公 法 评 论 你们必晓得真理，真理必叫你们得以自由。

遵循先例：原则、规则和例外——卡多佐的司法哲学观（续）

刘作翔

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转自北大法律信息网

三、法官判案：并非单一的方法和单一的因素

第二种办法：历史的方法或进化的方法。在对哲学方法或逻辑方法阐释之后，卡多佐同时也看到了哲学方法的局限性。他指出，一个原则有自身扩展直到其逻辑极限的倾向，这种倾向也许会为另一种倾向所抵消，这就是，一个原则本身的历史限度会限定其自身。他说，哲学的方法与从其他方法中找到其市场的另外一些倾向会发生竞争。这些其他方法中就有历史的方法，或进化的方法。而历史的方法和哲学的方法并非总是对立的，他们两者之间有一定的重合。用霍姆斯的话说，经常的情况是，历史的影响为逻辑清扫路径。卡多佐说，司法的发展也许是逻辑的，但总是可以发现先例的指导力量。

那么，究竟什么是历史的方法呢？通过阅读，我们可以发现，卡多佐所说的历史的方法实际上就是法律发展中历史的影响。他说，某些法律的概念之所以有他们现在的形式，这几乎完全归公于历史。除了将他们视为历史的产物外，我们便无法理解他们。在这些原则的发展过程中，历史的支配力有可能超过逻辑或纯粹理性。而另外一些法律概念，尽管他们当然也有一段历史，但在更大程度上是受到理性或比较法理学的影响而形成和变化的。在这些原则的发展中，逻辑的支配力有可能超过历史。有时，一个问题会既适合于这种方法也适合于另一种方法，在这种情况下，习惯或效用的考虑就经常会出现，来调整方法的选择，，剩下的部分也许就得由法官的人格，他的品味，他的训练或他的精神倾向来支配。他解释道，这并不是说，历史的指导力量会完全限定未来，未来的法律仅仅是毫无新意地重复着目前的和昔日的法律，而是说，“历史在照亮昔日的同时也照亮了今天，而在照亮了今天之际又照亮了未来。”

为了说明历史对法律发展的影响力，卡多佐列举了几个“没有历史就不可能进步”的典型法律领域。他首先提出的是不动产法的例子。他说，如今 ，没有那个立法者在思考制定一部法典时构想出来的时封建的土地占有制。是历史建立了这一制度以及这一制度相伴随的法律。在土地法领域，土地转让的限制，绝对所有权的暂行、不确定继承、诸多将来履行的财产遗赠、私人信托和慈善委托，所有这些法律的名目都只有在历史之光的照耀下才能理解，他们都是从历史中获得促进力且必定会影响他们此后的发展。他们所体现的，许多都不是现在的思想，更多是昔日的思想；如果与昔日相分离，这些概念的形成和含义就无法理解并且是专断恣意的；因此，为了真正合乎逻辑，他们的发展就一定要充分注意到他们的起源，也即要注意到他们的历史过程。其次，如霍姆斯所强调的合同法领域。霍姆斯说，“如果我们考察一下合同法，就会发现它充满了历史。债务合同、专约合同以及口头合同的区分都不过是历史的产物。法律不考虑任何讨价还价的因素而将某些支付货币的责任强定为准合同，这只是历史的产物。对价原则也只是历史的产物。合同法中赋予印玺的效力也还是只能由历史来解释。”此外，还有诸如遗产执行人的权力和职能，非法侵占财产和贪污的区分，关于外人非法侵入的现场规则和管辖，这都是一些杂乱无章的增长例证，他们在历史中产生，历史一定会对之产生影响。卡多佐说，有时候，某个对象适用这种或那种方法区别不大，这时，法官的偏好和训练就决定了路径的选择。经常的情况是，这两种方法互相补充。在某个案件中，究竟那种方法居于支配地位，这有时也许取决于对便利性和适当性的直觉，这些直觉过于微妙而无法系统阐述，过于精细而无法估量，过于易变而无法定位甚至是无法完全理解。有时，法哲学家时兴著述中展现的流行趋势也许会影响这种平衡。如同文学、艺术和服装界一样，法理学中也有一些时尚和时髦的东西。

