法律解释中的大众话语与精英话语*1

—法律现代性引出的一个问题

刘星

　　应该认为，任何制定公布出来的成文法律，比如制定法（statute）或者判例法（case law），它们在法律的适用中均面临着解释问题。因此，美国学者Talcott Parsons认为：“解释功能可以说是法律制度的核心功能”①。随着法律的日益复杂化、技术化、专业化和职业化，颇具核心功能的法律解释②已经出现精英文化的话语统制，这使现代性法律知识预设的民主与法治、正当与合法之间的紧密关系出现了较难克服的内在危机。由此观之，法律解释的分析与期待，首先应置于其中的大众话语与精英话语的把握和权衡。在当下中国的法律语境中，这种把握与权衡似乎尤为重要。

　　在本文中，“话语”主要意指一种“意识形态”。此种“意识形态”含有知识状态和价值理路。笔者由此出发，先尝试分析大众话语与精英话语制约下的解释方法在法律解释中的肌理纹路，次之，分析法律解释方法的本体意义，再次，分析精英话语在法律解释中的历史进路及其引出的法律现代性困境，最后，分析在中国语境中，法律解释采取何种姿态是适宜的。笔者将表明，法律解释不仅具有方法论意义，而且具有“政治确证”的本体论意义，后者远比前者来得更为重要，在当下中国法律理论和实践中，这是更应引起关注的。

一、大众话语与精英话语中的法律解释机制

　　为了便于分析，笔者拟从三个法律解释实践问题进入论题：1、房屋合建；2、企业间相互借贷；3、“安乐”剥夺他人生命。

　　房屋合建在我国已是较为普遍的民事行为。通常情况下，一方提供土地使用权，另一方提供资金，待房屋建成之后，双方依约定化分房屋产权，这便是常说的房屋合建。由于土地、资金和房屋等资源的相对稀缺，这种行为得到人们较为广泛的赞同或默认。一般而言，房屋所有权视土地使用权而定，没有土地使用权便无法获得房屋所有权。因此，双方约定合建房屋的行为实质上包含有偿转让土地使用权的行为。根据我国若干土地管理法律的规定，土地使用权不得非法转让，出让或转让土地使用权的行为必须经由政府批准。现在的问题是：如何解释法律本文以认定合建房屋的有效或无效。

　　与房屋合建类似，我国企业（指无权经营金融业务的企业）间借贷也是颇为普遍的，在宏观调控的经济政策下，这种借贷尤其广泛。一般来说，这些企业实施借贷行为超出了自己的经营范围。有关金融管理的法律规定，经营借贷业务的机构只能是金融机构或国家批准的非金融机构。然而，人们总是认为，这类借贷行为是可理解的，当市场经济体制要求充分尊重市场经济主体在经济活动中的意思表示，而意思表示又是真实自愿时，则更应当予以准许。目前的问题也是：如何解释法律本文以认定这类借贷行为的有效或无效。

　　“安乐死”是个有争议的问题。我国已出现多起这样的案件。在这类案件中，行为人一般使用无痛苦的方法使不治之症患者停止生命，而且这种行为通常经过患者本人同意。虽然在某些国家法律已明文规定允许这类行为，但在我国法律尚未准许。根据我国的刑法规定，任何人不得非法剥夺他人生命。这样，在大多数人对此行为持理解态度时，法律适用者必须解释法律本文以决定该行为是否应予准许。

　　在法律实践中，针对上述三个法律解释问题，人们可以发现，某些法律解释者的较为浅显直接的主张一般是以如下方式展开的：以社会需要、经济发展或民众要求为根据，甚至以法律无明确的禁止性规定为依据③，认为房屋合建、相互借贷和“安乐死”应当获得法律上的认可。这种主张通常暗示了法律解释中的大众话语，其潜在叙事策略在于主张法律本身就是社会需要、经济发展和民众要求的集中体现，法律与公平正义应是同构的，法律的根本基础在于民众的愿望诉求。大众话语并不完全无视法律的规定，而是不大在乎法律体系的内在秩序，仅强调当法律和外在的社会价值发生对立冲突时，应以后者作为规范要求的最终依据。由于这种法律解释是以法律的外在社会价值为基点，其结论通常便指向了单一直观的大众目标④。不难觉察，大众话语制约的法律解释暗含了一种法律范围内的“民主”与“正当”的元叙事。

　　但是，某些法律解释者的较为职业化的主张一般是以另种方式展开的：首先思考法律的各种相关规定，并探求法律的目的、精神、原则，同时以法律理论作为推理依托，来确定针对具体事实的法律结论。他们首先会给予房屋合建、相互借贷和“安乐死”等行为以法律上的效力定位，然后再略微结合法律外在的各种价值，思考案件当事人的具体权利和义务。这种主张时常展现了法律解释中的精英话语，其内在出发点是确信法律本身就具有极为重要的追求意义，而作为法律适用中的法律官员，其职责首先在于严格地服从法律。这本身是“法治”的前提要求，或曰作为科层的法律解释者的“政治道德”的特殊要求。精英话语并不完全忽视法律的各种外在价值，只是尤为强调从法律的内在价值反观法律的外在价值。可以看到，法律职业人士的法律解释大多是以法律规定及法律体系的内在秩序作为推理起点的。因此，其解释结论总是以法律的明确规范或原则为根据，认定上述三类行为是无效的⑤。换言之，以法律文本作为起点的这种法律解释结论通常以法律的内在价值作为最终目标。与大众话语相对，精英话语制约下的法律解释暗含了“法治”与“合法”的元叙事。

　　由于不同的背景文化品格，大众话语式的法律解释显露了情绪化、理想化和普泛化的倾向，而精英话语式的法律解释则显露了理性化、职业化和专业化的倾向。前者不仅以政治、经济、道德或习惯等领域中的价值理念为基点，而且其语汇如“民意”、“需求”、“情理”等，也是普遍取自这些领域。在这些价值理念和语汇背后的知识状态，表现为对法律观念的一种宽松理解，即对已有的法律话语筑造的学科意念表达了重塑的企盼。后者虽然最终是以政治、经济、道德或习惯等领域中的价值取向为圭臬，但其总要以“法治”、“依法裁决”、“法律的内在体系”、“法律的原则（精神或目的）”等语汇的使用为标志。其价值取向和语汇隐藏的知识状态展示为对法律观念的一种“保守”心态，即对现存的法律话语圈定的学科设想表达了维护的姿态。因此，大众话语中的解释机制一般是以“探究法律应当是什么”来表现的。精英话语中的解释机制一般是以“探究法律实际是什么”来表现的。在后者中，即使解释者以法律的外在价值为最终目标，其也仍然认为所作的法律结论是法律本身的内在要求⑥。在法律制度文化的语境中，由于学科知识固有的意识形态作用，大众话语的法律解释时常处于边缘化甚至被放逐的地位，而精英话语的法律解释则基本占据了中心位置。

