公法评论中华政制之道

批评幌子下的秋波暗送
　　——评王怡《法学家怎样变成“有机知识分子”》
　　　　
　　　　杨支柱
　　　　
　　　　王怡为《瞭望东方周刊》写了篇稿子，题为《法学家怎样变成“有机知识分子”》，运用葛兰西的“有机知识分子”概念分析刘涌案中14位法学教授的行为。王怡此文表面上是批评所谓“14位法学家”的，但实质上却是替他们辩护的。王怡说：“我并不反对他们拿钱，要给我了我可能也拿。甚至也不一概反对法学家出具法律意见书。这件事的背后有一个知识分子的角色问题。”这意味着王怡反对的并不是14位法学教授在刘涌案中以专家身份出具法律意见书的事实，而是他们做这种事情的时候所打的不偏不倚的旗号。在我看来，王怡的这种辩护是完全站不住脚的。
　　　　
　　　　据王怡说，葛兰西“认为传统知识分子是一种超越于一切利益立场的，自我定位于追求普遍真理的知识分子。而有机知识分子很明确的把自己的立场与某个阶级、阶层或利益集团挂起钩来”。过了一会儿王怡又说：“现代法治无论立法还是诉讼，都是一种有机的观念、事实与利益的对抗机制。这个对抗机制中的每一个法学专业人士都是‘有机’的，通俗点说也就是‘有钱’的。”
　　　　这里王怡明显首先偷换了所谓“有机知识分子”的概念，把“阶级性”之类的倾向性偷换成了“拿钱”。譬如本人的观点就一直有鲜明的倾向性，但是本人从来就耻于同诸如拿了中国电信的钱替中国电信的垄断写文章辩护的人为伍。公共领域知识的倾向性和受雇佣提供的个别性知识服务两者是一回事吗？知识的倾向性完全可能由一个人的经历、个性与社会地位决定，而与资助（不是购买专业服务）无关。最明显的例子就是马克思，他经常得到资本家恩格斯资助，但他却是公认代表工人阶级利益的思想家。有倾向性的知识仍然是一种普遍知识，并不是为特定雇主服务的。严格地说律师从事的并不是知识分子职业，而是类似工匠一类为特定委托人或雇主服务的职业。只有把知识分子概念扩大到包括所有具有专门知识的人，才能把律师纳入技术型知识分子的范围。其次王怡还混淆了钱的来源的区别。议员及其法律助手拿了中立性的国库的工资提出有倾向性的议案与他们个人直接从某个利益集团手中拿了钱替他们提议案（不是募集竞选经费）是两回事，后者构成受贿罪。学者拿学校的经费或其他机构的赞助从事学术研究、知识启蒙与他们拿了当事人的钱替当事人做学理辩护当然也是两回事；尽管后者并不一定犯罪或违法，但是毫无疑问其公正性要打更大的折扣。
　　　　王怡的这一概念偷换贯穿于他的整篇文章。美国司法中的“法庭之友”也好，证人也好，虽然都是有倾向的，不是站在被告一方就是站在原告一方，从而必须接受对方律师的质询。但是有一点是很清楚的，就是他们只能从中立性的法院领取交通补助和误工补助，而不能从当事人那里领取报酬。否则即使不被送进监狱，至少法官会提醒陪审团不要相信他们的鬼话。
　　　　直到文章的结尾王怡还在混淆拿了钱的倾向性和没拿钱的倾向性，并为不适当的过度倾向辩护。他说：“发言前又干咳两声说自己下面的话是出于维护司法正义。他这话要是真的就对不起人家刘涌，是假的是对不起所有剩下的人。就像一个议员如果声称自己的提案是为了维护全国人民的利益，这家伙所在选区内的选民们，下次就应该毫不犹豫的把他选掉。”
　　　　王怡此话后半段的比喻是完全错误的。国会议员从理论上讲确实应该代表全国人民的利益，因为国会议员那的工资是从国库支出的，并不是他所在选区的选民支付的。代议制优于直接民主的地方恰恰在于代议制是民选的贤人政治，可以更多地考虑整体利益。只是出于操作上可能和节省费用的考虑，国会选举不得不把名额分配到各省（州、邦）。因为这个缘故，国会议员不可避免地要取悦选民谋求地方利益，造成大省（州、邦）对小省（州、邦）利益的剥夺。这是需要解决的弊端而不是什么值得提倡的事情。解决这一弊端的方式就是两院制，在按人口比例划分的下（众）议院之外另设一上（参）议院对下（众）议院进行制衡。
　　　　
　　　　确实如王怡所言，重要的不在法学教授参与律师召开的论证会拿不拿钱。但是也决不像王怡所说的那样，在于这些法学教授们所打的“学术研究”、“公正”、“人权”、“程序正义”的旗号。甚至这些法学教授没有参与庭审而就是否存在刑讯逼供这样的事实问题武断地下结论，也不是问题的要害；因为本案中的所谓专家论证会并不是法院召集的。
　　　　王怡在知识分子的角色定位问题下掩盖了一个比拿钱更根本的事实，就是14为法学教授向法院出具法律意见书的方式是否合乎道德和法律的问题。如果行为本身是道德和法律所许可的，拿了钱干活你只能说他们并不高尚没啥好炫耀的，却不能谴责他们如何堕落。
　　　　既然是律师召开的专家论证会。那么顺理成章的是，不管拿不拿报酬，法学专家们出具的法律意见书应该是给律师事物所的。律师完全可以把专家意见吸收到自己的辩护中去。这样即使专家的意见通过律师的辩护间接为法官所采纳，靠的也是以理服人，无可非议。尽管法学专家提供这种服务也会影响当事人两造之间的平衡，但这是法律所许可的，也是人们享有律师服务的好处所不得不承担的代价。毕竟律师之间知识和能力的差距不如当事人两造之间的差距大。
　　　　而本案中专家论证会所出具的法律意见书却以专家意见的名义送到法院去了，律师称专家的意见受到了法庭的重视。专家们不但没有指摘律师对专家意见书的非法利用，领头的陈兴良教授还公开鼓吹这一受到不当影响的判决反映了中国法治的进步，反映了法院对程序正义和人权的重视。这只能说明，所谓专家们的法律意见书，本来就是写给法院看的。
　　　　作为向法院出具的专家意见应该具备两个条件：第一，专家们可以从法院拿钱，但不能从当事人或律师那里拿钱；第二，只能就法律问题发表看法，不能就是否存在刑讯逼供这样的事实问题发表看法。本案中递交给法院的所谓专家意见显然同时违反了这两个条件。
　　　　也许有人会说，法官知道专家论证会是律师召集的，看不看、采纳不采纳完全是法官自己的事。这话我是赞同的。我甚至赞同某些网友的怀疑：刘涌案二审判决中所谓专家意见被抛出来，不过是法院用来给自己做遮羞布或挡箭牌的。但是这只能说明法院应该负主要责任，并不能证明专家们拿了律师或当事人的钱给法院出具法律意见书是合法的，拿了钱就自愿当遮羞布或挡箭牌决不是什么光彩的事。
　　　　可能在刘涌案二审中因为辽宁省政法委、辽宁省人大、最高人民法院的法庭外干预而使专家意见只充当了遮羞布或挡箭牌。但也未必，因为这些比专家更强大的力量意见并不一致，专家意见这个砝码加在哪一方面并非全无影响。即使本案中专家意见真的是遮羞布或挡箭牌，也不说明专家们同样的行为对其他案件不产生不当影响。记得二十世纪八十年代我国的律师是分为四级的，后来取消了。为什么要取消呢？除了律师分级妨碍律师之间的平等竞争外，另一个重要原因就是律师分级影响两造之间的平衡。你是一级律师，对方是四级律师，法官当然有可能在胜负难分的情况下更重视你的意见。十四位法学专家站到一方，庭审法官几乎都是读他们写的教材后成为法官的，其中一些法官可能还是他们中某些人带出来的硕士、博士，这对两造平衡的破坏是何等巨大！恐怕即使是非常自信的法官，也很难相信自己与这些专家不同的独立判断。
　　　　何况中国又是个“人情大于王法”成为格言的国家。即使专家们作为学术权威的影响还不足以使法官们慑服，得罪“恩师”的顾虑也足以让法官们左右为难。
　　　　实际上刘涌案中所谓“专家意见”确实更像是说情的便条而不像专家意见。刘涌案涉及犯罪嫌疑人数十名（马向东、刘实、焦玫瑰等另案处理），案卷据说有几米厚，怎么可能一下午就搞清案情？不搞清案情怎么就刑讯逼供这样的事实问题发表意见？14位法学教授怎么可能毛泽东时代的中央全会一样意见完全一致？我看他们不过是一起吃顿饭、聊聊天、听律师简单介绍一下案情、在律师早已写好的东西上签个名而已。说穿了这种行为不过是拿了钱替人说情，不同的仅仅是打了学术研究的幌子公开地说情而已。签署这样的“专家意见”根本用不着多少法学知识，也不用付出多少劳动，律师看中的就是他们名字的影响力和他们跟法官们的关系。
　　　　王怡把律师拿钱与刘涌案中专家们拿了钱向法庭出具意见书的行为等同起来，把风波的原因仅仅归结为百姓和专家们自己对知识分子角色定位的错误，这就掩盖了一个更根本的事实：律师拿当事人的钱为当事人辩护是合法的，是有利于司法公正的；而14位所谓法学家拿了律师的钱在所谓专家意见书上签名是非法的，是妨碍司法公正的。
　　　　
　　　　中国的所谓法学专家们干这种事决不是第一次，法学界干这种事的也远不只这14位。只是其他案件中被告人不如刘涌的民愤大，而专家们也没有这样张扬而已。圈内人对这种做法早已习以为常了。刘涌案把这个问题突出出来引起全社会的重视，也算是刘涌为中国法治做了一点贡献。
　　
　　