第三种方法：习惯的方法或传统的方法。卡多佐说，如果历史和哲学（方法）还不能用来确定一个原则的发展方向，习惯也许就会插进来。而这里所说的习惯又是指的什么呢？卡多佐讲到：当我们说到习惯时，我们也许说的不只是某一个东西。他介绍了柯克的观点：“惯例是英格兰法律的三大支柱之一；这些法律被划分为普通法、制定法和习惯”。在柯克眼中，普通法和习惯被认为是截然不同的。但是，布莱克斯通却不这样认为：“这种不成文的法或普通法可以恰当地分为三类：（1）一般的习惯，这是整个王国的普遍规则，并构成了更为严格和更为一般意义上的普通法。（2）特别的习惯，其中大部分只影响一些特别地区的居民。（3）某些特别的法律，这是根据习惯为某些管辖权相当普遍和广泛的特殊法院所采纳和使用的法律。”

关于习惯在法律发展中的地位和使用，一直存在着不同的看法。毫无疑问，习惯在今天的创造能力已不如它在过去的年代了。庞德指出：“习惯就是司法决定的某个习惯，而不是民众活动的某个习惯”。格雷法官说到，“是否在法律史的所有阶段上，法官制定的规则都没有产生出习惯，而是由习惯产生了规则，这是很令人怀疑的。”也即，在习惯和法律之间，存在着一种双向作用。在今天，习惯的创造力在制定新规则中还不像在运用旧规则时那样最经常的自我表现出来。有关权利义务的一些一般性标准已经确立。习惯必须决定这里是坚持了还是背离了这些标准。法官在许多案件的审理中，必须参考普通人在这些问题上的生活习惯以及日常的信仰和实践。还有无数案件，在那里处理问题所应当遵循的进程都由某个特殊贸易、市场或职业的习惯，或者更准确地说是由常例来界定的。始终贯穿了整个法律的一个恒定假设就是，习性的自然且自发的演化确定了正确与错误的界限。如果对习惯略加延伸，就会将习惯与习惯性道德、流行的关于正确行为的标准、时代风气等同起来。卡多佐说，这就是传统的方法和社会学方法之间的接触点。他们都扎根于同一土地上。各自都维护着行为和秩序之间、生活与法律之间的互动。生活塑造了行为的模子，而后者在某一天又会变的如同法律那样坚固起来。法律维护的就是这些从生活中获的其形式和形状的模子

第四种方法：社会学的方法。在描述了以上三种法律的方法或法律的三种指导力量即哲学、历史和习惯是如何在司法过程中发挥作用的之后，卡多佐说我们可以看到问题的复杂性了。我们可以看到，决定是否忠实于有先例支持的原则并不能使我们在这条路上前进多远。“原则不是一个，而是复杂的一束”。遵循先例要求我们应当保持前后一致，但问题是与什么保持前后一致？应当与规则的起源保持前后一致，还是同发展的进程或趋势保持前后一致？或者是应当同逻辑、哲学或法理学的基本概念保持前后一致？我们应当如何在其间作出选择？我们实际上又是如何在其间作出选择？我们实际上又是如何在其中作出选择的？在不同的情况下，不同的方法和原则在发挥着自己的力量和作用。而在这三种方法和力量之外，还有一种“在我们时代和我们这代人中正变成所有力量中最大的力量”，即社会正义的力量。卡多佐将此称作社会学的方法，就是指一种社会需求，社会目的、或社会目标，具体将此又归结为“社会的福利”。卡多佐讲到，有时，为了追求更大的目的（即社会的福利），我们就必须扭曲对称（即逻辑一贯性）、忽略历史和牺牲习惯。

久性的证明其存在是合理的。他引述狄龙（Dillon）的话说：“就如同一个人不可能从他的房间和生活中排除至关重要的空气一样，伦理因素也不再能从司法（正义）活动中被排除出去，而正义是一切民事法律的目标和目的”。逻辑、历史和习惯都有他们的地位，当我们也可能时，我们会影响法律使之符合他们；但只是在一定的限度之内。法律所服务的目的（也即社会的福利）将支配所有这些方法。可见，卡多佐是将社会学的方法也即社会福利的考虑置于所有方法和所有因素中的最重要的一种方法和考量因素。