　　在法律解释的过程中，两种话语不仅在具体层面上确定了法律是什么，而且在抽象层面上确定了法律是什么。这是说，它们不仅确定了针对房屋合建、相互借贷和“安乐死”的具体法律内容是什么，而且确定了一般的法律概念是什么⑦，从而将各自话语的知识内容在具象和抽象两个层面上凸现出来。在大众话语中，解释者认为，法律的具体内容应当是：如果房屋合建的当事人的意思表示真实自愿，而且房屋合建的目的在于自用而非土地出租或倒卖，那么合建行为是有效的；如果出借资金方是以帮助借款方缓解资金困难为目的，而且借贷利息不高于银行同期借贷利率，则借贷行为有效；如果在患者（有不治之症且痛苦异常）本人的明示要求下并遵循一定程序安乐促其死亡，则不应认定为非法剥夺他人生命。解释者会认为，在一般意义上，法律一方面是指国家机关制定或认可的具有明文规定的具体行为规则，另一方面是指在社会中应当存在的符合公众多数愿望的行为规范。而在精英话语中，法律解释者较多认为，法律的具体内容是：房屋合建属变相转让土地使用权，除经有关部门补办有关建房手续外，应认定为无效民事行为；无权经营金融业务的企业相互借贷，超越了工商登记核准的经营范围，并且逃避了国家有关机构的金融管理，其行为无效；“安乐”促使他人死亡，对社会仍有一定的危害性，属非法剥夺他人生命的行为。解释者会认为，在一般意义上，法律不仅包括明文规定的具体行为规则，而且包括法律的目的、精神及原则，包括可以从这些目的、精神及原则推论出的“隐含的具体行为规则”⑧。大众话语和精英话语的各自知识内容，自然决定了法律学科知识的意识形态对前者的贬抑和对后者的青睐。当然，在学科话语的背景中谈论大众话语与精英话语“解释”的分野，并不意味着后者只具有单一性和统一性。在追求法律内在价值的过程中，精英话语控制下的法律读者仍会具有不同的具体解释结论。正如在大众阶层内，主体会对“情理”、“需求”等观念具有不同理解解释一样，在法律科层内，读者对法律的“内在要求”、“内在一致性”也会具有不同的阐明或诠释⑨。

　　通过各自的解释机制，两种话语试图解决法律解释的两个基本问题：解释方法的选择和这种选择的实质理由的确证。前者涉及法律解释的方法论，后者涉及法律解释的本体论。前者要求法律解释的表面技术学，后者要求法律解释的深层政治学。可以看出，在解释的实际过程中，两种话语都想取得方法上以及理由上的“霸权”地位，当两种话语导致的解释发生冲突不可调和时，这种“霸权”争夺尤为激烈。

二、法律解释中的“作者”、“读者”、“听者”和“本文”

　　在一般法律解释中，有四个要素应该给予关注：法律作者、法律读者、法律听者⑩和法律本文⑾。相对于这四个要素，大致存在着四种法律解释理论：立法意图论、读者决定论、听者决定论和本文论。其中首要者为立法意图论。意图论如果可以成立，则大众话语与精英话语的霸权争夺将失去存在的正当根据。

　　有论者以为，就法律规定而言存在着一个“作者”（比如个人主权者、统治阶层或民主代议机构）,在一般正常条件下⑿，“作者”制定法律可以具有正当性。因此，法律解释应是立法意图论，即在解释中追寻法律作者的意图。英国学者William Blackstone指出：解释制定法应当理解立法者的意志，而“最正当合理的理解立法者意志的方法是用最可能的符号查明其立法时的意图。这些符号或者是字词、语境、主题、效果或结果，或者是法律的精神或理由”⒀。中国也有学者主张：“法律的解释是科学地阐明法律规范的内容与涵义，确切地理解法律规范中所体现的统治阶级的意志，从而保证法律规范的准确适用”⒁；“所谓法律解释，就是根据统治阶级的政策、立法意图和法律意识对法律规定的具体内容和含义作必要的说明”⒂。

　　立法意图论相信，追寻法律作者的意图不仅是应该的，而且是可能的。法国学者Frangois Geny说：“法律是立法者有意识反复思考的成品，立法者不仅精确地设想其要确立的规范，而且字斟句酌地选择表达其思想和意志的语言”，因此，法律本文必然表达立法者的意图⒃。

　　立法意图论的赞同者意识到，由于时过境迁，制定法的原有意图（如果存在的话）可能会与现实的“公正”境遇发生矛盾或冲突，但他们同样以为，即使在这种情况下，法律解释者的目标仍是“在制定法所运用的语词中寻找立法机关的意图”⒄。因为，这是法律解释者与法律作者之间的“正当性”关系的要求使然。美国学者F·T·Dickerson指出：在每个制定法背后都存在一个立法意图，“立法意图”概念的主要功能是使法院具有一个对立法机关的参照态度和尊重态度⒅。换言之，法律制定与法律解释之间的权力分配的制度安排所具有的正当性预设，要求无条件地遵循法律作者的意图。

　　根据立法意图论，在前述三个中国法律实践问题中，法律读者应该在有关民事法律、土地管理法律、金融管理法律和刑事法律的具体本文（法律条文或立法资料）中探究法律作者的具体愿望和意图。就房屋合建而言，法律读者应当仔细分析有关本文中的“协议效力”、“土地使用权”、“土地利用”、“土地回收”、“建设用地”、“非法转让租赁土地的惩罚”的含义；针对相互借贷，分析“协议效力”、“经营范围”、“信贷管理”、“存贷利率”的含义；而对“安乐死”，则应分析“故意杀人”、“社会危害性”的含义，从而从中分析理解法律作者相关的愿望或要求。

　　应该认为，从政治学的角度观之，立法意图论是可以接受的。因为，立法司法分立的关系，要求法律读者必须尊重法律作者的意图。

　　但是，这种意图论存在着三个困难。第一，意图似乎是很难寻找的。立法意图论来源于法律意志说，而意志说最初来自于设想具有心理状态的个人可以具有意志行为。然而，“意图”毕竟是个心理学的概念，是在涉及人之主观思想、希冀的语境中被使用的词语，针对整体的法律作者如立法机构使用这一词语，将会产生无法对应的描述结果。因为，立法活动尤其是现代社会的立法活动，是种极为复杂的多重差异心理状态相互交叉甚至相互对抗的过程，在心理学的意义上探求每个立法起草者、投票者、签署者和公布者等各类成员针对具体法律本文的意图活动从而把握立法机构的“整体意图”，会遇到无法克服的操作困难⒆。正如美国学者Ronald Dworkin指出：“只要我们认为立法意图是某人内心思考而用投票方式来表达的问题，我们便必须把一些具体个人的心理状态视为首要的因素。但是，立法机关本身没有思想。因此，坚持意图论必然要为如何将诸多个别意图合并成集体的、虚幻的意图而自寻烦恼。”⒇这意味着，在前述“房屋合建”、“相互借贷”和“安乐死”的法律实践问题中，法律读者实际上难以从有关文本中分析作为整体的法律作者的意图。因为，在立法的过程中，对于“土地管理”、“金融管理”和“故意杀人定性”等问题，具体立法成员会有不同的心理活动和意识。这是方法论上的困难。