法学家怎样变成“有机知识分子”
　　王怡
　　
　　
　　刘涌案已经煞尾，但各种争论还在回响，经日不绝。我对最高院的提审结果在程序上是存有狐疑的。至于刑讯逼供的事实如何，任何一个没亲历审判的法学专业人士，应该有一种拒绝表态的最起码的谦逊。法学家在庭审之外发言，只能有一种句型，说“此案如果存在刑讯逼供或有分量的嫌疑”，就“必须怎样怎样”，而不能面向法庭说“此案存在刑讯逼供”。如果说出后面的话来，法学家的骄狂及其对法律的内心信奉就实在到了一钱不值的地步。
　　当初陈兴良等法学家在刘案中出具“法律意见书”就是以这种骄狂的姿态说话的。但他们遭到垢病，最大的一端却是他们拿黑社会老大的钱去替人家说话，然后用法学家的架式非正常的影响司法。我并不反对他们拿钱，要给我了我可能也拿。甚至也不一概反对法学家出具法律意见书。这件事的背后有一个知识分子的角色问题。人们把法学家看作维护普遍正义的传统知识分子，但陈教授等在此案中却以“有机知识分子”身份出现在公共领域。一方面人们对法学家的浪漫想象存有偏见，但人们对法学家超越利益立场的普遍性的崇敬和想象却落了空；另一方面，法学家们在充当“有机知识分子”时还不习惯，于是以传统知识分子的名分去干有机知识分子的事情。一边干一边自我陶醉在维护普遍正义的假象中，保持着一股“为万世开太平”的矜持和傲慢。因此在傲慢与偏见之间，就出现巨大的落差，导致了舆论包括法学界内部对这些法学家无情的口诛笔伐。
　　
　　“有机知识分子”是葛兰西提出的一个经典概念。他认为传统知识分子是一种超越于一切利益立场的，自我定位于追求普遍真理的知识分子。而有机知识分子很明确的把自己的立场与某个阶级、阶层或利益集团挂起钩来。他就是很鲜明的并且仅仅只为自己所在的那个“阵营”服务。在葛兰西那里，与知识分子“有机”联系的那个阵营很大，即阶级。无产阶级革命是“有机知识分子”的第一次兴起，在此之前没有哪个法学家会公然把自己对知识和价值的研究和一个特定阶级捆绑，宣称自己的理论是某某阶级的法学理论。学问是有阶级性的，这是我们前几十年中非常熟悉的一个标准。
　　但知识“阶级色彩”的逐步退场，并不代表当代知识分子回到了传统知识分子的路上。在现代社会，大量的知识分子其实都是“有机知识分子”，他们的思考和工作和某种特定的、个别的利益紧密联系，他们的职责是在一种特定利益立场下说出一部分的真理。社会学科中尤其是法学，它的“有机”成分几乎是最高的。因为现代法治无论立法还是诉讼，都是一种有机的观念、事实与利益的对抗机制。这个对抗机制中的每一个法学专业人士都是“有机”的，通俗点说也就是“有钱”的。甚至包括学院中受聘于各种机构、拿各种课题订单的法学家们。
　　法学是一门具有普遍性的学问。但这不代表法学家就是一个具有普遍性的知识分子形象。因为学术也是一个对抗机制。拿了谁的钱就为谁说话，只要不说假话，就符合有机知识分子的职业道德。认为学者一定是普遍正义与真理的外观设计，这是一种对知识分子刻舟求剑的想象。所以我说陈教授出具法律意见书、拿当事人的钱，这本身没有问题，拿得再多也是天经地义的。但为什么律师拿当事人的钱、只阐述对当事人有利的观点和事实，大家可以接受。但陈教授这样做舆论就不能接受呢？关键在“律师”是一种典型的“有机知识分子”职业，他摆明了我就是只帮一方说话的。但“学者”这个职业却残存着传统知识分子的定位。他们拿了当事人的钱站出来说话，却羞答答不澄清自己的“有机”身份，试图以传统知识分子俯视苍生的姿态蒙混过关，并利用了人们（包括法官）对这一残存身份上积累起来的无形资产的信赖。
　　其实法学家向法院递交某种意见也无不可，可以对比美国司法中“法庭之友”的做法。但“法庭之友”是允许非当事人站在被告或原告一方，向法庭提出一种友情的“辩护状”或起诉状，法庭通过这种方式把舆论接纳到庭审中来。“法庭之友”的身份是很鲜明的，即使某个“法庭之友”自认为是在维护普遍正义，但他在技术上也必须放弃中立。只有放弃中立他的观点才能进入法庭。但刘案中的法学家明明是接受被告方的“有机”邀请，却以貌似中立的学术身份来提交类似文件，这就凌驾在了司法程序之外。这种虚假的中立性就像立法过程中虚假的整体“民意”一样，背离了司法和宪政在对抗中寻求均衡的精神。法学家和其他人一样，当他们在媒体上自由发表对此案的意见时，他们可以一种自诩中立的姿态发言。但如果允许以某种方式把意见提交给法庭，那么每一种意见都必须表明自己的“有机”身份。你要么站在被告的立场上，要末站在原告的立场上。
　　诉讼是这样一种模式，你要发言就必须先问你屁股坐在哪边。法庭不能接受任何一种自诩为不偏不倚的观点，因为只有法庭本身才是不偏不倚的。陈兴良等人既拿人家的钱要求发言，就是一个已经介入此案的“有机知识分子”。但发言前又干咳两声说自己下面的话是出于维护司法正义。他这话要是真的就对不起人家刘涌，是假的是对不起所有剩下的人。就像一个议员如果声称自己的提案是为了维护全国人民的利益，这家伙所在选区内的选民们，下次就应该毫不犹豫的把他选掉。
　　
　　
　　
　　2003-12-25《瞭望东方周刊》稿，请暂勿转载。

刘涌案之司法政治化与一般性杀刘舆论解读＊
萧　瀚
法律思想网首发

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　如果我们认为与其刑讯逼供只施加于无辜者，

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　还不如让刑讯逼供施加于一切人，不管无辜还是有罪；

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　如果我们认为与其质疑杀一个罪犯的合法性，

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　还不如再杀另一个可能比他更加罪恶的人；

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　那么，只能说这是在追求一种残酷性甚至罪恶的平等，

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　而绝不能说这是追求公平或者正义。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　——题记

　　刘涌案已经降下帷幕，作为人的刘涌已经在行刑机上走完他的生命历程。但是，作为2003年中国最重要的公共人物之一的刘涌，可能会在很长一段时间内虽不流芳却能“不朽”，该案件的几次戏剧性反复，集中反映了转型中国的基本问题，从各个角度分析和解读这起案件，或许能为中国未来宪政之路立下历史之鉴提供点素材。

上篇：转型中国的司法政治化

　　先来看刘涌案中的几个现象，刘涌第一审被判死刑，民间舒一口大恶气；刘涌二审出人意料地改判死缓，舆论大哗；最高法院于是提审，速判速决，舆论满意，虽有质疑，也几可忽略不计。在此过程中，刘涌案像中国一切重大案件一样司法没有公开，最高院提审时甚至如临大敌，戒备森严，除了最后公布最高院判决书之外，刘涌案一如中国所有案件，证据不公开，案件其他材料也不公开，而处案件核心地位的证据既然不公开，即使判决书公开了，也改变不了秘密司法的本质，因此司法不公开预示其本质上的政治化特征。

　　事实上，社会上有相当一部分人对刘涌的死活并不特别在乎，他们在乎的是刘涌为什么被判了死刑，又被改判死缓，接着又被判死刑、立即执行。人们最关心的是司法是否腐败了，如果是因为司法腐败而导致刘涌二审被改判，那么都是哪些人参与了司法腐败，该受到什么样的制裁，这一切都由于暗箱司法而民众无法知情，此事似乎就到此为止了。

　　可以说，今年的孙志刚案和刘涌案都给人留下巨大遗憾，其中最主要的遗憾就在于暗箱司法，人们难以了解自己所关注的案件是否确凿无疑地获得到了公正审判。

　　司法公开，自然是法律界人士极为关心，并且戮力推进的事业。但是，在推进这一改革的过程中，首先必须清楚司法不公开的原因何在。

　　司法不公开作为司法政治化的一个最主要表征，基于多重因素，粗略分析有下述几个原因：

　　第一，政治本身的原因

　　原有的社会泛政治化色彩未及全面褪色，司法领域一支独秀走向全面透明则当然没有可能。虽然司法改革已经四年，但这并不能从根本上解决司法问题，因为宪政是一个系统事业，没有其他相关领域的变革，例如立法行为、行政行为并没有全面公开，司法公开单骑突进一则可能是冒进，二则是不可能。

　　第二，社会心理的惯性

　　像任何事情一样，社会心理有一个积淀的过程，这包括褪旧入新两方面。每一个法官都是社会中人，政府行为的长期不公开已经在他们那里逐步形成心理定势，甚至可能在每个人的心理形成定势，因此这种定势的改变不是一两天的事情，法官也不可能例外，法官既然不例外，出于政治惯性的不公开也就获得了现实最有力的支持，因此除旧尚需时日。民间对司法行为寄予巨大希望，希望它是公平的，公开的，也不过十来年的事情，这种心理也需要长期积淀，并且遇到一些特殊重大的事件时才会有大的反弹，它还没有达到像洗脸刷牙一样成为人们条件反射式的惯常思维，即使在法学界也是如此，因此到一般公民那里，就更是如此，于是新思维还需要时间的积累。新旧思维方式的吐故纳新，存在此消彼长的特点，旧的去了多少，新的就纳入多少。