那么，什么是社会福利呢？卡多佐对此作了说明：“社会福利是一个很宽泛的术语。我用它来涵盖许多性质上的或多或少有所联系的概念”。它可以指人们通常所说的公共政策，集体组织的善。在这类案件中，社会福利所要求的经常仅仅是便利或审慎。而另一方面，它也可以指由于坚持正确行为的标准——这在社会风气中得以体现——而带来的社会收益。在这类案件中，社会福利的要求就是宗教的要求、伦理的要求或社会正义感的要求，而不论他们是表述为信条或是体系，或者是一般人的心灵中所固有的观念。卡多佐说，“在今天法律中的每个部分，这个社会价值的规则都已经成为一个日益有力且日益重要的检验标准。”他说，在庞德院长的著述中，这一真相（即对社会价值的重视）正强有力地获得这个国家的律师们的理解。庞德说：“在现代法律科学中，最重要的推进也许就是从以分析性态度转向以功能性态度对待法律。”“着重点已经从戒律的内容转向实践中戒律的效力，从救济是否存在转向为实现该戒律的设计目的而设立的救济能否获得以及是否有效。”梅洛林说：“司法的全部功能都已经转移了。表现在司法决定和判决中的国家意志就是以法官固有的主观主义感为手段来获得一个公正的决定，作为指南的是对各方当事人利益的有效掂量，并参照社区普遍流行的对于这类有争议的交易的看法。除非是为某个实在的制定法所禁止，司法决定在任何情况下都应当与商业交往所要求的诚信以及实际生活的需要相和谐；而在掂量相互冲突的利益时，应当帮助那种更有理性基础并且更值得保护的利益，直到其获取胜利。”惹尼也说到，“我们应追问理性和良心，从我们最内在的天性中发现正义的根本基础；而另一方面，我们应当关注社会现象，确定他们保持和谐法律以及他们急需的一些秩序原则。”“正义和一般效用，这将是指导我们进程的两个目标”。

卡多佐指出，这种社会学的方法在法律的一切部门都为其精神所触及。在某些部门，这种社会学方法所起的作用与哲学的、进化的或传统的方法是和谐的，这就是那些仍然必须以追求逻辑性、融贯性和前后一致为其目的的领域。在其他部门，社会学方法似乎要取代与之竞争的其他方法，这就是，在司法权力运作空隙的限制内，在司法权力运作空隙的限制内，前后一致的美德必须做出让步的领域。在某种意义上，当我们把逻辑性、融贯性和前后一致作为更为重大的社会价值予以追求之际，我们的确也是在运用社会学方法。但卡多佐说，他更关心是社会学方法与其他方法相对立的一些领域，以及社会学方法起作用的一些领域。他着重分析了宪法领域中“自由”概念的变迁过程（由绝对化地个人主义地自由主义向非系统化地集体主义转变），私法领域中的财产制度的变化（财产是神圣不可侵犯，但财产并不能不受对共同福利至关重要的法律之规制。财产制度也要履行一种社会的功能），由此款说明，对法律的概念、理解一直处于一种流变中，今天的含义并不总是等于明天的含义，用柯勒的话说：“一个制定法的解释一定不必永远保持相同。谈论什么某个排他性的解释，一个将从这个指定法的一开始到其结束都是正确的含义，这是彻底错误的”。卡多佐说，法院、法官们在判决案件时是自由的。但这并不意味着在判断制定法是否合法时，法院可以自由地以他们自己的关于理性和正义地观点来替代他们所服务的普通人的观点。“即使法官是自由的时候，他也仍然不是完全自由。他不得随意创新。他不是一位随意漫游、追逐他自己的美善理想的游侠。他应从一些经过考验并受到尊重的原则中汲取他的启示。他不得屈从于容易激动的情感，屈从于含混不清且未加规制的仁爱之心。他应当运用一种以传统为意识根据的裁量，以类比为方法，受到制度的纪律约束，并服从社会生活中对秩序的基本需要。”法院的标准必须是一种客观的标准。在这些问题上，真正作数的并不是那些我（即法官）认为是正确的东西，而是那些我有理由认为其他有正常智力和良心的人都可能会合乎清理的认为是正确地东西。“尽管法院一定要行使自己的判断，但这决不意味着每个为法官认定是过分的、不符合明显的立法目的的立法或是基于法官不能赞同的某些道德观念之上的立法都是无效的。对于不同观点，必须给予相当程度的自由度。”布鲁特说，“法律解释者首先一定要将他个人对政治价值和立法价值的评价放在一边，并且一定要努力在他面对的情况下以一种纯粹客观的精神来确定，社区内什么样的社会生活秩序最符合那个引出争议的法律本身的目标。”他针对立法机关的立法权特点指出，政府的一个部门不应当将自己的恰当与否的标准强加给政府的另一个部门。用米索瑞（missouri）的话说，“必须记住，立法机关在重要的程度上和法院一样，都是人民的自由和福利的最终卫士”。