　　第二、法律读者具有自己的知识状态和价值姿态，他们不仅对法律本文及各类立法资料本文中的语言会有不同理解，而且对找到的“意图”也会具有不同的理解。因此，英国学者William Twining和David Miers强调：“对规则制定者的意图、目的和理由应该给予怎样的权衡，是可以存在争论余地的……”(21)美国学者John Chipman Gray同样强调：“当思想重新产生于法官头脑之中的时候，它可以具有不同于立法者头脑中的思想形式”(22)；法官发现的“意图”，可能是法官自己的意图，当法官声称或想象“立法者意图”时，与其说法官在“发现”或“想象”，不如说法官在创造而且在把自己的意图归之于立法者(23)。笔者以为，在法律解释中，最为困难的问题是如何实现解释的客观性。当读者和本文之间出现不断往返交互作用的阐释学循环时，“意图”的解释结果可能并不体现为常识理解的客观性。此外，法律本文解释过程中的意图挖掘，不同于日常对话过程中的意图问寻，在前者中，不存在像在后者中可以展开的不断交往的反复问答。“言语”和“文字”存在着重要区别。在日常对话中，人们可以用“言语”交谈的方式来理解对方的意思和想法，以查明说话者的意图。但在法律中，尤其在面对一般意义的法律文本时，人们只能通过“文字”做出理解和解释。文字表征之一是说话人的缺席，而且文字本身有时亦会引起误解。在这种情形下，即使得出一个理解“意图”的结论甚至是曲解的结论，也极难得到立法者的证实或证伪。这从另一方面表明，意图论不能保证读者的解读与作者的意图的一致，不能保证读者解释之间的统一性。从这点来看，在前述三个法律实践问题中，法律读者得到的“意图”结论或许是读者自己的“意图”表述，并非是法律作者的意图转述。当读者认为中国法律作者的意图是限制房屋合建、信贷专营管制和禁止一切形式非官方剥夺他人生命的时候，实际情形也许与此是不同的。反之亦然。这是认识论上的困难。

　　第三，在法律语境中，作者和听者有时不能处于政治上正当的相对位置。虽然在特定时间和特定空间，以民主代议制为条件的法律作者可以成为一般听者的代言人而使其意图具有正当性，但是，当一部法律制定出来经过若干时期后，便会出现新的作者和有授权资格的新的听者。当新听者与原作者在意愿上存在差异时，便会导致新听者与原作者之间出现是否正当合法的紧张关系。换言之，原作者并不是新听者的直接代言人从而具有“意图”上的正当性。在现代代议制国家里，原作者的正当性基础在于民主机制，它是由民主过程产生的，并因此具有制定法律的正当权力。而一般民主的概念是种固定时间固定地域的概念，它不可能也不应超越时间超越空间。这样，新听者的出现有时会使原作者的正当地位遇到合理挑战。此时，再主张探寻原作者的意图，等于否认了新听者的正当法律地位。这是本体论上的困难。在当下中国的法律实践中，这一问题尚未显得十分紧要。但是，我们可以预计，随着法律制定在时间延续上的稳定化，像“房屋合建”、“相互借贷”和“安乐死”一类棘手的法律解释问题，将会使新听者和原作者之间的本体论冲突显现出来。

　　不难理解，在意图论至少存在上述困难的情况下，为何有论者会主张读者决定论。Gray以为，如下观点是不可质疑的：“无论是谁，只要他有绝对权威解释任何成文法或成言法（spoken law），那么，正是他而非先说先写的人，才是真正表达所有意图和目的的立法者”(24)；“正是司法机关所表述的才是何为法律的最后语言”(25)。Dworkin认为：“法官形成并精炼对那些决定案件法律解释问题敏感的政治理论，据此产生具体的法律解释方法……每个法官关于最好解释的观念均是其他法官不需具有的信念结果”(26)。中国某些学者也表达了类似的观念。他们以为，法律不应以探究立法原意为限，而应创造性地揭示法律本文的意蕴，使之能够与现实相吻合(27)。“立法意图是法律文件中客观体现出来的意图，不是立法者在创制法律时的意图”(28)。根据读者决定论，在有关中国“房屋合建”等实践问题中，人们不应究问法律读者是否追寻或发现了法律作者的意图，而是在承认读者决定阅读的前提下思考进一步的选择问题。在这些实践问题中，有关的解释结论只能是读者的自我合理化的策略思考，而他者的批评亦只能是以合理化为遮拦的“他者要求”。

　　当然，也有论者主张听者决定论。法国法官Ballot-Beaupre指出：“法官不应一味试图寻找百年前法律的制定者在起草某一条款的意图。他应向自己提出这样一个问题：面对一个世纪以来法国思想、习俗、政治结构、社会和经济方面发生的一切变化，面对正义和理智要求法律条文灵活地适应于现代生活的现实，原立法者应有怎样的意图。”(29)实际上，与Ballot-Beaupre的观点相类似，法律解释的社会需要说、情理说或习惯说等都是一种听者论的诉求。

　　也有论者主张本文决定论。这种理论以为，当法律作者制定出法律本文后，其意图是不可重复的，在本文固定化之时已经永远消失了。本文存留的只有符号，其存在使法律主体之间的阅读交流成为可能。而正是法律作者使用的符号而非其意图，对法治的作用发挥才是最为基本的(30)。“……一旦规则本文被统治权威确立了，其本身便构成了判决案件的权威。因此，法治预设了文本（texts）统治，而非创造文本的人的统治”(31)。中国有学者指出：法律一经制定，便与立法者分离而成为一种客观存在；立法者在立法时赋予法律的意义、观念及期待，并不具有约束力，具有约束力的是存在于法律内部的合理意义(32)。与上述本文论略有不同的是语境本文论。英国学者Carleton K.Allen和丹麦学者Alf Ross说过：任何法律字句离开语境是没有意义的，因此，法律解释应该在法律的语境中展开(33)。英国法官Viscount Simonds同样以为：“不能孤立阅读（法律）文字尤其是一般术语的文字。它们的意思和内容来自它们的语言环境。所以，我的确认为我的权利和义务就是在语言环境中考察每个法律文字。”(34)美国学者Andrew Altman则在“语境”一词的更广意义上以为：就法律规则的术语和句子来说，如果脱离句子体系孤立地加以阅读，当然不会得出确定的意义，但它们完全可以在法律句子的体系中予以把握；对于任何一个较为成熟的法律体系，实践的法律工作者都会在更大的法律体系中和具体实际案件中考察一个具体规则的术语或句子的意义，以此来确定规则是否适用(35)。

　　在本文决定论看来，“安乐死”这类实践问题的解决只能而且应该是在法律本文及其语境中的“阅读理解”中得以实现。法律读者可以在相关的刑事法律本文语境中，或在医疗法规、民事法律（有关权利的处分、意思表示）与刑事法律的相互联系的语境中，求得可以合理理解的解释结论。

　　实际上，如果作者意图论在实践中大致可以实现，则读者论、听者论及本文论将无法避免自身的边缘化，而大众话语与精英话语的“操纵”便可受到抵御和消解。因为，从政治学的角度观之，立法司法分立的关系，要求法律读者必须尊重法律作者的意图。这是政治道德（political morality）对法律读者的基本要求。然而，前述的意图论前两个理论困难已经暗示，意图论似乎不能企求相对读者论、听者论及本文论这些“他者”的霸权地位，其操作本身不论自然还是不自然，总在侧面展现了隐蔽的读者论、听者论或本文论。因此，这种观念及其实践本身也像读者论、听者论和本文论一样，不能躲避大众话语与精英话语的浸透和控制。