　　第三，法官职业心理的原因

　　当代法官由于司法制度本身的原因，其总体的职业水准还没有达到足够服人和自信的地步，司法不公开就成为他们藏拙、避免露怯的最佳荫蔽，因此司法不公开至少从法官的角度看，还不完全是因为一般的隐蔽心理作祟。

　　尽管有上述原因的存在，以至于中国当代司法不可能公开化，在遇到重大案件时也就难免政治化，但是一个良性变革的社会就会在一些特别重大的事件上借势朝好的方向发展。这时最需要的是政治家杰出的平衡能力和前瞻能力，才能审时度势，作出正确的判断，不过在刘涌案中最需要的能力除了上述之外，还需要对宪政法治的基本了解和认同，否则过于侧重政治后果，而忽视改革进程的话，就会导致法治进程受挫。此次刘涌案就出现了下述未必很好的后果：

　　第一，因司法不公开而损害了最高法院的司法权威

　　本来，提审是一个很重要的推进变革的方式，但由于决策者对于公开没有信心，或者由于其他原因不能公开，如果公开会导致其他难以解决的棘手问题，于是司法公开的变革还缺乏决策者的基本心理准备，提审变得只是案件审级的提高，并没有导致实质性的司法变革。

　　第二，加重处罚有违一事不再理原则

　　最高司法当局的提审应当遵循一项基本的宪政原则，即一事不再理原则，一个人因为一项罪行只允许司法追诉他一次，而不能像烤肉饼一样翻来覆去，无休止地纠缠（即美国宪法1791年第五条修正案所表述的“…任何人不得因同一罪行为而两次遭受生命或身体的危害；…”精神）。已经生效、具有既判力的判决书应当得到基本的尊重，一般情況下，生效的判决书必须被执行，除非启动审判监督程序是对罪犯有利的，如果是不利的就绝不应该启动。辽宁高院终审判决刘涌死缓，最高院却以提审加重处罚，这是对一起案件进行于当事人不利的重复审理，有悖于基本的一事不再理原则，破坏了司法基本的独立原则，破坏了法治的基本精神。

　　第三，未能对刑讯逼供问题作出令人信服的结论，将助长刑讯逼供之风。

　　刘涌二审被改判死缓的一个重要理由是“不能从根本上排除公安机关在侦查过程中存在刑讯逼供情况”，这一点甚至有一审法庭辩论的证据证明以及八名曾经看管过刘涌的武警战士之证词，虽然我们无法直接看到这些证词的具体内容，但是其目的指向刘涌曾经被刑讯逼供则是无疑的，相反至今我们看不到任何足以推翻这些证词的证据。至于公安局让刘涌签字的无刑讯逼供声明，则因为它本身就是在侦查阶段作出的，本身就可能是刑讯逼供的结果，因此没有任何价值，没有任何证明力。在这样的背景下，最高法院对这部分内容虽然作出结论：“原二审判决定罪准确，但认定‘不能从根本上排除公安机关在侦查过程中存在刑讯逼供情况’，与再审庭审质证查明的事实不符；”但并未显示任何具体的质证过程和质证内容，无法让人信服，而且该判决书在其罗列的刘涌31项被控罪行中，认定了多达24项所谓“再审被告人刘涌在侦查阶段的供述与上述证据相符，可相互印证”，在这样的情况下，谁能分清公安机关在侦查阶段获得的证据中，哪些是依靠刘涌的口供顺藤摸瓜查出真相的，哪些是在获得刘涌口供之前已经查获真相，只是以刘涌口供印证？因此，刘涌案中最核心的刑讯逼供问题在最高法院的判决书中没有得出最基本的论证性和质证性的否定结论，它所产生的后果只能是对刑讯逼供行为的鼓励。

　　虽然刑法规定了刑讯逼供罪以及暴力取证罪，但都是有其名无其实的具文，因为还有刑法第306条确定的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪以及刑诉法第96条陷阱决定了刑讯逼供的证据很难被律师获取。刑诉法第96条的规定使得律师在刑事诉讼中作用极其有限，犯罪嫌疑人一旦被刑事拘留，等待他们的就是暗箱操作的刑事侦查阶段，无论是公安机关侦查的案件还是检察院自行侦查的案件，犯罪嫌疑人都在被完全剥夺人身自由，并且与外界很难联系的境遇中面对各种各样的侦查手段、侦查措施。同时中国法律不认可犯罪嫌疑人享有沉默权，并且几乎规定他们要自证其罪，因此，他们不开口是不可能的。在这样的环境中，谁能保证不出现刑讯逼供？而最令人不可思议的是公安部在1996年公布的《关于律师在侦查阶段参与刑事诉讼活动的规定》更是将律师的作用降到最低点，别的不说，仅仅从公安部规定律师该如何参与刑事案件这一事实，就对律师能够发挥什么样的作用可想而知。法律的基本原则：刑讯逼供获取的证据不能作为证据，也同时变成了具文。如今，最高法院此判例一出，刑讯逼供之泛滥可能性将大大增加。基层法院完全可以效仿这种判决书的写法——对辩护人的刑讯逼供抗辩不作任何程序性质证和论证，空口说白话就将这个问题打发掉！

　　第四，最高院提审判决刘涌死刑后，在判决之后不到一个小时内就被执行，这从法理上看可能存在问题。

　　根据《刑事诉讼法》（1996修订）第199条规定“死刑由最高人民法院核准。”这条规定应当被理解为死刑复核程序是任何审级的法院判决死刑案件的必经程序。但是，《法院组织法》（1983修订）第13条规定：“死刑案件除由最高人民法院判决的以外，应当报请最高人民法院核准。……”也就是说，《法院组织法》免除了最高法院自身判决之死刑案件的复核程序，于是两部法律关于同一个问题的规定出现了冲突，按照一般慎刑原则，死刑复核应当是必经程序，虽然《法院组织法》有最高院例外的规定，两部法律处于同一个法律效力位阶，如果根据后法优于前法的原则，原法都是1979年7月1日通过，而修订法的时间是刑事诉讼法晚于组织法，关于这一条，96年修订《刑事诉讼法》时没有修订，而《法院组织法》在83年修订时对第13条有过修订（即上引条文），因此在1996年3月17日之前，《法院组织法》的上引条文在效力上高于《刑事诉讼法》第199条，而在1996年3月17日之后，《刑事诉讼法》第199条的效力应该高于《法院组织法》83年修订的第13条，也就是说死刑复核程序是必经程序，最高法院自己判决的案件也不能例外，未经复核应当是违法的。同时，根据基本的法理，判决与复核是两个完全不同的程序，虽然最高法院判决的死刑案件由最高法院自己复核，在某些人看来可能是逻辑上的同义反复，或者缺乏实际的监督意义，但从慎刑角度看，它仍然具有实际价值，即使在本级法院再经过一道程序，也表达了对生命的敬畏，对罪犯及其家属的负责。否则如果认为这么做难以产生实际效果而不复核，那么按照同样理由，同级法院内部就不必设监察局以及纪委了。

　　即使如此迅速执行死刑是合法的，如果从政治的角度看待，也不是十分明智的行为，因为它似乎反映了决策者希望尽快处死罪犯的心态，同时加上不公开审判，就会加重民间的疑虑——有什么必要这么急急忙忙地杀人了事？以至于动摇最高法院提审的权威性。我们在网络上已经看到不少人提出这种质疑，我想这样的质疑没有什么过分之处。当然，人们也完全可以从另外一个角度看，即千千万万人盼刘涌死，那么速判速死就是一种“亲民”的举动。但即使这是“亲民”的，未必就是法治的，并且法治本身也是需要向民众阐释的，民意的愤怒是朴素的，但未必都是理性的，法院更无需言听计从，而是应当有选择的听取，因为民意是不必负责任的，而法院则是必须负责任的，否则要法院干什么？一味地迎合有时适得其反，导致法治倒退。

　　上述四项后果之间存在着一定的关联，但究其主因，还是司法不公开，如果整个司法活动都是公开的，那么即使还存在上述后三个问题，也并不完全消解这次审判的意义，相反它甚至可能弥补或者抵消其他不足，而凸显司法公开的宪政意义和价值。

下篇：一般性杀刘舆论：为何追求“残酷的平等”？

　　刘涌案二审改判死缓遭到媒体质疑以后，报纸、网络杀伐之声不绝于耳，大部分舆论表现出来的是杀之后快的咬牙切齿，至少从一定程度上看，它是刘涌案被最高法院提审的催化剂，这种多少让人有些不寒而慄的舆论无论其产生背景，还是其性质本身，及其实际作用，都是值得认真讨论、认真对待的，不过，应当将大众一般性杀刘舆论从那些与刘涌案关系密切者的杀刘期望中分离出来，本节的主要分析对象即前者。

　　1、四个原因产生了民间一般性杀刘之声。

　　第一，司法不公开

　　这个原因前文已经交代，在此不必再细述，应该说司法不公开是导致民间一般性杀刘舆论产生并且不断高涨的主因。

　　第二，媒体评论的引导

　　从最初质疑刘涌二审改判的报道和评论看，报道比评论要理性和谨慎，报道一直比较隐晦地质疑二审改判是否有其他隐情，并且对公安和刘的辩护律师都作采访，因此很难说有什么特别明显的偏向。并且最重要的是，这些报道基本上都没有直接认为刘涌应该判死刑，应当说还是比较公正地报道了这起案件二审暴露出来的问题。