四、法律是一种有意识的和有目的的生成物——法官作为立法者的根据和限度

我们知道，关于“法律是什么？”一直是一个争议的问题，也可以说是一个永恒的法哲学命题。而卡多佐则是从他的司法过程和司法方法来介入这一问题的。他特别推崇耶林的“法律目的”说，从他对于社会学方法的重视，我们可以明显的感到他受耶林的“法律目的”理论和庞德的“社会利益”学说的深刻影响。他指出，将法律的目的理解为如何决定法律生长的方向，这是耶林对法学理论的重大贡献，从社会学的方法中，这种理解找到了它的研究方向和研究工具。主要的问题并不是法律的起源，而是法律的目标。“如果根本不知道路会指向何方，我们就不可能智慧地选择路径”。对于自己地职能，法官在心目中一定要总是保持这种目的论的理解。当然，这就意味着，普通法的法律哲学说到底就是实用主义的哲学（庞德语）。它的真理是相对的，而不是绝对的。我们一定不能为了个别而牺牲了一般。我们一定不能为了在个别案件中实现正义而完全不顾前后一致和齐一性的长处。我们拒绝为比较狭隘、比较小的善而牺牲更大、更具包容性的善。他举例说，一个契约制定下来了，履行起来很麻烦并且也许很压抑人。如果我们仅仅打算考察个别情况，我们也许会很容易就放这位承诺者一码。但是，我们超越了这一特殊而看到了普遍，并且以服从“契约应当履行”这一社会的根本利益来制作我们的判决。我们必须保持在普通法的空隙界限之内来进行法官实施的创新，这些界限是多少世纪以来的先例、习惯和法官长期的实践所确定下来的。但是在这些确定了的界限之内，在选择的活动范围之内，“最后的选择原则对法官与对立者是一样的，这就是适合目的的原则”。“目的是内在的生活和被掩盖的灵魂，但它却是一切权利的源泉。”

在“法律是什么？”这一问题上，卡多佐首先评价了萨维尼的观点。他说，萨维尼将法律理解为某种无须争斗、目标或目的就能实现的东西，理解为一个沉寂的生长过程，是一个民族的历史及其天才的生活和习惯的结果（也即所谓“民族精神说”）。他评价道，萨维尼给我们的是一副不完整的并且有偏颇的图画。他说，如果我们将萨维尼的话理解为，法官在塑造法律规则时必须注意他所处时代的习俗，那么确实如此。但如果此话所隐含的是，法官所处时代的习俗会自动塑造那些前辈传承给法官的成熟且现成的规则，那么此话就是片面的，并且是虚假的。这就是将法律规范同法律原则混淆了。（这也是我一直在思考着的所谓“建构理性”与“进化理性”的讨论。我对哈耶克所谓“进化理性”理论的最大疑惑是：法律会自动进化吗？也即卡多佐所质疑的规则会自动塑造吗？）卡多佐继续说：“法律确实是一种历史的衍生物，因为它是习惯性道德的表现，而习惯性道德从一个时代到另一个时代的发展是悄无声息的，且无人意识到的。这是萨维尼的法律起源理论中的伟大真理。但是，法律又是一种有意识的和有目的的生成物，因为，除非是法官心中想追求合乎道德的目的并将之体现为法律形式的话，习惯性道德得以表现就是虚假的。如果要实现期待的和目的，不作有意的努力是不行的。法官将从社区生活中发现衡量效用和评价道德的标准和格局，立法者也会以同样的方式来发现”。