　　另一方面，我们也有理由认为，存在于法律解释结果中的意义并不单纯地存在于或者法律作者，或者法律读者，或者法律听者，或者被制定出来的法律文本的“把握”之中。这种意义是一种在这四要素之间，以及在整个法律实践与它们之间的相互作用之下而产生的意义系统。因为，任何法律解释结果中的意义总会直接或潜在地受到不同解释要素及整体法律实践的影响和干预。在这个意义上，意图论、读者论、听者论和本文论在法律解释的语境中并未展现出中心与边缘的截然差异，而且，无一能够宣布对大众话语或精英话语的独立与自在。

　　进而言之，图论、读者论、听者论和本文论是法律解释的表象差异，在其背后实质是大众话语与精英话语的“霸权”争夺，那么，法律解释实际上便是意义系统中的话语活动，而法律解释的过程实际上不可避免地成为话语争夺“霸权”的竞技场。在有关“房屋合建”、“相互借贷”和“安乐死”的法律解释中，我们也将不得不面对两种话语对立的尴尬境地，从而，我们也必须在“民主”与“法治”的关系视域中操持对两种话语正当性与合法性的干预判断。

三、两种话语对立的内在根源

　　在法律解释中，两种话语有时呈现出了亲密的同谋关系。在这种情况下，法律解释并不存在内在的危机。但是，当出现解释争议时，尤其在其中出现两种话语的对立时，法律解释便会出现内在的危机。而这种危机是在“民主”与“法治”、“正当”与“合法”的相互关系中呈现的。

　　现代性法律知识的主要特质，基本源自欧洲启蒙时期的法律意识形态。这种意识形态在政治方面运用“民主”与“法治”这两个叙事，在社会方面运用“正当”与“合法”这两个叙事，设计了现代性法律知识的基础。这种意识形态暗示，针对专制状态与无政府状态所具有的社会疾患，必须在手段上运用有时可以相互联系相互辅助的“民主”与“法治”，在观念上运用可以相互说明相互支持的“正当”与“合法”。而这些叙事既出于人的“理性”，也依赖于人的“理性”，这种理性又分为“实体理性”和“工具理性”。启蒙意识形态相信，作为“法治”实体化身的官僚科层的独立与中立，一方面可以起到自下而上的社会制约作用从而实现民主，另一方面可以起到自上而下的社会控制作用从而实现秩序。

　　在启蒙思想家看来，民主最为主要的是体现为多数人的自治与管理。卢梭说：“立法权力是属于人民的，而且只能是属于人民的。”(36)“确切来说，法律只不过是社会结合的条件。服从法律的人民就应当是法律的创作者；规定社会条件的，只能是那些组成社会的人。”(37)洛克以为：“凡是不曾为人民所亲自批准的法律，都是无效的；那根本不是法律。”(38)对于法治的理念，启蒙思想家认为“权力均衡”和“法律具有最高权威”是其中的要义。洛克强调：“没有法律的政府，我认为是一种政治上的不可思议的事情，非人类的能力所能想象，而且是与人类社会格格不入的。”(39)“如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权力，这就会给人们的弱点以绝大诱惑，使他们动辄要获取权力，借以使他们自己免于服从他们所制定的法律，并且在制定和执行法律时，使法律适合于他们自己的私人利益。”(40)戴西更为明确地指出，法治意味着三个方面：第一、个人应“由法律来治理，而不能任由反复无常来治理”(41)；第二、没有人可以在法律之上(42)；第三、宪法本身是法治的体现，因为它来自“出现于法院的具体判决之中确定个人权利的司法判决”(43)。

　　在正当性的概念上，卢梭主张：“强力并不构成权利，而人们只是对合法(44)的权力才有服从的义务。”(45)“即使是最强者也决不会强得足以永远做主人，除非他把自己的强力转化为权利，把服从转化为义务。”(46)“既然任何人对于自己的同类都没有任何天然的权威，既然强力并不产生任何权利，于是便只剩下约定才可成为人间一切合法(47)权威的基础。”(48)霍布斯说：“由于按约（即社会契约──笔者注）建立国家之后，每一个臣民便都是按约建立的主权者一切行为与裁断的授权者，所以就可以得出一个推论说：主权者所做的任何事情对任何臣民都不可能构成侵害……”(49)。普芬道夫同样认为：社会得以存在的根据在于人们相互之间订立的两个契约。其一是个人之间订立的契约，根据这个契约，必须制定一个法律以决定社会的统治方式；其二是在制定法律之后公民与政府之间的契约，根据这一契约，政府承诺满足公共安全的需要而公民则承诺服从政府的权力统治(50)。在合法性的概念上，霍布斯指出：法律存在的理由就是要以一种方式限制个人的天赋自由，使其互不相害(51)。普芬道夫则将法律视为协调个人自由意志冲突的现实根据(52)。

　　虽然像霍布斯和普芬道夫这样的启蒙思想家并不直接主张民主，但是，他们也不否认民主作为一种政治形式可以存在。霍布斯以为：“当一群人确实达成协议，并且每个人都与每一个其他人订立信约，不论大多数人把代表全体的人格的权利授与任何个人或一群人组成的集体（即使之成为其代表者）时……国家就按约成立了。”(53)

　　启蒙意识形态设想，民主与法治、正当与合法时常存在着一种内在的紧密联系，尤其以为当法治充分发展的时候，民主将具有可靠的外在保障，“正当”将具有稳定的延续条件。而法治的充分发展正是依赖实体理性与工具理性的张扬和实现。启蒙意识形态这一预期，不仅在西方，而且在其他步入现代化的社会（当然包括现代中国）里，逐渐成为法律现代性知识的基本内涵。虽然对民主、法治、正当与合法的具体涵义具有不同的解读，但是人们以为，现代化的进程，需要大致被一致理解的民主与法治、正当与合法的潜在支持，需要法律文本理性化的丰富与完善，从而需要法律科层化在人员制度层面上的实现。

　　而在这种法律现代性知识的催促下，在近代西方以及后来的开始现代化运动的非西方国家，包括本世纪中叶以后的当代中国，法律开始了分支繁复分类广泛的现代化运动。而与法律的现代化运动相伴，启蒙引发的法律中心话语又展示了一个颇为自信而又宏大的期待：不断地制定丰富法律文本便可使法律解释的问题最小化，在由理性推演的无所不包的法律文本中，应该而且可以得到无需解释的法律结论。

