讼活动。而该法第374条至第394条规定的自诉原则为该原则的例外，在自诉程序中，自诉人只为自己的利益算计，与检察机关不一样，自诉人没有保持中立的义务，也无法为受判决人的利益而提起法律救济。

 

另外，根据德国刑事诉讼法第391条第1款规定，自诉人在程序的任何阶段在获得被告同意后都可以撤回自诉，这与民事诉讼比较类似，当事人可以自由选择解决纠纷的方式；而根据德国刑事诉讼法第156条的规定，公诉在审判程序开始后就不能撤回。根据自由处分原则（Dispositionsmaxime），在审判程序开始后，双方当事人可以再就有关诉讼标的问题作出处分。

 

但是，自诉程序不是完全等同于民事程序，它不是真正的当事人程序。在德国的自诉程序中，法院仍然需要通过讯问和调查来获取作为裁判的事实资料。因此说，“在此亦适用审问原则，而非当事人进行主义。”[２０]

 

2.     立法者对自诉的态度

 

对于自诉，德国立法者的态度并非“友善”，从德国刑事诉讼法的相关规定来看，自诉程序被设置了许多限制。

 

根据德国刑事诉讼法第379条和第379a条的规定，当自诉人提起诉讼时，它不仅要预先支付预期的审判费用，还要交纳押金作为被告人支出费用的经济担保。除非证明拖延会对起诉人带来不可弥补或者难以弥补的不利情况，否则在自诉人未交纳相关费用前，不进行法庭审判活动。另外，该法还规定，法院在审判程序中如认为行为人的责任轻微时，可以随时停止程序；如果自诉人败诉，诉讼程序中止或自诉被驳回，自诉人除需负担诉讼费用外，还需要负担被告的必要支出。最后，根据该法第380条的规定，对于大多数自诉犯罪，自诉人只有在与其认为的侵害人进行调解无效后，才能提起指控。考虑到被告人有可能在诉讼中提起反诉，因此，自诉人还有面临着自己承担刑事责任的风险。

 

II．          中国自诉制度特点

 

1.        设置目的

 

前面已经论述过，中国的立法者设置自诉制度的目的是促进公安机关工作，解决司法实践中老百姓告状无门，强化对公安机关，人民检察院不追究犯罪嫌疑人刑事责任的制约。该目的决定了中国的自诉程序没有被设置太多的限制。比如，对犯罪的追诉时效公诉与自诉相同，而在德国，自诉人从得知犯罪或犯罪嫌疑人情况之日起，只在3个月内有权对其提起自诉；又如，中国刑事诉讼法和刑诉解释也没有自诉人需垫付被告人的必要支出的规定。总而言之，对于轻微刑事案件，立法者是倾向于被害人采取自诉方式的。

 

2. 独任审判制

 

《刑事诉讼法》第174条第3款规定，在自诉案件的第一审程序中，被害人起诉的有证据证明的轻微刑事案件，可以适用简易程序，由审判员一人独任审判。这主要是考虑到这类案件一般案情简单，且证据充分，为节省司法资源起见，采取独任审判制。

 

3. 倾向调解和和解，但不强制调解和和解

 

在中国，法院调解是人民法院行使国家审判权的一种方式。人民法院通过调解方式结案，有利于及时妥善地解决轻微的刑事案件，提高诉讼效率，方是矛盾的激化，维护社会安定。[２１]在告诉才处理的案件中，被害人起诉的有证据证明的轻微刑事案件，人民法院可以调解，[２２]但是，与德国不同，调解并非强制的，当事人不同意调解的，以及在调解没有达成协议或者调解书送达前一方反悔的，法院应当进行判决。

 

所谓和解，是指在自诉案件审理过程中，自诉人和被告人自行达成一致，或者撤回自诉。自行和解是刑事诉讼法赋予当事人双方的一种诉讼权利，由于自诉自身具备较为轻微的社会危害性和刑事违法性，因此，法律允许双方以自己协商达成一致的方式解决争议。双方和解可以发生在人民法院判决作出之前的任何阶段。

 

由两国刑事诉讼法对自诉制度规定的特点可以看出，两国立法者对待自诉的态度的不同造成具体制度设置的差别。德国立法者规定了大多数自诉案件必须经过调解这一程序，这似乎表明，法院和公诉人调解和当事人和解“这些解决私人纠纷的现代方法在未来可能会取代陈旧的刑事自诉手段”。而在中国，在当前社会条件下，自诉制度这一古老的起诉方式似乎方兴未艾，中国立法者考虑的是如何完善这一制度，让它发挥更大作用，而不是通过其他方式取代它。

 

（三）         自诉案件受案范围比较

 