　　然而，接下来发表在媒体上的几篇评论一下子改变了人们对该案的审慎，一篇是《外滩画报》8月21日李曙明先生的《对沈阳黑帮头目刘涌改判死缓的质疑》，还有一篇是《中国青年报》8月25日肖余恨先生的《媒体质疑刘涌改判死缓的价值》，李先生的文章提了两个问题：“第一个问题，留刘涌一命的根据在哪里？”、“第二个问题，刘涌和宋健飞谁更应该被立即执行？”肖先生则对李文作了高度评价，认为它是理性的。可以说，两篇文章差不多就是质问为什么二审法院不判刘涌死刑，这两篇文章还有随后其他一些持相同观点的文章于是不断掀起媒体报道和评论刘涌案的情绪，网络与纸质媒体交相辉映，同气互求，再加上不少质疑专家意见书的评论进一步促成一般性杀刘舆论的巨大浪潮，虽然也有不少持其他看法、并不涉及刘涌生杀问题的评论，例如质疑司法公开问题的，强调程序正义，认为保刘一命于法治有利观点的评论等等，但与一般性杀刘舆论相比都显得声音微弱、上气不接下气，尤其在网络上，参与专家意见书的14位刑法学家几乎被完全淹没在谩骂的唾沫之中，网络上几乎完全是杀刘的呼声。

　　第三，社会本身的特殊背景

　　经过几十年改革，中国社会无论在哪个领域都取得了巨大进步。然而，好比一个小学生，原来考0分，稍微努力了一下，立刻就考了20分，我们自然会觉得其进步不小，但不可否认，以百分制看，20分实在算不得什么高分。当代中国人的生存状态之一言难尽，似乎就在于此。一方面，弱势群体难以得到基本人权保障——从大量暴迁强征、刑讯逼供中足以得出这样的结论，底层人民生活在行政专横之下，呻吟在缺乏公正的司法之中；而另一方面，一些有钱有势的人却可能通过种种手段为自己的罪恶行为大开绿灯，获得种种特权，逍遥法外，人们生活在不平等和不安全之中。而在刘涌案一审前后，刘涌就早已被媒体报道过，在媒体的铅字中，他早已是一个十恶不赦的黑社会头目，于是他的被改判死缓立刻让人想到司法腐败，尤其是他的辩护律师田文昌曾经请过14位刑法学专家联署出具一份意见书，认为刘涌案中存在刑讯逼供问题，因此不应该被判处死刑。这使得社会公众怒不可遏——经过律师的努力和专家的建议，一个早已被媒体宣判了死刑的人居然通过法律程序复活了，而且这法律程序还交代得不清不楚，这是习惯于相信媒体的人们无法接受的。

　　另外，还有一个非常实际的原因，就是部分与刘涌关系密切的人担心刘涌复出。刘涌既然被认为黑社会头目，许多人就当然地担心他不死，以前曾经出庭作证的人以及与本案存在其他牵连（例如侦查人员）的人都会担心刘涌重现江湖，尤其在总体宪政尚无根基的时候，证人保护制度还是一个奢侈的梦想，人们的这些担忧是十分合理而实际的，也就是这些担忧足以成为他们呼吁处死刘涌的动力。同时，人们对司法毫无信心，因此更加担心刘涌借助其巨大财力依靠司法腐败迅速减刑出狱，为此恨刘不死的心态也就变得十分自然——甚至是正当的。

　　这些社会及制度背景形成了人们对刘涌改判死缓强烈不满的基本要素，并且导致一般性杀刘舆论的高涨。

　　第四，死刑观念的原因

　　中国人自古认为杀人必须抵命，从刘邦的“杀人者死”到清康熙18年的“一命必有一抵”原则都反映了中国人自古以来的死刑观，同时还由于20世纪50年代以来，阶级斗争理论的盛行以及人斗人、人杀人在社会活动中长期存在，中国古典时代“与其杀不辜，宁失不经”传统的沦丧，慎死恤生观念的沉亡，也是产生此次一般性杀刘舆论的重要历史心理原因。

　　2、一般性杀刘舆论的性质：追求“罪恶的平等”

　　根据上述分析，一般性杀刘舆论在今天特定的社会背景下，因为起源于一种朴素的正义感而应该得到同情地理解。但是，我们有必要清楚这种舆论本身的性质，了解其基本的逻辑思路，一般性杀刘舆论的主要逻辑思路不外乎两条：第一，刑讯逼供普遍得很，那么多无辜的人被刑求，为什么独为刘涌脱罪？第二，为什么作为刘涌的爪牙宋健飞被处死了，刘涌反而活下来了，他们俩都应该死，刘涌没死，所以二审改判是司法不公，要保证司法公正必须把刘涌处死，现在最高法院提审此案，并且将刘涌处死了，所以司法恢复了公正。

　　一般性杀刘舆论的起因是司法的暗箱操作甚至可能确实是司法腐败，但是，我们不能因为政府应当对这种舆论的发生承担责任，而忽略、原谅甚至放纵这种舆论本身所应承担的责任，这种舆论释放出的仇恨之火是过度的，并且武断地宣判他人应该被处死这是尤其需要人们注意的，这不符合现代宪政主义和人道主义的基本理念，我们完全可以设想在另外一个场合，如果民意被愚弄，舆论被操纵，它照样会对一个无辜的人落下舆论的达摩克利斯之剑，看看《诸神渴了》（法朗士）、《不合时宜的思想》（高尔基）、《群众与权力》（卡内提）、《乌合之众》（勒庞）以及《群氓的时代》（莫斯科维奇）还有弗洛伊德等人许多涉及群体心理的小说、时评和学术专著就能了解这一点，无论土改还是文革，死于操纵舆论挑起暴力的人可谓千千万万，那时的腾腾杀气不就是一般性杀刘舆论的孪生兄弟吗？那种认为民意永远正确的观念是不负责任的，甚至可能是媚众并且懦弱的。所谓群众的眼睛是雪亮的，那必须是在他们目力所及范围内，在一个舆论被全面控制的国度，谈何群众的眼睛雪亮？

　　一般性杀刘舆论的逻辑不值得认同，他们认为既然普通公民也被刑讯逼供，那么有钱势的人就应当与他们一样遭到刑讯逼供，或者即使遭受刑讯逼供也是不足挂齿的小事。虽然千千万万普通公民遭到过刑讯逼供，并且有些被不公正的司法处以不公正的处罚，但是，他们所受到的残害并不能证明应该同样地残害刘涌，或者认为刘涌被残害了是理所当然的，应该说刑讯逼供无论施加在谁的身上都是不正义的。我们不能因为现行制度对大量无权无势的普通公民施加过不正当的行为，所以这种不正当行为就应当施加于所有人身上。如果刑讯逼供施加于一切人身上，无论是无辜者还是罪大恶极者都同样地遭到同等的虐待，我们只能说这是一种罪恶的平等，而绝不能说这是公正或者正义。至于将二审刘涌之活与宋健飞之死作一个比较，从而认为刘涌应该死，这个逻辑与上述刑讯逼供的道理也是一样的。因为，即使刘涌罪行大于宋健飞，而宋健飞没有被刑讯逼供，或者虽然被刑讯逼供，但他的律师没有获得足够帮他免死的证据，或者没有其他减轻情节，那么宋健飞被判处死刑而刘涌判死缓难道就一定错了不成？质疑者不将矛头对准暗箱司法，却将矛头对准人的生命，真是让人齿冷。

　　这种质疑表面上看是一种失误，而本质上却是一种对生命本身的敬畏不够，包含着一种隐秘的仇恨和追求罪恶的平等的心理，仇恨不是因为勇敢，而是因为软弱，难以化解胸中郁结。是一种对抗者以牙还牙的心态，而不是一个宪政法治之下就事论事的心态。这种心态无法有效地结束对立以便健康地展开对话，只能导致新一轮的仇恨与互斫，是一种典型的绝不妥协、以暴易暴的心态，从这里可以清晰地看到50年前开始至今犹存的斗争哲学的烙印。这种心态绝无可能理解甘地和马丁路德金那种用正义和良知、用非暴力感化对立者的行动，而在我看来，后者是中国未来的希望所在，斗争哲学的思维方式不能改变，中国就会在这个泥淖中永久轮回，除了仇恨，不可能生产别的产品，以仇恨为基本特征的思路，如果不能有效疏导，朝野良性互动推进改革只能是空花泡影。

　　一般性杀刘舆论于法治精神、宪政文化显然没有多少实质性的了解。他们不知道司法公正永远都只是有限和有残缺的，不可能完美无瑕。以个体的当事人而言，当法律无法百分之百地获取定罪证据的时候，应该宁可网开一面，而不是“疑罪从有”——奉行“宁可错杀三千，不可使一人漏网”的极权主义刑法理论。这种“宁可枉放”从抽象意义上说是保护了每个人的生存权，虽然有错，但这种错并不造成错杀滥杀，应该被容忍。死刑具有不可逆性，如果误判就会导致错杀，以至生灵涂炭，在许多国家仅这条理由就废除了死刑。因此，一般情况下，法律规定应该判死刑，结果没判死刑，哪怕人们相信被免死的人确确实实就是一个十恶不赦的恶魔，健康的舆论也不应该质疑他为什么不死，即使明知错判也当予认同。宪政精神中的一事不再理原则也表明刘涌被处死未必就是法律的胜利，甚至可能恰恰相反。

　　在中国，从某种程度上说，民间最不应该在评价司法行为时，要求谁死或者质疑谁为什么不死！因为中国没有公开的司法，没有独立的媒体，任何一个非主审法官或者其他当事人都不可能了解案情的真相，因此没有人有资格认为谁应该被判死刑。根据疑罪从无的基本理念，在司法不公开的背景下，如果有可能，负责任的媒体应该质疑所有的死刑判决为什么判处某某死刑，而绝不应该质疑为什么法院不判处某某死刑。