　　然而，在西方，大规模的法律文本化运动，并未能够避免法律的解释问题。反之，由于法律本文语词的固有解释性和社会语境的时变境迁，更由于法律膨胀带来的法律学科知识的权力扩张，法律的职业化、专业化、技术化和复杂化终于变成法律解释的职业化、专业化、技术化和复杂化。此时的法治“以职业的自治性为特征。一个由本身活动、特权和训练所确定的特殊集团即法律职业集团，操纵了规则、充实着法律机构和参与法律争讼的实践”(54)。“由相对独立的职业团体所操纵的专门机构对法律所进行的解释，浸透了其本身的论证技巧……”(55)而在非西方的社会里，虽说这类“自治性”并未像西方那样日趋严峻，但正如有学者所论述的，情况逐渐是“所有国家的法官有办法从束缚他的条文中解脱出来……为了这个目的，有各种方法可供使用”(56)。有论者甚至认为，即使在罪刑法定原则这一领域之中，“为了量刑与规定刑罚的实施而赋予法官或行政部门越来越广泛的权力，事实上在很大程度上使法重新受司法人员所信奉的主张的支配”(57)。

　　于是，民主与法治、正当与合法在法律解释的层面上开始逐步脱节，社会大众由此开始对法律逐渐出现陌生的感觉。而法律科层在对传统政治学中的统治者形成制约之时，又对社会大众形成了法律解释层面上的制约。有学者故而担忧地以为：“专门词语和专门手段开始产生影响，使人意识到法律机构已与公众疏离……法律本身作为一系列条规和准则以及将之付诸实施的复杂程序，成了一个专业阶层的行业”(58)。而“仅仅承认法律的普遍性和自治性，以及立法、行政和司法的区别，并不因此而具有内在的民主意义”。

　　法律现代性知识的发展，展示了大众话语与精英话语对立的逻辑隐喻。这是说，从“法治”的内在思路来看，法治要求法律具有最高的权威，要求一个完美无缺的法律本文，而且要求一个独立中立的法律科层。法治的这一内在逻辑，显然是在要求法律的职业化、专业化、技术化和复杂化，要求法律科层的扩张与“霸权”。而这些状态在法律解释中的实现，的确导致人们有时不能发现法律解释的“民主”与“正当”的根基，从而难免引致民主与法治、正当与合法的某种疏离和对峙。换言之，这一内在逻辑在法律解释实践的推演中，使法律解释中的民主与法治、正当与合法的关系包含了潜在的内部自我颠覆。而现代性法律知识在推崇法治的同时崇尚理性（理性其实也是法治的内在要求），这种理性的追逐在实践中又导致了法律文本的膨胀从而导致法律解释的膨胀，导致了法律科层对法律的话语制约，进而最终导致了民主与法治、正当与合法的潜在的自我颠覆成为现实的自我颠覆。这是现代性法律意识形态始料不及的。实际上，现代性法律知识背景下展现的两种话语对立的逻辑隐喻在另一方面预示，西方以及其他文化中的法律现代化过程，都将不能避免法律解释中的理性化科层化引致的严峻而又深度的社会政治危机。

　　在这种条件下，处于边缘状态的大众话语自然会出现对“民主”和“正当”的温情回顾，自然会出现对法律解释背后的精英话语的常识抵抗。就此而论，在青睐“民主”与“正当”的大众话语和信奉“法治”与“合法”的精英话语之间，对立的内在根源便在于法治本身的理性化科层化亦即法律的现代性。

　　当然，在法律科层确立后的现实解释实践中，人们可以发现作为科层成员的法律读者有时释放了大众话语的声音，他们有时并未固守法律学科话语或曰精英话语的“权力”圈定。例如，前述法国法官Ballot-Beaupre提出的顺应现实要求的法律解释观念，表现了一种大众话语式的听者决定论。英国法官Lord Denning在英国上诉法院的一系列颇有争议的案件中，运用情势说及合理说从侧面释放了大众话语对精英话语的对抗诉求(60)。在非西方国家和现代中国，也可发现大众话语的张扬与释放。但是，应当注意，在法律科层中精英话语的“操纵”毕竟是中心化的主流态势(61)。因为，法律读者在整体上是保守的，他们并不希望超越“法治”、“合法”的元叙事的要求另行其道，学科知识对其所具有的意识形态化毕竟是全面的而又持久的。

四、精英话语霸权的质询与回应

　　在启蒙时期，虽然信奉民主与法治、正当与合法可以相互结合的法律话语占据着中心位置，但是，在霍布斯的《利维坦》这一文本中，人们仍然可以看到一种边缘法律话语萌芽的存在。这种话语萌芽对法律解释引起的问题保持了部分的清醒。霍布斯以为：一切词句都是可能发生歧义的，所以增加法律本身的词句就是增加歧义，“……当我想到古代的法律多么简洁、后来怎样愈变愈长时，就仿佛是看到执笔作法的人和包揽词讼的人互相斗法，前者想办法要限制后者，而后者则想办法要逃避前者的限制，得胜的是包揽词讼的人”(62)。然而，霍布斯为了保持现代性法律话语的精义，停止了对这一观念的深入反省。

　　而在中国，先秦荀况在人与法的关系上，已经提醒人们注意“人”之重要。他说：“羿之法非亡也，而羿不世中；禹之法犹存，而夏不世王。故法不能独立，类不能自行；得其人则存，失其人则亡”(63)。荀况的意思是想说明，在法律运转过程中人的因素的首要性。宋代王安石也以为，“守天下之法者莫如吏”(64)。尽管他们并未从法律解释的角度思考解释者的文化意义，只是希望能有贤人充任官吏，但是，其观念使日后学者在面对“法治”这一问题时，开始怀疑法律可以“自在自为”，进而怀疑现代性法律知识倚赖的法治观念(65)。而从这些观念中，可以逻辑地得出要警惕精英话语霸权的结论。

　　当然，警惕精英话语霸权的边缘话语，最终经由一些具有批判意识的学者的率直张扬得以展开和延续。他（她）们直面法律解释引起的民主性和正当性的难题，谈论法治背后的人的统治。美国学者William Eskridge和John Ferejohn坚持认为：如果司法判决的目的在于增加法治或合法，那么，司法判决势必时常会与多数人的观念产生矛盾从而在政治上失去大众的欢迎和赞扬(66)。加拿大学者Allan Hutchinson和Patrick Monahan同样认为：“法治的功能是牵制严格意义的民主的繁荣。试图将法治的特征描绘为民主的管家，是错误的和误导的”(67)，因为而在法治的背景中，“作为乌托邦的愿望，公众全面参与和控制的理想已被专家知识的伦理设想预先充斥了”(68)。法国19世纪学者托克维尔和现代德国学者Franz Neumann更为尖锐地提醒人们注意：如果政府专制是以暴力进行的，那么，当法律家替代政府进行法律管理约束之后，专制在法律家的手中便具有了所谓的“公正”和“依法办事”的外貌(69)；而所谓的法治包含着一种蒙骗，因为它拒绝承认法律背后总是人的统治，或更精确地说是一些社会阶层在起隐蔽的作用(70)。