法官应当依据一个客观的标准还是主观的标准来发现对案件有用的行为规范，这是卡多佐想讨论的又一个重要的司法哲学问题。卡多佐是一个“客观标准”主张者和倡导者。他说，“我们的法理学传统要求我们使用客观标准”。当然，他也清醒的认识到，未曾出现过完美地达到这种理想的客观标准，他也意识到我们不可能超越本我的限制而看清任何事物的本来面目。但尽管如此，他仍坚持这是一个在我们的能力限度之内应当努力争取的理想。当这一真理为人们清楚理解时，它趋于将法官的职能统一起来。法官的职能是依据理性和正义而宣告法律的义务。通过它的命令，他所要实施的是正常男人和女人的习惯性道德。他引述斯塔姆勃的话说，一个司法判决“应当是一个客观上正确的判决，并且没有主观和随意的看法；是一个裁断而不只是一个个人性的命令”。他针对有些学者如格雷教授等提出的“法官应当遵循他自己的观念”（即主观标准说）的主张，认为这只是一个假说。他问道：如果一个法官的观念不同于这个社区的观念，那么他应当遵循哪一种观念呢？是他自己的观念还是这个社区的观念？他认为，一个法官如果打算将他自己行为癖好或信仰癖好作为一个生活规则强加给这个社区的话，那么他就错了。他举了一个例子说，假定有这样一个法官，他认为上剧院看戏是一种罪孽。在这个法律规则尚未确立的领域，如果他允许自己的这一确信———尽管他知道这与占主导地位的、关于正确行为的标准相冲突——来支配他的决定，难道这种做法是正确地吗？卡多佐认为，法官有义务服从人们已经接受的这个社区的标准，服从这个时期的道德风气。法官的最高职能之一就是要在行为和职业之间建立真正的关系。只有采用一个主观性的尺度才能满足某些客观标准的要求，这说起来有点自相矛盾，但有的时候不得不如此。生活中有些关系所要求的义务，就是仅仅按照当代道德标准来行为。在这些关系中，当代道德对法官来说就一定是唯一的标准。当然，卡多佐也看到了在主观标准和客观标准之间的区别是“模糊且纤弱的”。这种区分很少具有决定性意义。

这样，卡多佐对司法过程的分析所得出的就是这样一个结论：逻辑、历史、习惯、效用以及为人们接受的正确行为的标准是一些独自或共同影响法律进步的力量。在某个具体案件中，那种力量将起支配作用，这在很大程度上必定取决于将因此得以推进或损害的诸多社会利益的相对重要性或相对价值。最基本的社会利益之一就是法律应当统一并且无偏私。他说，在法院的活动中，一定不能有偏见或偏好，一定不能有专断任性或间歇不定。因此，在这里主要应当是遵循先例。他还提出了一个“对称发展”理论，即当历史或习惯是影响现成规则的推动力或主要推动力时，要与历史或习惯保持一致，而当逻辑或哲学是推动力时，就要与逻辑或哲学保持一致。但是，他也提出，要实现对称发展也许代价会太高。“当一致性变成压迫的一致性时，一致性就不再是好东西了。这时，对称性或确定性所服务的社会利益就一定要通过衡平或公道或其他社会福利的因素所服务的社会利益来保持平衡。这些利益也许会责成法官从另一个角度来确定界限，责成他沿着新进程标出路径，责成他标出新的起点并使追随他的后来者从这里开始他们的征程”。

由此，卡多佐又进入到另一个与此密切相关的司法哲学问题的讨论，即法官作为立法者的根据和限度。他说，如果你们要问，法官将何以得知什么时候一种利益已超过了另一种利益，我只能回答，他必须像立法者那样从经验、研究和反思中获取他的知识；简言之，就是从生活本身获取。事实上，这就是立法者的工作和法官的工作相接的触点。方法的选择，价值的评估，最终都必须以类似的、用以支持不同方法和价值的考虑因素作为指南。“实际上，每个法官都在他的能力限度内进行立法。无疑，对法官来说，这些限度都比较局促。他只是在空白处立法，他填补着法律中的空缺地带。他可以走多远，并且不越出这些空缺，这都不能在一张图表上为他标示出来。他必须自己学会这一点。”法官作为立法者是受到一些客观的限制，“这些限制是由多少世纪的传统建立起来的，是其他法官——他的前辈和同事——的范例建立起来的，是这一行当的集体判断建立起来的，以及，是由遵从通行的法律精神的义务建立起来的。”用查芒的话说，法官的干预活动“只是对正式权威的补充，并且，即使在这一领域内，在即成的法律规则之中，对他的裁量也有限制”。卡多佐说，尽管如此，在这些空缺地带的一些限制之内，在先例和传统的诸多限制之内，法官会有一些自由选择，使这种选择活动打上了创造性的印记。作为它所导致的产品，这个法律就不是发现的，而是制作的。这个过程由于是立法性的，就要求有立法者的智慧。