　　现在，刘涌死了，合乎一般性杀刘舆论所希望的“公正”，可真相呢？依然在尘埃之中…

　　不过，在汇成这些舆论的声音中，与刘涌案密切关联的那些人恨刘不死倒是应该获得更多的理解和尊重，因为刘涌死活可能直接涉及到他们的财产和生命安危，但对其他人的杀刘呼声当有上述批判。

　　3、一般性杀刘舆论的作用及其他相关问题

　　有人认为这次最高院判刘涌死刑立即执行是民意的胜利，是舆论监督的胜利。我想他们所说的民意只能说是要求判刘涌死刑的那些舆论，我们不能忽视中国法学界中有很大一部分学者是不赞成的。一般性杀刘舆论可能确实是促成最高法院提审并且判死刘涌的催化剂，但很难说它到底起了多大作用，我想可能主要作用还是让中央高层了解到存在这样的舆论。就像孙志刚事件一样，民意的作用不应该被夸大，中国还远没到民意被如此尊重的地步，因此大可不必过早地弹冠相庆于“庶民的胜利”。

　　实际上，一般性杀刘舆论在促成最高法院提审刘涌案的过程中到底起了多大作用，一来无从论证，二来也无需多关注，倒是需要引起特别注意的是它本身对舆论以及人们心态的影响。

　　那些激烈鼓吹杀掉刘涌的人们，我们不能说他们的动机不好，他们有强烈的正义感，朴素的疾恶如仇激情。但是，一个法治社会的基本规则是就事论事，而非就人论事，不可因人兴不该兴之事，也不可因人废不该废之事，任何一桩公共事件，如果与公众利益相关，那么它最重要的目标是要让公众过得更好，否则它就没有价值，而让公众过得更好是否必须通过杀人的方式才能达到，在大部分情況下基本可判断为“否”。为此，在任何一起公共事件中，如果打算倡导杀人还是谨慎为上，法国、俄国、中国在这些方面都有从未走远过的历史幽灵，因此不要轻易将其唤回。人在群体中，无论是实定空间式的集会还是虚拟空间网络式的会聚，都可能会因为消失于人山人海之中而“无所畏惧”，这时人的理性能力很低，甚至出现广场效应，而灵魂异化，成为一个毫无脑子的人，像被催眠了一样，高喊口号的人指向哪里，就走向哪里，叫杀谁就杀谁……

　　孙志刚案的主流民意因为是指向恶法，所以即使最后审判留下遗憾，但这并不是民意倡导的结果，主流民意无需承担任何责任，而刘涌案中，一般性杀刘舆论以喊杀为尚，因此就无法汇成特别巨大的理性的舆论浪潮，而且还有其他舆论与之相左，从而耗散了不少有价值舆论的力量，这是刘涌案与孙志刚案中两种主流舆论高下立判，完全不能比拟的地方。孙志刚案废除了一部恶法，当然是国务院起主要作用，在国务院和民间都是双赢的效果；刘涌案最高院提审已决案件开了加重处罚的先例，进一步助长刑讯逼供的恶劣行径，同时损害最高法院自身的司法权威，败坏程序正义的声誉，而民间没有得到本来可能得到的司法公开，这是两败的结果，真不知道有什么成功的地方值得人们高兴。即使像刘涌这样的人，考虑到人们那么担心他复出，最高法院完全可以维持原判，同时下裁定刘涌终生不得减刑，不得假释，并且移监最严密的监狱，从而开创一个维护程序正义的先例，这样不就既维护一事不再理的基本宪政原则，又能够在事实上排除人们的疑虑，当然同时还得完善判决书的说理论证。

　　一般性杀刘舆论在社会心理的深处还留下更深远的影响，也就是显示了暴力杀伐心态在社会上的号召力和鼓动力：有那么多人对嗜血杀人有如此高的兴趣，当人们在司法不公开的情況下，还不能确知自己希望他死的人到底是什么样的时候，就磨刀霍霍，咬牙切齿，这是多么可怕的一幅景象，既然今天大家能够为刘涌这个被定为黑帮头目的不熟悉的人高举杀人刀，那么明天大家照样能够用媒体将刘少奇判死罪，只要他被叫作工贼、内奸。这样的情况无需再想像了，但愿未来能够证明我的担忧是多余的。

　　这次刘涌案留下另外一个问题也很值得一谈，就是这次的法学家十分尴尬。中国法学界在刘涌案中，受到极大压力，刑法学家们尤其灰头土脸，虽然他们不被支持，甚至遭到不少同行的反对，但我依然认为田文昌律师是一位优秀的刑事辩护律师；陈兴良教授等14位法学专家虽然遭到网民们的痛斥，并且遭到一些同行的反对和质疑，但我依然认为他们没做错什么——只要不是昧良心出具意见书，至多是有点不合事宜，至少从目前来看，他们既没有法律问题，也不存在道德问题。那些质疑他们为什么不替穷人出具专家意见书的质问虽然从感情上值得同情，但在逻辑上是不能成立的，一个走向自由的社会不该如此霸道，我们可以抽象地质问甚至批判法学家群体为穷人做得不够，但绝无权力要求哪个具体的法学家为哪一件事情付出自己的心血，他们不是公务员，没有义务主动做什么，愿不愿意付出，那是他们的自由，如果连这样基本的消极自由都没有，社会将退回到“文革”时代。虽然目前由于司法环境的缘故，专家意见书的公信力受到严重损害，但具体到这起案件的专家意见书，因为至今未能看到内容，无法评价。但是，陈光中教授、陈兴良教授、陈瑞华教授等人在这起案件中通过媒体倡导的法治精神则十分重要，并且可以说是我们现在正在走的道路，但这次可能被扭曲了。

　　这就给人留下进一步思考的余地，就是学者与民众之间需要一个交流的平台和良性的互动，否则仅仅靠着一群精英人物，宪政和法治就只是一张不能充饥的画饼，另外，学者为推进制度改革而选择的案件有时逼迫着他们需要一定的政治头脑，而不能仅仅从法律本身的原则出发，不作选择。如果此案换成一个无辜者被判死刑的案件，如果学者们能够出具专家意见书论证，也许会获得民间巨大支持和鼓励，这样刑讯逼供问题可能才会被国人真正重视，认识到程序正义与每个人之间的关系，可惜刘涌早在法院判决以前就被媒体判处死刑了，因此即使媒体出于自私的尊严也不会站在专家一边，好在二审后报道性的媒体内容应该说大部分中立，他们标志着中国媒体的逐步成熟。

结语：司法政治化与一般性杀刘舆论：硬币的两面

　　我已经说过，一般性杀刘舆论在这次刘涌案的提审中，起到了催化剂的作用，至少表面上看是如此，从这个角度讲，这是朝野恶性互动的一个典范。即使如此，我依然相信最高法院杀刘的原因不在重民意、平民愤，而在于其他未及明言的原因。这是司法政治化的必然归宿，中国民意还没这么大面子。

　　当代中国处于后极权及一定程度转向宪政的时代，在这样的时代中，出现种种匪夷所思甚至荒唐绝伦的事件，从历史的眼光看，可能都是正常的。但是对于身逢转型时代的人而言则又是痛苦的，从这种痛苦中寻求出路也许正是每一个思考者的使命。

　　刘涌案中就存在着这一基本背景下的“正常”与痛苦，司法政治化与一般性杀刘舆论实际上是相互促进的，就是因为司法不公开这一最大的问题，导致了杀刘舆论震寰宇，而正因为一般性杀刘舆论错误地将愤怒矛头指向刘涌而不是指向司法不公开，于是最高法院以平民愤面目出现杀刘解围，而司法公开依然只是东方的梦幻。谁成功了？那些希望刘涌死的人成功了，也许不少民众不仅仅希望刘涌死，还希望查清刘涌改判的那些幕后原因，但是，既然把刘涌杀了，那你还能知道什么？或许有些躲在幕后的人希望刘涌死，因为只有他死了，许多人才能放心，如果是这样的话，那么一般性杀刘舆论自己被人当枪使，空耗了正义的激情，但更大的罪恶也许已经隐匿，难以追查。否则如此合拍的民间与政府互动是十分罕见的，城市暴力拆迁、农村强行征地问题涉及面那么广，舆论声势也不可谓不大，持续的时间也不可谓不长，参与的专家也不能说不多，可是又有多大的效果呢？至今，推土机并没有停止工作，虽有小小改进，但离公民财产保护的距离何其远也。

　　司法知道这是政治行为，却不知道该怎样处理才具政治意义和价值；民间知道这是司法不公，猜测是司法腐败，却不知道该怎样做才能揭开司法腐败的盖子，或者即使达不到目的，也能够了解更多，当然也有一些除了杀刘涌没其他兴趣的人，但毕竟不很多，更多的人最希望的是知道真相。

　　在当前司法政治化一时还难以变局的情况下，我们对它的理解需要多重心理准备，一方面它延续着原有的极权主义时代残余思维，因此它可能会成为宪政法治的主要拦路虎之一；另一方面，我们也必须看到，正是在这样的转型中国，许多情况都是可能的，一切都是待定的，而不是确定的，尤其在遇到新问题的时候，因此无论是决策者还是民间都应当审慎地对待它，也就是说应当将司法政治化看成宪政变革的主要机制之一，而不单是批判性地看待它。