　　现代性法律知识相信，用民主方式解决政治领域中的不同意见，通过民主方式使它们统一于法律之中，从而在法律中实现意见的统一性和中立性，这是法治元叙事的最佳结论。但是，法律解释的复杂性，似乎不能保证法律领域内的统一性和中立性。这便不奇怪，在美国学者Roberto Unger看来，“只有的确存在一种摆脱执政者好恶而独立确定法律规则含义的方式，规则才能保证行政权力的非人格化”，而“如果承认字词本身并不存在明确的含义，字词的意思最终决定于特定的目的和环境，从前立法者的思考或多或少总是不完善的，那么，我们便有理由怀疑在自由主义的条件下，一种真正中立的判决方式可以受到拥护”(71)。此外，批判意识的学者相信，社会意见的不断变化会使法律读者极难发现一种稳定的、权威的共识以及价值观念体系，并以此为基础确立其所应当具有的法律解释。因此，这迫使法律读者至少是隐蔽地在相互竞争的信念体系中决定谁优谁劣(72)。另有批判观念的学者指出，法律科层并不总是以其应当遵循的方式运用规则，其具有一种可以理解的人类倾向，即试图增大自己的权力并扩大自己的私利。科层时常不是作为一个忠实的仆人去行事，而是力求成为自己所管辖的部分的主人。无论过去还是现在，科层运用各种方式在公正无私的背后支配或影响公共决策的内容和形式(73)。

　　精英话语的承载体是法律职业。而法律职业通常是中产阶级的安逸职业。它“吸引某些人，这种人并不雄心勃勃，只是因为喜欢一笔中等的很有保障的薪金带来的安定生活，不愿意冒商业生涯的竞争或充满不确定的风险”(74)。在具有批判意识的学者看来，这种职业所拥有的品质正表明法律科层的保守性及对社会大众的疏远性。而从历史上看，法律职业在尚未充分发展的阶段，便已开始关注自身的既定特权，“官僚由于时刻关注保护自己的特权，从而不得不进行两条战线上的争斗：一方面，急切希望扩大自己对大众的控制；另一方面，希望获得某种摆脱君主控制的独立性”(75)。这种特权尤为表现在学科知识权力话语的扩张与对“他者”知识的排斥上。法治的知识特质在于学科知识的专业化，而专业化则是通过系统地学习解释适用法律规则的技术来体现的。在人员训练方面，专业化又是系统的制度化。专业化的结果在于：没有接受训练的行外人被法律学科知识挤向边缘，而接受过训练的人则在权力等级中占有了一席之地。因此，德国学者Max Weber暗示，一旦社会中的法律大规模地复杂化和多样化，法律专家的需求就回逐步增加，而法律专家的权力也将不可避免地日益膨胀。法律科层对技术的拥有，势必使社会大众处于一种不利的地位。大众对法律职业化的专业知识只能是毫无所知(76)。于是，就法律而言，“在一个现代国家里，实际的统治者必然地和不可避免地是官僚政治……”(77)

　　大致来说，精英话语“霸权”的质询，是以边缘挑战的方式巡回于法律语境之中的。这种质询借助法律的争议性和不确定性的概念，张扬法律解释的开放性，试图以此指责法律科层表象背后的话语操纵机制，并进而全面释放法律解释中的大众话语。

　　在西方，回应这种质询的一种思路是：强调精英话语制约的大众话语。芬兰学者Aulis Arnio以为，在法律解释中应当结合“怎样解释”和“为何解释”的问题，后一问题与法律解释者的社会责任有着密切联系(78)。而社会责任问题也间接地与民主概念有着密切联系。鉴于在现代社会的条件下，社会大众对权力的运作并无实质真正的影响或干预，唯一控制制度的就是制度本身，因此，开放控制和使其公开化的可能性便在于要求法律解释的合理的（reasonable）确证。在法律解释背后的推理必须接受公众的检查(79)。“在现代社会，人们不仅要求权威性的判决而且要求作出判决的理由。这也适用于司法。法官的责任已经日益成为证明判决正当的责任。法官运用权力的基础在于其判决的可接受性，而不在于他可以具有的正式的权力位置。给出确证的责任在这个意义上特别是一个使公众控制判决最大化的责任”(80)。当然，确证是指法律解释是在法律结构之内作出的并且具有推理的合理性和可接受性(81)。

　　然而，当下的主流意识形态法律理论，无论是西方的还是其他社会的，仍然坚守现代性的法律知识，并希望起用新的话语策略重新整合民主与法治、正当与合法。就民主与法治的关系而言，美国学者Jean Hampton以为，在解释问题的困扰下，仍然可以实现民主与法治的相互结合。在现代社会法律解释实践中，完全可以存在一种说明制约一般法律规则的次要规则（second rules）(82)，它们可以通过直接或间接方式用来确定统治者，可以通过程序方式用来改变一般的法律规则(83)。“在今日世界中，现代民主是相当成功的，因为，针对不可避免地伴随公民个人对政府运作估价的公共意见而产生的争议，它们提供的补救不是使用强力排除异己独树一尊……而是创制规则允许人民协调他们的不同观点，并将这些规则筑进政治过程”(84)。在中国，近年来，尽管尚未在法律解释的问题关注之下深入思考民主与法治的关系，新的话语策略相对而言并不十分明显，然而，许多学者依然注入新的论说以建构民主与法治的宏大叙事(85)。

　　就正当性与合法性来说，美国学者Lon L. Fuller指出：法治的确切本质在于政府对公民采取行动时将诚实地适用已经宣告的规则，法治的基本原则在于“对公民的法律权威的行为，必须根据已经宣告的一般规则的术语来实施，以证明其正当性”(86)；但是，法治不意味着仅仅适用法律的明确规则，法治允许而且推崇对法律目的的理解，允许并推崇以此为根据得出具体的法律结论(87)。Dworkin也指出：“法律实践最为一般最为基本的关键在于引导和约束政府的权力……法律坚持认为不应适用或阻止强力，无论这样多么有利于眼前的目的，也不论眼前的目的多么有利或崇高，除非源于过去的政治决定所产生的个人权利和责任的许可或要求，那些决定证明集体强力是正当的”(88)；但是，法治不仅在于“明确规则的法治”，而且在于“权利原则式的法治”,在后一种法治中，同样可以实现相似情况相似对待(89)。

　　当下的西方现代性主流法律话语是在一个前提下展开的，即在不同程度上对张扬法律的争议性和不确定性的规则怀疑论(90)作出某种反应或评判。换言之，它是在对法律解释的困惑（法律作者、读者、听者和本文之间的关系的复杂性）深入思考下，展开对法治、民主、正当和合法等概念的认识与诠释。Dworkin以为，对于谁有法律解释权威的问题，“在美国制度中，法官最终是最高法院的法官，现在具有这样的权威……政治道德的不确定性和可争议性是内在的，因此，任何使这些原则成为法律一部分的政府制度，都必须决定谁的法律解释和理解具有权威性”(91)。在此基础上，Dworkin认为法治应该包括“规则式”的法治和“权利原则式”的法治。在后种法治中，可以在法律的明确规则中挖掘潜在的法律原则，并从潜在的原则中反向推出具体的法律结论，从而实现法治要求的相似情况相似对待(92)。而当下的中国现代性主流法律话语，主要是针对历史中的人治和现时的经济变革来作出回应的。在一定程度上，这些主流法律话语撇开了传统话语中“法治”与“合法”的基调(93)，推崇了近代西方启蒙话语的某些要义，同时，也在“原则性”和“灵活性”（当然是有范围的）的观念中主张法律解释的柔性机制(94)。