这里，又引出了一个“法官的职能和立法者的职能之间的类似性”问题。卡多佐引述了惹尼对这一问题的“大胆的并具有提示性的类比”法官在发现法律进行时必须进行的研究过程在我们看来与立法者自身职责所要求的研究过程非常类似。这一过程是由某些具体境况启动的，并且，为了使法律顺应这一具体境况，那些应当指导法律的考虑因素——就预期获得的最终目的而言——与那些应当支配立法活动的因素在性质上完全相同，因为这里的问题都是为何在每个案件中尽其可能地通过一个恰当地规则来满足正义和社会效用的要求。因此，在正式的法律渊源沉默无语或不充分时，我会毫不迟疑地指示以下面的话作为法官的基本指导路线：他应当服从当立法者自己来管制这个问题时将会有的目标，并以此来塑造他的法律判决。尽管如此，这里有一个重要的区分司法活动和立法活动的界线。这就是，立法者在估量总体境况时不为任何限制所约束，他对境况的规制方式完全是抽象的，而法官在做出决定时所看到的是具体的案件，并且参照了一些绝对实在的问题，他应当遵循我们的现代组织的精神，并且，为了摆脱危险的恣意行为，他应当尽可能地使自己从每一种个人性地或其他产生于他所面临的特殊情况的影响中解脱出来，并将他的司法决定基于具有一种客观性质的某些因素之上。这就是为什么他的恰当活动在我看来可以被正当的称之为：“自由的科学研究。它是自由的，是因为在这里它摆脱了实在权威的活动；同时，它又是科学的，因为它能在独有科学才能揭示的那些客观因素之中发现自己的坚实基础。”

在讨论了“法官的职能与立法者的职能的类似性”问题之后，是否就意味着两者的混同、混淆、甚至否认立法者的作用？我发现，卡多佐在这一问题上头脑是非常清楚的，态度也迥然不同于一些现实主义法学家否认立法功能的观点。他说，我承认，与“宣告法律的权力”相伴的就是——在法律不存在之际，并在法官义务的限度之内——“制定法律的权力”；他非常鲜明的表明了自己的立场：“我承认这一点，却并不打算与那些似乎认为实际上并不存在法律而只有法院决定的法律家们共伍。我认为真理是处在这样两个极端之间。”他指出，早期的法律理论是，法官完全不立法。而今天，却有另一种危险，尽管这种错误来自相反的方向。信仰奥斯丁或分析的人们有时已经从“法律从来也不是法官制定的”这种观点导致了这样一个结论，即“法律从来也不是任何其他人制定的”。他们说，无论习惯是何等坚定地确定下来了，但如果不为法院所采用，它都不是法律（奥斯丁、霍兰德、布朗等的观点）。甚至制定法也不是法律，因为必须由法院来确定其含义（格雷的观点）。格雷说，“我所认同的真实的观点是，法律就是法官所宣布的东西；制定法、先例、博学专家的意见、习惯和道德都只是法律的渊源”。布朗认为：一个制定法只有在法院解释之后才成为真正的法律。制定法只是“表面的”法律，而真正的法律，除了在一个法院的判决中，不可能在任何其他地方发现。卡多佐对这样的观点进行了反驳。他说，按照这种观点，甚至昔日的司法决定也不是法律，因为法院可以推翻他们。依据同样的理由，除了对诉讼双方之外，当今的司法决定也不是法律。人们一天天地从事他们地事物，以一种虚幻的目标制约着他们的行为。为他们所顺从的规则事实上根本就不是法律。法律从来也不是固定的，而总是在流变的，只有当体现在一个判决之际它才得以实现，并且，就在实现之际它也就过期了。从来也没有什么规则或原则之类的东西，世界上有的只是一些孤零零的判决。

卡多佐说，这样一个法律定义实际上否认了法律存在的可能性，因为它否认了存在一些普遍运作的规则的可能性；这样一个定义本身必定蕴含了荒谬和错误的种子。他说，如果一种分析毁灭了其意图解释的东西，这种分析就毫无用处。法律和服从法律是为我们每一天的生活经验所肯定的事实。如果一个定义的结果只是使法律看上去是一种虚幻，那么这个定义就太糟糕了。我们必须寻求一个可以当作真的而为现实主义接受的法律概念。当制定法的含义可疑或含混之际，它并不因为确定其含义的权力被赋予了法院就不再是法律了。人们也完全可以以同样的理由说，作为一种契约意志的表现，合同并没有任何实在的东西。一切长期得到确认的先例，都并不因为法院有时行使了特权，推翻了自己的决定，就失去了法律的品格。这些都是现实主义感引导我们必定得出的结论。