　　虽然从宪政改革的角度看，这次的刘涌案提审事件被其自身的过程证明了它是失败的，但是如果宏观地、历史地看待司法政治化，那么许多成功的改革恰恰都是司法政治化的结果，这种很难一言以蔽之的复杂，恰恰反映了转型时代的特殊性，这次的刘涌案提审事件本身的失败，并不能证明所有司法政治化行为的失败，虽然从总体而言，应该将司法的还给司法，司法政治化不是宪政状态下的正常制度，但在转型时代，它的部分合理性甚至正当性都是应该被承认的，即使刘涌案提审在宪政领域是失败的，但在安抚部分民意上可能又是正确的，以另外的形式给中国司法的公信力输血。如果不从人道主义角度看待这个问题，也不从宪政制度的角度看待这个问题，而仅仅从中国民众目前对宪政理解的能力着眼，同时假定本次提审中司法公开是绝无可能的，那么判处刘涌死缓就不如判处刘涌死刑立刻执行来得明智，因为司法行为——尤其是一个不具有透明度的司法不能离民意太远，否则它的权威性就会难以树立，只是刘涌就成了政治行为的牺牲品，从政治道德的角度讲当然是败德的。

　　正是因为司法政治化在当前社会有种种可能，既可能被导向良性的改革之路，也可能被引向恶性的毁灭之路，那么舆论就应该清楚这一点。如果孙志刚事件的时候，民间将所有的愤怒都倾注到追查哪些人打死了孙志刚，而无人涉及收容遣送制度，那么如此声势浩大的激愤群情所能够获得的是什么呢？——几个替罪羊被处刑，而收容遣送制度可能海棠依旧，我想只能是这个结果，虽然孙志刚案的司法留下巨大遗憾，但至少还留下了恶法被废除这么一个进步。而刘涌案一开始就是一般性杀刘舆论而不是要求司法公开的舆论主导了整个舆论倾向，所以我们只能得到刘涌的死，却不能得到司法公开，虽然民意并没有能力主宰政治化司法，但是司法政治化也不是毫不顾及民间主流舆论，虽然我们可以预想哪怕是民间要求司法公开的呼声很高，而一般性杀刘舆论的声音稍低，我们依然难以得到司法公开，那么舆论至少不必为破坏法治精神、阻碍宪政之路承担责任，而将给政治化的司法施加更大压力，即使一次不成功，那么两次三次可能就成功了，也就是说虽然不能毕其功于一役，但至少这种民意的健康性质在不断积累之中，持之以恒则必然发生变革。而此次的杀刘舆论可以说不但未能在孙志刚案的健康民意上继续累积，反而耗散了原有的健康舆论资源，使得民间舆论处于混乱状态，不能有效地整合出来，给未来宪政变革提供中正统一、温和理性的社会法文化基础平台。

　　作为刑事案件的刘涌案，随着刘涌之死已经结束，但真正的讨论，作为一种社会政治文化法律现象的刘涌案也许才刚刚开始。

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　　*本文初稿形成之后，得到丁云亮博士、崔卫平教授、季卫东教授和王焱教授的修改建议和批评指正，丁先生和季教授提出的几个重要的具体问题，都在修改后的本文中体现，王焱先生对原稿的全面指点和评论，使得本文最终形成的现貌已与原文完全不同（实际上几乎是全部重写），为此向上述师友谨致谢忱。不过，本文可能出现的错误当然由我负责。2003/12/28