    根据德国刑事诉讼法第374条第1款，对于某些特定的轻罪适用自诉案件，这些案件包括下列八类：非法破坏领地安宁罪（Hausfriedensbruch, 《德国刑法典》第123条）；侮辱，诽谤和中伤罪（Beleidigung，Nachrede und Verleumdung， 《德国刑法典》185条至189条）；侵害信件秘密罪（Verletzung des Briefgeheimnis，《德国刑法典》第202条）；身体伤害罪（Körperverletzung, 《德国刑法典》223条至230条）；恐吓威胁罪（Nötigung und Bedröhung，《德国刑法典》第240，241条）； 物品毁损罪（Sachbeschädigung, 《德国刑法典》第303条）以及一些侵犯知识产权方面的轻微犯罪。另外，如果自诉之罪与公诉之罪构成想象竞合和法条竞合的情形，只能由公诉机关依职权提起公诉，而不能提起自诉。[２３]

   

在中国，由于立法者倾向采用自诉这样一条救济途径，因此近年来，自诉案件的范围逐步扩大，根据《刑事诉讼法》和98年修订的《刑诉解释》我国的自诉案件主要包括三类，第一类，告诉才处理的案件。这类案件包括，侮辱诽谤案（《中华人民共和国刑法》[２４]，以下简称《刑法》，第145条第1款），暴力干涉婚姻自由案（《刑法》第179条第1款），虐待案（《刑法》第182条第1款）；第二类，被害人有证据证明的其他轻微刑事案件；第三类，被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身，财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件，这类案件不适用调解。

 

第一类案件是告诉乃论的案件，第二类案件，法律的规定并不明确，立法者将确定何类案件为轻微刑事案件的裁量权交给了司法实务机关，原则上来说，一般该类案件犯罪性质不太严重，侦察和获取证据也较为简单，被害人自己即可承担举证责任。第三类案件是为了解决被害人告状无门，对公诉机关正确行使权力，严格执法施加外部制约的目的而设置的，因此这类案件不能适用调解。

 

由两国自诉案件的范围可以看出，两国立法者在确定该范围时出发点大致一致，一般都将具备下列特征的案件确立为自诉案件，第一，犯罪性质不太严重，不具有较大的社会危害性；第二，犯罪所侵害的只是公民的个人权益，不涉及公共利益和国家利益；第三，被害人可以依靠个人力量承担。这类案件一般案情比较简单，举证比较容易，被害人有能力查清案情或者承担收集证据。两国明显的区别在于，在中国，自诉案件的范围非常广泛，尤其是上述的第三类自诉案件，几乎将实体刑法规定的大部分犯罪都包括了进去，这样无限扩大自诉案件的范围是否合理尚存在疑问。如上所述，我国基本上确立了公诉为主，自诉为辅的起诉原则，两种诉讼方式并非同等重要，而片面扩大自诉案件的范围则意味着公诉案件范围的缩小，既然在中国存在着司法实务机关确立是采取公诉还是自诉的案件，那么扩大了自诉范围会不会造成实践中司法机关更加推诿责任，将本应当公诉的案件转为自诉呢？由于在自诉案件中被害人需要承担比公诉案件中更多的义务，那么会不会使被害人的权益更加得不到保护呢？我认为，在理论上是存在这种可能性的，因此需要对司法实务机关的自由裁量权设置一定的限制。

 

（四）         自诉人资格比较

 

《德国刑事诉讼法》第374条第1款规定，具备自诉资格的人主要指“被害人”，第2款规定，凡有权从属被害人或者代替被害人提起告诉的人员，也可以提起自诉，根据《刑法典》第77条第2款的规定[２５]，如果被害人死亡，那么，在法律确定的情形中其请求权转移给其配偶或子女。如果被害人既没有留下子女或者他们在申请期届满之前已经死亡，那么，请求权转移给父母，如果他们在申请期限之前也死亡了，那么，转移给兄弟姐妹和孙子。如果亲属参与了行为或者亲属关系消失，那么在请求权转移时将其予以排除。如果追究违背被害人的明确的意志，则不转移请求权。另根据第3款的规定，被害人的法定代理人以及在民事诉讼中可以作为团体，公司或协会起诉的组织是被害人时，由他们在民事纠纷中的同一代理人刑事自诉权。也就是说，在德国，自诉主体不限于自然人。法人及其他组织也可以由其代理人行使自诉权。

 

在被害人是多数时，每一位被害人都可以独立提起自诉，当其中一位被害人提起自诉时，其余被害人不再享有独立的自诉之权，只能加入该已提起的自诉中。对案件作出的任何一项裁判，其效力均对被指控人有利地及于其余未提起自诉的权利人。

 

中国《刑事诉讼法》和《刑诉意见》对自诉人的相关规定与德国大致相同，主要有两类。

 