卡多佐也看到了确实有那么一些地带，在那里司法判决的变动不受既定原则的限制。制定法、先例、习惯或社会习俗的含混不清，或者他们的某些部分或所有部分之间有冲突，这些会使法律不确定并要求法院承担起一种责任，即运用一种在职能上显然是立法性的权力来溯及既往的宣告法律。在这种情况下，争议的所有各方可能做的就是尽可能地预测这一规则的宣告，并据此来约束他们自己。卡多佐说，我们一定不能让这些偶然且相对罕见的事件蒙住了我们的眼睛，看不见有无数事件即不是含混不清，也没有冲突，更没有机会得出有分歧的判决。“我们大多数人的生活都清醒的服从着法律的规则，而无需诉诸法院来确定我们的权力和义务”。对于绝大多数人来说，法律诉讼都是罕事，是灾难性的经历，并且，即使发生了这样的灾难，最经常与争议相连的也不是法律，而是事实。在无数的诉讼中，法律都是非常清楚的，法官也没有什么裁量。他们的确有权在空白处立法，但那里常常没有空白。如果我们只是盯着那些荒芜地带，而不愿看一看那些早已播种且硕果累累的土地，那么我们就会有一个错误的全景图。卡多佐认为，这种难题的起点在未能区分权利和权力，没有区分体现在一个判决中的命令和法官应当服从的司法原则。他认为，法官拥有的是一种权力，而非权利。法官有权力忽视一个制定法的命令，并不顾这些命令而做出判决。法官也有权力越出空隙之边界，越出先例和习惯为司法创新所设定的边界。尽管如此，如果滥用了这种权力，他们也就违反了法律。如果他们是恶意违反，那么他们就铸成了法律上的过错，他们也许会被撤职或受到处罚，即使他们所做出的判决仍然成立。一言以蔽之，存在着这样一些司法原则，他们限制了法官的自由，并且，事实上也就限制了国家自身的自由。他说，对于无数的人类个体来说，他们也许一生中也未介入过有争议的法律地带，他们的活动都为国家的权力制约着，也一次都未请求法官来标记出正确与错误的界线，我不能说这些对人类命运行使着强制力的规则并非法律。

在反驳了否认法律存在、否认制定法的这些论点之后，卡多佐也反驳了“陈旧的布莱克斯道的理论”，这种理论认为，法官是在发现先前既已存在的法律规则，而不是在制定规则。他认为，这是一种有悠久历史的自然法理论的延续，但是这一理论也经历着变化。自然的法律不再被理解为某种固定不变且永恒存在的东西了。它并不超出人的或实在的法律。他引述了贝洛兹海默（Berolzheimer）关于现代法律哲学与自然法哲学之间发展了的观点：“现代法律哲学与自然法哲学的相接点就在于两者都寻求成为正义的科学。但是现代法律哲学在一个根本点上背离了自然法哲学，这就是后者要在实在法之外寻求一种正义的、自然的法律，新的法律哲学则渴求在或从实在法——现有的和那些将成为实在法的法律——之中演绎出公正的因素并将之固定下来。自然法学派寻求一种绝对的、理想的法律，自然的法律（是第一的），在它旁边才是实在法，且只具有第二等的重要性；而现代法律哲学则承认世界上只有一个法律，即实在法，但是它又寻求实在法的理想的一面，寻求实在法的不朽理念”。卡多佐说，他并不十分关心一些词语上的争议，他真正关心的是：法官有义务在他的创新权的限度范围之内、在法律与道德之间、在法律的戒律与那些理性和良知的戒律之间保持一种关系。在一定意义上，确实从来也没有人怀疑过法官有这种义务（格雷）。然而，有人有时感到分析法学的学者搅浑了这一点，这些学者过分强调定义在语词上的某些精微之处，而相应地牺牲了对一些更深刻也更精致地实体——目的、目标和功能——的强调。他认为，不断坚持说道德和正义不是法律，这趋于使人们滋生对法律对不信任和蔑视，把法律视为一种不仅与道德和正义相异而且是敌对的东西。他说，我们并不需要这种毫无结果的词义之争——细致的讨论法律与正义的差别而忘记了它们之间更深层面上的和谐。我们更需要的是法国《民法典》的紧急口号：“法官借口法无规定或法律不明确、不完备而拒绝予以判决，应受到拒绝审判法的追诉”（引自格雷著作）。“我们法院的职能就是，通过对法律指责的不断重述并赋予他们不间断的、新的内容建议他们与道德习俗保持同步。这就是司法性的立法，并且，是由法官自己承担风险的立法。尽管如此，却正是这种立法的必要性和义务才赋予了司法职能的最高的荣誉；并且，也没有哪个勇敢且诚实的法官会推卸这一义务或畏惧这一风险”。（考宾Corbin语）