刘涌案再审判决依然神魔不分

心向德意志

　　自己好久没来了，这是自己花了前两天花了两个晚上写的刘涌案再审的评论。一点看法。供大家参考吧。
　　
　　
　　　　刘涌被处极刑，再审判决蠃得一片喝采。二审判决之后，我曾经写过《认真对待刘涌案中的民愤》一文，在结尾处我写道“我们不希望冤枉刘涌，但也不希望把这样一个案子轻易立为中国法治的路标。让我们把刘涌案半神半魔的面具去掉，回归其真实面目，再决定其真正的归属。我们希望让上帝的归上帝，撒旦的归撒旦。”现在，由于最高法院的权威性，刘涌案的再审判决似乎已经分清了刘涌的真实面目，刘涌案中的法律与司法以一种神圣的面目走上中国法治的圣坛。然而，无论如何，我们都必须仔细端详刘涌案再审结果的真实面目，看清在上面接受顶礼膜拜的到底是何方神圣。　
　　　　
　　　　对刘涌案提审，针对的目标显然是二审判决无法对改判结果做出合理合法的解释。在刘涌案的二审中存在一个法律上的关键问题：公安机关在侦查阶段到底对刘涌进行过刑讯逼供没有？也正是围绕着这一对刘涌改判至为关键的问题，一些学者与民众产生巨大的分歧。同时，在“刑讯逼供”这个核心问题之下，联系到中国司法极易被强势人物操纵的现状，民众普遍怀疑：刘涌案的二审判决是刘涌（包括其家人）运用各种手段，运用司法之外的权力，尤其是行政权力干扰司法独立审判的结果，而“刑讯逼供”只是为了掩盖二审判决结果的一个托辞，一块冠冕堂皇的摭羞布。对司法不独立审判的怀疑构成了民众对刘涌案二审改判不满的最根本原因。当然在此处，我们无法忽略二审后民众的呼声是要判决刘涌死刑，但实际上“刘涌必死”的口号只是民众在信息不公开的情况下猜测后的想法，一个本应死的人，却不明不白得活了下来，民众最质朴的想法，毫无疑问，自然是要求判处刘涌死刑。
　　
　　　　因此衡量再审判决的公正性的最重要标准并不是刘涌是否被判死刑，而是再审判决能够合理解释刘涌究竟为何生，究竟为何死，联系民众意见极大的二审判决，再审就是要解决民众质疑的上述两大问题：刘涌案中是否存在刑讯逼供，更重要的是二审法院是否进行了独立审判。
　　
　　一、评再审判决书中对“刑讯逼供”问题的处理
　　
　　　　民众质疑二审判决最重要的原因并不在于“程序”导致实体结果的改判，而在于改判结果的解释不清，怀疑其中有幕后因素，因而对于“刑讯逼供”问题的处理不应当成为再审的最主要压力。再审的最重要任务之一就是要应当实事求是的对“刑讯逼供”问题做出足够全面、清楚的核查，并根据最终核查结果按照法律做出逻辑严密、解释充分的最终判决。然而在再审判决书当中，我们无法看到理想中的一幕。
　　
　　　　再审判决书中，我们看到证明刘涌没有“刑讯逼供”的证据是这样的一段文字“对于再审被告人刘涌及其辩护人提出的公安机关在本案侦查阶段存在刑讯逼供的辩解及辩护意见，经查，庭审中公诉人出示的参与刘涌一案的预审、监管、看守人员的证言证明，公安人员未对刘涌及其同案被告人刑讯逼供；辽宁省人民政府依法指定的鉴定医院沈阳市公安医院2000年8月5日至2001年7月9日对刘涌及其同案被告人先后进行的39次体检病志载明”然而，值得注意的是，很难想象，在法律禁止刑讯逼供的情况下，公安医院会公然在体检报告上载明刘涌受到刑讯逼供的纪录，同样，曾经看管过刘涌的公安人员作为刑讯逼供的相关方，其证言真实度也并不令人那么信服。但即便如此，如果再审能够明确排除辩方提出的证据，按照法律，以上的证据也足以认定刘涌没有被刑讯逼供。然而，从再审判决书当中，我们看到是再审法院在排除刘涌辩方提出的证据时表现得含混不清，底气不足，诸多漏洞。
　　
　　　　疑点一：对于二审当中8名武警证词法律效力的排除含糊不清。在二审当中，我们从传媒透露的信息看到“二审阶段，刘涌的辩护律师继续咬住刑讯逼供不放，并一再补充调查。他们终于找到了有力证据，8名现役或退役武警。这8名武警都曾被抽调去看押过刘涌或其他被告。” （引自《刘涌案改判背后另有别情？》，载《新闻周刊》2003年9月04日，以下摘录媒体报道部分，如无特别说明，均来自此文）而刘涌的辩护律师佟林称“这8个武警是这个案子改判的关键。”对于在刘涌案中改判处于关键位置的这8名武警的证人证言，再审判决书中这样做了解释“刘涌的辩护人在庭审中出示的证明公安人员存在刑讯逼供的证人证言，取证形式不符合有关法规，且证言之间相互矛盾，同一证人的证言前后矛盾，不予采信。”问题是，公安人员（武警？）的证人证言究竟为何不符合有关法规，不符合哪个法规？难道8名公安人员的取证都有问题，证言之间是如何前后矛盾？再审判决并没有对此进行明确解释，此外，如果8名公安人员的证言是不予采信，那么提供的证人证言就可能是虚假的、仿造的，那么相关人员是否涉嫌“伪证罪”？再审的判决书中也没有对此只字未提。
　　
　　　　疑点二：一审检察官再审时是否接受法庭质证。此外，在传媒透露的信息当中，在一审庭审时曾经有一段著名的关于刑讯逼供的对话，“刘涌质问检察官：‘我坐在老虎凳上时，你看到了，我两腿已肿到大腿根了。’检察官一愣，反问刘涌：‘后期不是改善了吗？’”这段话当时曾被刘涌的辩护律师抓住，利用其为刘涌辩护。一审当中的这段对话，如果属实，当时一审的检察官就会成为涉及“刑讯逼供”非常关键的人证，再审判决书中丝毫没有提及再审时这位检察官是否对这段话的真实性进行过法庭质证。这是再审的疏忽？
　　
　　　　在刘涌案的审判当中，传媒无法从号称“公开审判”的法庭中得到太多的“信息”，然而仅从传媒透露的以上两个辩方证据而言，再审判决书就没有明确而且合理、合法地排除刘涌被“刑讯逼供”的疑点。
　　
　　　　疑点三：对于刘涌的同案犯二审证词的法律效力没有有效排除。同样在再审判决书中，在事关刘涌生死的“故意伤害王永学致死”一案时，仍然存在诸多疑点。从再审判决书看主要依据的是侦查阶段或者是一审时同案犯的供词，因为最主要的证人之一宋健飞再审时已经处以死刑，无法在再审时当庭质证，而再审判决书中的一个重要依据就是“宋健飞并威胁他人‘看谁还敢卖云雾山烟’”，而二审做出的判决认定刘涌与故意伤害王永学致死没有直接关系，也就是说宋健飞在二审时并没有认定在伤害王永学一案中是受刘涌指使，即宋健飞和刘涌的其他同案犯在二审时一起集体翻案，所以再审时所认定的证言只能是宋健飞以及其他同案犯在侦查阶段所做出的。然而在再审判决书当中，究竟是出于什么原因，排除掉刘涌的同案犯二审时所做证据的法律效力，而直接运用刘涌同案犯以及刘涌在侦查阶段所做的证言？
　　
　　因此，从以上对再审关于“刑讯逼供”问题的处理分析来看，再审对“刑讯逼供”问题基本上采取了模糊处理的方法，从法律角度看，判决书并没有完全排除刘涌案中可能存在的“刑讯逼供”的可能。同时，再联系到再审判决书大量引用的依据“再审被告人刘涌在侦查阶段的供述与上述证据相符，可相互印证”一句，可以看到，再审判决书的判决思路基本上是：回避或者模糊处理二审认定的证据，以及刑讯逼供问题，直接搬用一审时所认定的证据和事实（即以侦查阶段的证人证言为主），因而，再审得出与二审相反的判决，复归一审的判决也就可以理解。
　　
　　那么再审为何回避或者模糊处理二审证据的法律效力问题，直接复归一审，原因在哪里？这样一个奇怪的审判思路受什么影响？显然，再审判决受到司法之外的因素影响。
　　
　　二、评再审判决关于“独立审判”问题的处理
　　
　　　　正如我在二审判决后的评论中所说的， “实质上，在刘涌案中，民众对于判决结果的质疑归根到底在于：这样一个从法理上解释不通的判决背后是否有见不得阳光的因素在起作用。用法律人的语言讲，民众正是质疑这样一个判决到底是不是一个司法独立的审判结果。” 也正因为此，再审时能否详细审查二审是否受行政权力而影响独立审判，就显得格外重要。然而，短短两天时间，再审根本没有顾及此点。相反，我们如果翻出二审后传媒曾经披露的信息，我们仍然要感到不少的疑问。
　　
　　　　疑点一：再审判决当中也没有对二审判决书中那句饱受人非议的“具体情况”做出任何解释。而这正是当初二审判决受到民众反对的最重要原因之一，此点也正是引发民众无数猜测与谣言的发源地。
　　
　　　　疑点二：二审判决后，媒体曾指出，“省高院同意铁岭中院判处刘涌死刑的判决，但省高院把情况上报给最高院，最高院一直没有核准下来。”这也就是指明，二审时再审法院已经对二审法院如何判决做出指示，甚至直接造成二审时的改判结果。然而，为何事隔数月后，再审法院却做出与此前自身做出指示相反的判决？这的确是非常令人费解的问题。
　　　
　　　　疑点三：“人大代表们又开了一个会，就刘涌案对省高院进行质询，而高院（本文作者按：按上下文理解为再审法院）也专门派来了一正一副两位庭长。”人大代表对二审法院的质询是否属于对于二审法院独立审判的不当干预？人大代表的干预在多大程度上发挥了作用？
　　
　　疑点四：另外一个也许是程序上的小问题，同样是疑点三中的信息，按照一般理解，派来的两位庭长应当是刑庭庭长，而再审组成的“豪华阵容”当中“最高院刑一庭庭长南英，他也是该案的审判长；刑一庭法官杜伟夫”，我们也并没有看到再审法院对此做足够的解释，再审法庭组成人员是否进行了回避，从而影响独立审判，尽管前后的判决截然相反。
　　
　　　　正是由于行政权力以及其它可能的权力干扰司法独立的隐蔽性，看上去没有所谓民意似的大张旗鼓，甚至于在判决书中不能够明显表现出来。然而回顾刘涌案民怨沸腾的根本所在，能否借助于通过对二审判决的调查来查明二审法院是否独立审判，是否受到行政权力的干扰才是最重要的目标。惜乎，我们只是看到再审对此问题的完全回避。
　　
　　　　尽管我们可以把再审回避对行政权力是否影响司法独立问题进行详尽、彻底的调查归因于政治体制改革方面的原因，然而不可原谅的是，再审法院对此问题完全的回避，甚至于一种表面上的姿态、以及事后的解释都没有，中国的最高级别的法院对于可能存在的强权明显的畏惧与妥协造成非常不良的后果，在第三部分中我将对此进行的详细论述。
　　
　　再审回避了对二审时行政权力是否影响司法独立审判的调查，却明显选择了迁就民意，接受民意对司法独立审判的“影响”。
　　
　　再审的提起日期，最早始于民愤最大的月份，可见从开始即是迫于“众怒”的压力；审判在两天内结束；判决结果以公众所希望的结果判决刘涌死刑；而刘涌从被宣判到火化，仅花了200分钟。如同有的学者所论及的，本应有的死刑复核程序也很可能因为要加速刘涌的死亡速度，迅速消除公众对刘涌案改判的“愤怒”而忽略掉。而在刘涌的审判当中，对二审当中备受争议的问题：刑讯逼供与行政干预司法独立都予以模糊处理或者回避，在证据及事实认定上，也跳过争议巨大的二审，返回一审，其目的同样是为了能够“圆满”得推导出合乎“民意”的结果，而不受诟病。刘涌案的再审按照预期，“维护了社会稳定”。而结果也正是如此，众人欢呼，对再审表现出的“司法公正”欢心鼓舞。
　　
　　三、评再审判决的危害
　　
　　　　再审选择了“民意”，刘涌案中一些棘手的问题从表面看都“圆满”地处理得当，围绕着无原则地顺从民意，再审绕开了二审的判决的焦点问题：对“刑讯逼供”问题进行模糊处理，回避行政权力是否干预司法独立的调查。民心稳定，刘涌案的再审判决似乎仍然被认为是一个良好的判决，一步步走上中国法治的圣坛。然而，从一审的铁岭到再审的锦州，我们几乎找不到二审沈阳的影子，而沈阳正是引导刘涌案显露出魔鬼面貌的地方。从一审到再审，我们除了知道一个人由死亡的不确定到确定之外，还留在二审那里有许多想