第一类，被害人。必须注意的是，作为自诉主体的被害人，应当是犯罪行为的直接受害者，“如果不是本人的权益受到侵害，或者侵害结果不是由犯罪行为直接造成，都不能成为提起自诉的主体。”[２６]另外，在中国，法律没有明确规定单位能否成为刑事自诉主体。关于这一问题，学界认识不太一致。主流观点持赞同说，该观点认为，单位在许多情况下是刑事案件的被害人，因此可以而且应当成为自诉案件的自诉人，理由是，第一，单位合法权益遭受到犯罪行为侵害，从而使单位成为刑事被害人，这是客观存在的；我国刑法的分则规定的许多犯罪都是直接侵犯单位合法的财产权益（如侵犯知识产权的犯罪），如果不赋予单位自诉权，单位的合法权益将无从保护。从“被害人是遭受犯罪行为直接侵害的人”之一概念出发，被害人也应当包括单位；[２７]第二，根据《刑事诉讼法》和《民法通则》的规定，单位可以作为被害人的法定代理人提起自诉，而且根据《刑事诉讼法》第77条的规定，被害人在刑事诉讼中有权提起附带民事诉讼。而附带民事诉讼以刑事诉讼的存在为前提，这实际上承认了单位可以具有被害人的身份；[２８]第三，外国刑事诉讼法已有相关的立法例，如德国刑诉法典第374条第3款的规定。

 

第二类，被害人的法定代理人和近亲属。修改后的《刑事诉讼法》第88条规定了被害人死亡或者丧失行为能力后，被害人的法定代理人，近亲属有权向人民法院起诉。人民法院应当受理。另外，如果被害人因受强制，威吓等原因无法告诉以及年老，患病，盲，聋，哑等原因不能亲自告诉，法定代理人，近亲属代为告诉的，人民法院也应当受理。但是在此种情况下，代为告诉人应当提供与被害人关系的证明和被害人不能亲自告诉的原则证明。学界一般理解为，在此情况下被害人的近亲属可以为被害人提起自诉。我国近亲属的范围根据《刑事诉讼法》的82条第6款的规定，包括夫，妻，夫，母，子，女和同胞兄弟姊妹。

 

这里存在的问题是我国法律没有具体规定依何年龄标准来确定被害人有无诉讼能力和限制诉讼能力的区分。有学者认为，应当参照国外先进的立法例，完善无行为能力和限制行为能力人自诉权行使制度。[２９]

 

（五）反诉之比较

 

     德国《刑事诉讼法》第388条规定了自诉案件中的反诉。被告在自诉程序的第一审最后陈述结束前，如其亦得对原告提起自诉者，则提起反诉。自诉与反诉二者必须具备关联性。反诉按其性质来说，同样是一个自诉，只是二者适用的法条不同。在反诉中不存在担保，诉讼费用救济，费用预缴和调解与和解的问题。在审判中，自诉和反诉应当一并审理，同时做出判决。[３０]另外，由于反诉是一个独立之诉，因此，自诉被撤销或撤回时，反诉程序不受影响。

 

根据中国相关法律的规定，反诉应具备以下三个条件：（一）反诉的被告应当是本案的自诉人；（二）反诉的案件必须是与本案有关的犯罪行为；（三）反诉的内容必须是人民法院直接受理的案件。与德国的规定类似，在中国，自诉案件中的反诉适用自诉的规定，原则上应当与自诉合并审理。

 

两国反诉制度的区别在于：第一，中国自诉案件的被告人可以在诉讼的任何阶段对自诉人提起反诉，而在德国被告只能在第一审最后陈述结束之前提出；第二，中国多部刑事诉讼法教科书中都强调，对于《刑事诉讼法》第170条第3款规定的案件一般要对反诉作一定的限制，因为这一类案件性质严重，情节复杂，在实务中如果允许反诉，并将其与自诉合并审理将加大审判机关的工作难度，影响案件审判质量。德国法没有对该问题作出规定。

 

 

    自诉制度是一项古老的起诉制度，在人类社会之初，是否追究犯罪和惩罚犯罪大多是公民个人的事，因此起诉完全由被害人个人行使，这是世界各国自诉制度的起源。但随着社会的进步，以及刑法理论的发展，人们越来越认识到国家应当承担“禁止和惩罚侵犯法益的犯罪行为”， “在刑法中，科处刑罚的国家以特别强烈的方式，实施着公权性质的行为”。[３１]在法制完善的德国，立法者们正在试图逐步摒弃自诉这一古老的起诉方式，因此，为该制度设置了大量的限制。而在现阶段的中国，自诉制度具有特殊性，作为公诉制度的补充，它还发挥着不可替代的作用。虽然仅就两国相关法律规定来看，两国的自诉制度颇具相似之处，但是立法者设置理念和态度的不同造成两国的自诉制度存在本质的区别。