为什么要将这种权力赋予法官？谁又能保证法官会比其他人对他们时代的道德习俗的解释更为明智和更为真实？这是反对者必然会提出的问题。卡多佐承认，这个世界上并没有什么东西能保证这些。但是，他又认为，这话又说的很不在点子上。他认为，这里的要点更多在于人们必须将这一“解释的权力”放置在什么地方，而“政制的习惯”又已经将之放在法官的手中。如果法官要完成他们作为法官的职能，那么这种权力就很难放在其他地方。言下之意，这是一种政治的习惯、政治的安排或者说是权力的安排，这样一种安排赋予了法官这种“解释的权力”，要求法官完成这一职能。对法官来讲，这既是一种权力，同时，也是一种义务。他说，确实，法官的结论必须不断受到检验和再检验，修改和再调整；但是，如果他们是按照良知和智力行动的，他们就应当在他们的结论中达到一种相当不错的真实和明智。承认法官有权力和义务按照习惯性道德来影响法律，这远不是要毁灭所有的规则，并在每个个案中以个人的正义感、以善良人的评断来作为替代。那种做法也许会导致一种仁爱的专制，但是，这就将会导致法律约束的终结。然而，卡多佐认为，即使以比昔日更大的自由来使用社会学的方法也不会使我们导致这样的突变。法律这一有机体的形式和结构都是固定的，其中细胞的运动并不改变总体的比例，与来自各方的限制法官的规则之数量和压力相比，任何法官创新的权力都无足轻重。但是，法官在某种程度上必须创新，因为一旦出现了一些新条件，就必须有一些新的规则。社会学的方法所要求的一切就是，法官将在这一狭窄的选择范围内来寻求社会正义。

五、废除先例的例外

是否应当完全抛弃遵循先例的规则，这是一直在讨论的问题。卡多佐说，在这一问题上，他自己还不愿走得那么远。他认为，“遵循先例应当成为规则，而不是一种例外”。其理由除了他前面反复强调的逻辑性、融贯性和前后一致性等外，还有一个“成本”因素的考虑。他说，如果每个昔日的案件都可以重新开庭，如果一个人不能在前人铺设的进程的坚实基础上为自己的进程添砖加瓦，法官的劳动就会大大增加，以致无法承受。但是，他也准备承认，尽管不应当放弃遵循先例规则，在某种程度上却应当放松这一规则。他认为，“只要是经过恰当的经验检验之后发现一个法律规则与正义感不一致或者是与社会福利不一致，就应较少迟疑地公开宣布这一点并完全放弃该规则”。如果一个应当抛弃的规则不可能被合乎情理地认为会决定诉讼者的行为，特别是，如果该规则的来源是某些机构或条件，而这些机构和条件已经随时光的流逝获得了新的意义和发展，那么就更应准备放弃一个并不坚实的立场。如果法官已不幸错误地解释了他们时代的习俗，或者，如果他们时代的习俗已不再为我们的时代所分享，法官就不应被捆在其先辈的手上，无所作为地表示屈从。他还说到，遵循先例的规则在美国的适用并不像在英国那样僵硬，美国联邦最高法院和几个州的最高法院在发现自己先前的一些的一些决定明显有错时，就曾经推翻这些决定。他还列举了在关于一个汽车伤害的案件讨论中，一位法官主张，先前的决定应当作为此案的法律来适而不论它正确与否，而该法院的多数法官却认为“应使先例从属于正义”，卡多佐说，如何将这种正在生长的、并在主流上是有益的趋势同法律所要求的一致性和确定性的要求加以协调，这就是我们时代的律师和法官所面临的重大问题之一。