　　知道的问题都没有解开，而那些我们无法解开的问题恰恰是决定刘涌案是神是魔真正面目的根本所在。在沈阳，在二审，依然有那么多谜没有揭开。是的，中国法治圣坛上端坐的刘涌案是一个貌似神圣，但依然神魔不分的怪物！
　　
　　正是这样一个貌似神圣，但依然神魔不分的再审判决带给中国社会各方面的不良影响将既深且钜。
　　
　　（一）从法律人的角度看，刘涌案的再审的过程与结果造成法律人之间巨大的分歧，而且将深深影响中国法律人的价值取向、精神面貌。
　　
　　　　第一，刘涌案的再审不仅未能解决二审以来法律人中间的分歧，而且造成法律人之间分歧加深。再审回避了二审时倍受质疑的焦点问题，而采用一审时认定的证据和事实，从而得出与一审相同的结论，但即便如此，二审判决依然不可能完全回避，联系二审判决，再审判决书中依然有相当多的漏洞存在。从法律角度看而言，刘涌案的再审程序与其结论依然没有合理关联，许多法律上的问题没有得到合理解释，司法屈从于民意的意图明显可见。对于有诸多漏洞的判决，对于先前主张“程序正义”支持二审判决结果的法律人而言，显然是无法令其满意的，而把再审判决结果归罪于“民意”。而另一方面，反对二审判决结果的许多法律人几乎出于情感上的因素，满足于再审的结果，对之抱以欢迎的态度，因而不再对再审中的问题进行细致的法律分梳。这样一种分歧局面不会仅仅显示于刘涌案中，争论双方的讨论立场不可避免地将影响此后双方在类似问题上的处理，中国法律人所津津乐道的“法律共同体”内部因此将产生裂隙。
　　
　　　　第二，刘涌的再审结果将使法律人产生对“民意”的错误抵触心态，法律人群的价值取向将继续偏移。再审的迁就“民意”引起大部分法律人的反对，刘涌案的再审结果在法律人群体中基本定性为“民意干预司法独立”的典型案例，这造成法律人群体中间产生对所谓“民意”的错误抵触情绪。许多文章已经开始讨论“司法如何不被民意干扰”的问题。这实际上是再审对行政权力是否干预司法独立审判问题的完全回避造成的结果。在中国司法环境下，几乎大多数的情况，除非是象张金柱、刘涌之类有全国影响的大案，民意对
　　司法独立的影响微乎其微，中国普遍存在的是司法权力被行政权力以及其它权力操纵所造成的司法不独立，这才是中国司法体制中的最大问题，而在相当多的情况下，也几乎只有足够强大的民意才能抵抗影响司法独立审判背后的行政权力与其它权力，使一些不公正的案件得到公正处理，尽管这当中民意可能有影响司法独立审判的嫌疑，而且看上去不如法律人所强调的那么符合专业上的“精致”，但与行政权以及与其它权力相比，这显然是次要的问题。中国的司法体制只有在能够抵挡住来自外在的外部行政权力和其它权力之后，也就自然而然得具备了抵抗来自所谓“民意”的力量，而如果在没有切断行政权力干扰司法独立审判之前，就阻断所谓来自“民意”——这个也许是民众惟一能够抵抗来自强者对于自身不公正的力量——无疑，整个司法制度就不受信赖，整个社会只能是一个充满强权任意欺凌弱者的社会。这并不是中国之幸。然而，在刘涌案中，再审对行政权力是否干预司法独立问题完全不予调查，这就使法律人乃至民众产生刘涌案中丝毫不存在行政干预司法独立可能性的错觉，而将问题的焦点转移到“民意干预司法独立”这一并非中国现阶段
　　司法制度最致命的问题上来，并进而造成法律人群体对“民意”干预司法独立的反感。中国的法律人越来越倾向于乐于做为资本附庸的“专业精英”“社会贵族”，因刘涌案造成的对于“民意”的反感情绪无疑将继续助长中国法律人的伪精英、伪贵族精神。
　　
　　第三，刘涌案的再审将继续误导中国法律人“食洋不化”的恶习。长久以来，中国法学界即存在完全不顾中国的现实，而直接拿西方理论不加选择地硬套中国问题的弊端。在刘涌案的二审后，即有法律人拿刘涌案与美国的“辛普森案”做对比，以此提倡把刘涌案当作中国的“程序正义”的里程碑，甚至于丝毫不理会二审判决书中的巨大纰误。再审中仍然有学者为刻意追求司法独立要求再审法官避开“民意”维持二审判决的刘涌死缓，而不管案件的真实情况如何。在相当多的法律人所写的刘涌案再审的评论文章中，几乎完全是照
　　搬法治发达国家的法学理论来解决中国问题，完全不考虑国与国之间在整体法治环境上的巨大差距以及问题焦点的不同。仅以美国的“辛普森案”为例，“辛普森案”其中几乎不存在社会中的强者运用行政权力干预司法独立审判的问题，同时由于审判过程的高度公开，因而其判决结果所彰显的“程序正义”才得以为公众所认可（顺便说一句，此案实际上是一次走向极端的失败的“程序正义”，而国朝的法律学人却奉之为圭臬的“成功典范”，为求矫枉过正，仿佛要把中国的案件都要办成“辛普森案”才成）。而刘涌案中，强权
　　借助幕后权力干预司法独立的因素尚未排除，审判过程的不公开，判决理由的含混不清，中国司法审判本身尚未有公信力的情况下，要求可能付出实体代价的“程序正义”过早提出只能使民众对此感到反感与厌恶，不仅没有促进中国法治，反而可能延续中国法治的进程。“食洋不化”的弊端在此案中一部分法律学人的身上显露无遗。而刘涌案的再审，并没有对中国的法治状况做出任何检讨与改进，判决结果迁就“民意”，使法律人的注意焦点引到“民意干扰司法独立”上来，民众成为中国法治环境的“替罪羊”。这个再审结果将使一部分法律学人继续产生这样的错觉：中国与西方发达国家司法环境的最大差距在于民众，而不在于司法体制本身的完善，中国司法改革的逻辑起点似乎应始于培养民众对于法院判决无条件的信赖与服从的“法律素质”，而非法院本身首先应做出一个“程序正义”、以理服人的判决。
　　
　　　　（二）从大众的角度看，刘涌案的再审只是给出一个合乎大众预期的结论，除了一个人的死亡，其它公众关心的问题一概没有解决，甚至造成民众普遍“陶醉”于“胜利”当中，而对自身因为这个判决所带来的巨大危害丝毫没有察觉。
　　　
　　　　第一，再审判决屈从于民意，却回避了民意实际上最想表达与了解的问题：刘涌案二审到底是不是独立审判，有没有见不得阳光的东西存在。民众在再审判决里对此没有得到丝毫的信号，从而也就没有得到防止日后自身受到类似侵害的制度化保障。一方面，作为中国的最高法院本身即屈从于民意审判，司法不独立的情况公开蔓延到中国法院的最高层，而如同前面所说的，在中国，司法不独立的情况绝大多数情况下是被社会的强权者所利用，这对民众并不值得庆幸。另外一方面，不管刘涌案二审时是否被强权操纵，再审时都应予以查明，以显示中国的最高级的法院提倡司法独立的信念，然而再审对此丝毫没有触及，这意味着，在日后类似的案件中，强权依旧可以在幕布操纵中国的司法审判而不受任何影响，即便是全国民众都动怒的时刻。
　　
　　　　第二，再审在结果上满足大众的愿意，却从法律角度看依然有漏洞存在，公众与法律人的分歧不仅没有因为再审判决而弥合，反而加剧。刘涌案的再审判决对于民众而言仅仅意味刘涌作为不可重现的个体的死亡，而民众日后作为个体遇到强势人物的侵害时，我们不得不凭借自身的造化与机缘进行弱者与强者的艰难角力。而且更危险的是，在这些角力中，我们很可能会发现，我们会失掉那些本来可以很好帮助我们的法学家、律师，以及那些具有良好法律知识的法律人。
　　
　　　　第三，再审为追求平息“民愤”，对“刑讯逼供”问题进行了模糊处理，将导致民众在日后的法律生活中仍然会遭受到类似侵害。“程序正义”本身是保障一国公民合法权利免受强大的国家公权力侵害的重要保障，在中国的刑事司法实践（同样很严重的是行政、行政司法领域）中，“程序”往往不受重视，“刑讯逼供”等非法取证手段所取得的证据仍然会有效运用于法庭判决当中，而这些非法取证手段不仅给公民带来精神和肉体的伤害，更为严重的是往往导致冤假错案，“程序”被有效尊重也就同时保障着民众的合法权利
　　。但在刘涌案中，一些法律学人对于“程序正义”不加分析的简单套用，使“程序正义”在中国民众当中“臭名昭著”，但再审却不应当因为“程序正义”已经被民众诟病而模糊处理，因为如前所述，民众质疑二审判决最重要的原因并不在于“程序”导致实体判决的改判，而在于改判结果的解释不清，怀疑其中有幕后因素，再审应当实事求是的原则对“刑讯逼供”问题做出足够全面、清楚的核查，并根据核查结果来决定最终的判决，以表明“程序问题”在法庭判决当中的重要位置。然而再审对“刑讯逼供”问题的处理仍然有许
　　多漏洞，只是含糊而过，力图导出“刘涌死刑”的结果来取代民众对于幕后因素的追问，这一处理思路导致以“刑讯逼供”为代表的“程序正义”在最高院的审判当中以失败告终，这一结果将对下级法院的审判产生重要影响，并进而延伸到司法领域的相关部门，公民的合法权利也将因为“程序的不被尊重”而继续遭遇各种潜在的危险。
　　
　　　　（三）对于社会而言，这样一个判决也起码造成两个严重的后果。
　　
　　　　其一，再审判决在公民间催生出一种与法治社会相背的不良社会心态。再审判决对“刑讯逼供”问题的一再回避与模糊处理，致使民众认为此前法学者所谈论的“刑讯逼供”问题对于案件的判决无足轻重，致使民众认为法学教授们的谈论危言耸听。由于再审结果以“庶民的胜利”形式出现，同时再审本身具有极高的权威性，再审判决无疑如同一把“上方宝剑”，民众凭此开始以“胜利者”的姿态正大光明得向一切异见者开炮，也正是因为“真理已明，不需再辩”的情况下，人们不再从法律角度讨论“专家论证会”的必要性
　　与正当性，而是从道德的角度抨击甚至人身攻击法学院的名教授，我们发现铺天盖地的是对陈兴良这样一个曾经异见者的讨伐声，并把这样一个软弱的学者摆上庆贺祭坛的盛大景观，对教授的质疑拓展到“法学权威”，一种对于法律固有知识与专业的不尊重与轻蔑慢慢散布，我们已经难以想象，在此后的法律案件中，法学家们的发言能否再被民众仔细考虑。在这些讨伐文章当中，“文革式”的语言正大光明得复归中国社会，一种“成者王，败者寇”，容不得异见的态度成为中国社会的强势话语。这就是这个再审判决带给中国社会，带给具有“民主实验田”性质的网络公共领域的后果：一个与强调知识与专业化的法治社会格格不入的公民心态，一个与强调理性与平等的法治社会格格不入的公民心态，一个与强调宽容与异见的法治社会格格不入的公民心态，一个与强调辩论与程序的法治社会格格不入的公民心态。
　　
　　　　其二，这样一个再审判决仅仅追求社会短期的稳定，对司法独立问题的完全回避，从而忽视了对中国社会历史上暴力循环，周期性不稳定的不安定因素的克服。正如我以前曾写过的，“对于个体而言，司法诉讼机制在于，个体可以借此将自身刚刚遭受到的冤恨，诉诸法庭借助公共的权力得到解决，而不是在社会中继续无助得蒙受屈辱，等待沉默者的忍受极限。对于社会而言，个体对于社会的不满通过和平辩论的方式得到解决，而不再是寻求‘以暴易暴’，社会的点点滴滴的矛盾被分散在不同的时间、不同的地点，通过一个个具体诉讼得到释放，从而在时间上和空间上冲淡了社会中的不满和抱怨。通过公正的司法，我们的社会才能步入良性渐进的过程，才不会一次又一次跌入历史的暴力循环规律。”在刘涌案的再审当中，对行政权力干扰司法独立问题的完全回避，与对民意的屈就，使我们无法看到这样一种制度化解决社会矛盾的司法机制是如何发挥作用的。强者依旧可能干扰司法，所以我们只能眼睁睁看着“暴民”在和平的司法程序之外的一再产生。
　　
　　　　是的，对于刘涌案的再审，我们看到的只是一个人的死亡，我们依然无法在再审当中看清整个案件的真实面目，当我们抬起朝圣的头颅，端坐在中国法治圣坛上的刘涌案仍然是一个半神半魔的怪物，而它正紧紧盯着台下顶礼膜拜的民众，等待我们单独起身离开的时刻，等待我们独立走在祭祀返家路途上的黑暗角落，磨牙吮血，兽性大发。