　　就此而言，当下现代性主流法律话语中包含的民主、法治、正当、合法等知识来自但又不同于启蒙时期。它试图在新的语境下重新界定这些语汇，以此重建法律解释中的大众话语与精英话语的同谋关系。但是，这些主流话语毕竟强调了法律解释过程中的法律内部的统一性和一致性(95)，在这点上，与批判理论试图释放大众话语相区别，其本身便是一种精英话语的诉求或愿望。

五、中国法律语境中的思考

　　如果在法律解释中，无论意图论、读者论、听者论还是本文论都将不可避免地属于差异表象，其背后总是话语系统的“霸权”争夺，而且民主与法治、正当与合法的关系面对法律的理性化科层化总存在内在的紧张关系，那么，在具体语境中，权衡法律解释的话语取向便是十分重要的。

　　在中国的法律语境中，三个要素首先应当给予关注：其一，中国的法律及法律科层在自身现代化的发展中，始终难以获得传统文化中政治这一“他者”自上而下的疏离与“放任”；其二，当下中国法律及法律科层已经开始逐渐浸透现代性法律话语的知识状态；其三，随着政治、经济、伦理等文化的多方位的变异，大众意识日渐显示针对传统政治意识和精英法律意识而相对独立的自在要求。

　　就第一点而言，中国传统法律文化的一个侧面是迷恋君权与法律的紧密联系。“权制断于君则威”(96)；“圣人治国，审壹而已矣”(97)；“夫生法者君也；守法者臣也……”(98)。这一侧面同时伴随着君权对官吏的控制期待。君王就应“因任而授官，寻名而责实，操生杀之柄，课群臣之能”(99)。传统法律话语尤为强调统治阶层的政治对法律和官员的操纵与监控，并不默许法律与官员的自治性发展，“放任”后者成为科层化的意识形态和职业。显然，在传统法律话语中，实际的法律及官员是在“纯粹工具”的意义上推演自身发展的逻辑。这与西方启蒙现代性法律话语怂恿支持法律的独立化与官员的科层化，形成了鲜明的对比。在近现代，由于种种原因，传统法律话语并未因西学东渐而让位于西方的现代性法律话语。相反，面对随后的前苏联法律话语的涌入，传统法律话语的某些要素似乎获得了重新滋长与延续的契机。“统治阶层意志”的言说，虽然区分了不同阶级属性的统治者，但其形式方面的架构仍使传统话语的要素在前者的旁观下成为阻碍法律独立化、官员科层化的社会潜意识。

　　就第二点而言，当下中国的法律扩展最为明显地表现在新一轮的立法运动和频繁的制度性法律解释(100)上。数年间，中国的制定法已近乎汗牛充栋。与此相伴，制度性的法律解释不断翻新。在这些制定法和法律解释中，人们可以发现法律已经日趋复杂化、技术化和专业化。另一方面，随着相对独立的法律学科知识的膨胀，学校、刊物、图书、研究机构、学会、职业培训、职业考试以及面向西方法律的留学在法律文化的层面上不断呈现，这些学科知识传递的载体与方式的发展，反过来又催发了法律学科的权力知识的扩张。于是，中国的法律话语呈现了现代性法律知识的基本特质，并在另一方向上呼唤法律的独立化与官员的科层化。当然，在中国经济、政治、道德和文化的迅速变革中，人们可以体会并发觉有别于西方后现代状态的中国语境中精英法律理解的多元化，这种理解上的多元化时常表现在：在狭义的法律本文中不能直接诠释统一的法律答案。但是，这种多元化毕竟时常表现为现代性法律知识状态内部的多元化，各种不同主张主要是在要求法律内在的“不同的”统一一致性(101)。

　　就第三点而言，大众意识长期以来表现了对传统政治意识的依附性，缺乏自我指认自我建构的独特品格。在利益大体一元化、生产方式基本单一化、政治设想统一化和伦理认识传统化的历史发展中，大众意识总被传统政治意识同化为个性的“缺席”。在当时的条件下，法律与社会的关系并不显得紧张和失调，大众意识对法律的姿态被融化为社会整体对法律的单一认识。但是，随着近年来的社会变革，阶层与群体呈现了多样化和异质化。这些阶层和群体表现了对利益需求的不同理解和期待，表现了对政治、经济、伦理等方面的不同设想和预期。这不仅使以知识化系统化理性化为表征的精英话语逐渐寻求自己的独立自在，而且使以感性化零碎化欲望化为表征的大众话语开始企盼自己的独立自在。而当法律与社会的关系不断出现矛盾和失调，法律较难适应迅速的社会变异的时候，大众话语便进而希望具有相对精英法律话语而存在的独特品格。

　　在这三者构成的特定语境中，我们可以感悟并发现法律解释所应具有的深层寻求和希冀：一方面，谋求经济的进一步市场化和温和的政治变革，同时谋求实现官员的科层化和适当的法律独立化，以对潜在的传统法律话语进行弱化或消解；另一方面，谋求对一般大众的的深切注意与关怀，以部分地实现“法律过程中”的民众特殊要求进而实现一定意义上的“法律民主”。

　　经济市场化和温和的政治变革，作为一种基本目标在当下已是不争的事实。实现这些目标需要一种“法治”的文化架构也被人们视为不可否认的基本条件。如前所述，法治发展的内在逻辑自然指向理性式的法律规模化和科层式的法律职业化。如果的确如此，那么，经济和政治的变革在法律文化的层面上实际上是在要求官员科层化和适当的法律独立化。人们已经相信，在从旧有的体制转向新体制的过程中，科层化和法律独立化将不可避免地扮演至关重要的中枢角色，反之，如果不追寻这种法律现代性，体制转换将步履维艰。这一认可，当然蕴涵着弱化或消解潜在的传统法律话语的结论。既然如此，在法律解释中，保持法律的内在统一性或说保持一定的精英话语制约的态势，显然有益于这种弱化或消解。这是说，在当下中国的特定语境中，法律解释中精英话语的维持，可使一种中间力量在法律的公领域中逐步形成和发展，从而有利于“法治”的建构与牢固。

　　另一方面，现代性法律知识状态的发展，以及由此而来的法律现代性的推进，固然可以有益于传统法律话语的退却，然而，其在法律解释的范围内同时也存在了压抑大众话语公众需求的姿态或趋势。在当下中国的语境中，各个方面的迅速变革已使人们有时难以断定何者需要应是优先的，何者价值应是排他的，在并不存在明确的法律准则的情况下，各种需要价值将会显示自身更为强烈的存在诉求和理由。在本文开始部分，我们论及了“房屋合建”、“相互借贷”和“安乐死”三个需要解决的实际问题。在这些问题中，便可发现不同需要价值的自我主张和理由展示。精英话语控制的法律解释显示了法律本身预设的价值需求和理由，而大众话语控制的法律解释显示了民众当下的价值需求和理由。在各种利益不断交错冲突以及社会观念不断更新的情况下，我们有时的确难以断定其中何者应是优先的。当有人提出反对“房屋合建”、“相互借贷”和“安乐死”的充分理由时，有人同样可以提出赞同的充分理由。可以认为，在这里，对立价值需求的理由分析只能导向价值需求的选择分析。如果是这样，便不存在无视大众话语的基本根据。反之，应给予大众话语以切实的注意与关怀。

　　而从政治品格的角度来看，由于法律解释中的意图论并不存在坚实的现实根据，也由于法律解释结论难免是作者、读者、听者和本文多重因素交互作用的意义系统，这样，法律解释背后的大众话语与精英话语都面临着正当性问题，都面临民主审视能否适格的境遇。而如果认为法律应当来自民主的选择和评判，那么，大众话语相对而言却是较能化解正当性的疑惑与困难，因为，在大众话语中，只需判断不同时期的多数人与多数人的冲突或对立，而在精英话语中，必须判断多数人与少数人的抵牾或矛盾。多数人与多数人的关系，始终是民主概念内在的问题。换言之，大众话语要比精英话语来得较为民主与正当。根据这一前提，在法律解释中释放大众话语，在一定意义上便是接近民主的理念。这种释放可使大众话语与精英话语保持有益的平衡，从而减弱民主与法治，正当与合法之间的紧张关系。精英话语的持续“霸权”，更易引起民主性与正当性的潜在危机，而大众话语的释放有时的确是缓解这一潜在危机的有益契机。就此意义而言，也不存在无视大众话语的基本根据。反之，注意与关怀大众话语的诉求是“政治道德”的基本责任要求。

　　在本文中，笔者谈到三个中国的法律实践问题：房屋合建、企业间相互借贷和“安乐”剥夺他人生命。在这三个实践问题中，可以看到大众话语与精英话语在法律解释层面上的“霸权”争夺和紧张关系，可以发觉大众话语试图重塑法律的外在张力，在更深的层面上，可以发觉大众话语蕴涵的“民主”、“正当”元叙事与精英话语蕴涵的“法治”、“合法”元叙事在中国语境中的潜在对立危机。同时，可以看到，由于学科知识意识形态的作用，赞同法律现代性的精英话语大体占据了法律解释的中心位置，以至在通常场合下，法律解释的结论指向了法律的内在秩序。如果我们认为，前面分析的中国具体语境中的话语取向大致可以接受，那么，便应承认在这三个问题中精英话语的诉求不应成为法律解释的主要依据甚至唯一依据。

　　房屋合建、企业间相互借贷和安乐死作为一类例子，较为明显地表现了当下中国变革过程中的利益冲突、需求多样和价值观念的迅速更新。针对它们而从事的大众式法律解释和精英式法律解释，实质上是社会需求和法律秩序之间的一种挑战与回应，在更深的层面上是大众当下的价值需求和法律既定的（在一定意义上是过去的）价值需求的挑战与回应。作为法律读者手中柔性机制的法律解释，可以而且应当在其中寻求一种相互对话的柔性解决方式。解读它们以及法律本文的法律读者(102)，为获得真正有益而又积极的具体解释结论，便应首先在中国当下的具体语境中思考审视民主与法治、正当与合法的相互关系，思考审视法律现代性的意义与定位，然后再思考审视不同解释理由可能具有的具体合理性。法律读者应该自觉意识到，偏执一种话语的诉求是不恰当的。当然，相互对话有时未必可以获得一种人人接受的社会共识，在这种情况下，可能只有依赖对话过程的程序设计以求问题的最终解决。但是，对话姿态的选择及认可则是不应受到质疑的。

　　本文作为一种理论的探讨，目的不在于对三个具体实际法律解释问题寻求具体的解答方案。在中国，正如在西方国家一样，不论法律本文如何发展丰富，解释问题总是不能回避的，在中国当下迅速变革的法律语境中，解释问题显得更为数量膨胀和复杂多样，三个解释问题不过是众多解释实践的具体例子而已。笔者以为，解释的具体方案是次要的，重要的是对解释确证即正当性的基本理由的追寻和理解，而对确证或正当性的基本理由的认识，便在于思考当法律现代性逐渐深入中国语境时，民主与法治、正当与合法将面临何种性质的问题，以及法律解释中的大众话语和精英话语自身的适恰性。没有这样的认识和思考，即使运用许多具体方法解决了具体实践问题，我们也将面临解释的确证理由无法最终廓清无法最终自圆的困扰与缺憾。

　　通过三个具体实际问题，本文在具象的层面上描述了大众话语和精英话语的解释机制，并表明各类解释方法背后的话语意义。本文的目的在于指出：犹如西方法律解释不能回避大众话语与精英话语的选择困境一样，中国的法律解释同样必须面对这一潜在的尴尬。因为，中国像西方一样要面对法律的现代性，此外，中国还必须面对新崛起的以大众阶层尤其是“市民社会阶层”为根基的大众文化。就此而言，出路也许就在于有限制地释放大众话语，在其与精英话语之间建构一个可以相互理解相互对话的有益渠道。

　　*1对本文初稿，梁治平先生提出过十分中肯、有价值的批评意见，笔者在此谨致谢意。该稿曾刊登于《比较法研究》1998年第一期，并载于《法律解释问题》一书（梁治平编，法律出版业1998年版）。现略加修改，载《中山大学法律评论》，法律出版社1999年版。

　　①转自Legal Theory And Common Law,ed. W. Twining, Oxford: Basil Blackwell Ltd., 1986, p. 115.

　　②在本文中，法律解释一词是在一般社会学和文化学意义上使用的，并不限于通常的分析法理学在制度政治学意义上的界说。在中国的语境中，法律解释的解读一般是在制度性质的架构之下展开的。于是，法律本文设定的立法机构及最高法律适用机构的活动成为主要的叙事对象。笔者试图在多层次的具有日常解释权力的解释主体（包括各类各级法律适用机构执行机构）的日常运作中解读法律解释的社会文化意义。

　　③即主张“法不明令禁止便自由”。

　　④当然，这种解释有时也强调了要以法律的明确规定为依据，然而，此时主要是因为这种明确规定并不与其张扬的外在价值相矛盾。

　　⑤关于房屋合建和相互借贷，参见《人民司法》1995年第4期第11-13页；1995年第7期第34-36页。

　　⑥应该认为，此时法律的内在要求与法律的外在价值并不矛盾对立。

　　⑦R. Dworkin以为，在法律解释的过程中，具体法律内容的理解和一般法律概念的理解是交织在一起的。见R. Dworkin, Law’s Empire, Cambridge: Harvard University Press, 1986, p. 90.

　　⑧“隐含规则”的概念与“明确规则”的概念相对。有关“隐含法律规则”的理论，美国学者Roscoe Pound、Lon L. Fuller和Ronald Dworkin都有论述。见R. Pound,“The Theory of Judicial Decision,”36 Harvard Law Review (1923), p. 641；L. Fuller, Anatomy of the Law, New York: Praeger, 1968, pp. 61-157；R. Dworkin, Law’s Empire, Cambridge: Harvard University Press, 1986, pp. 123-4。

　　⑨Dworkin的Law’s Empire对这一问题有详尽的阐述。他以为，在法律适用者的“理论争论”（theoretical disagreement）中，可以清楚发现对法律的“背景根据”（ground）如原则的不同理解。

　　⑩是指有资格成为法律作者的授权者，只是由于时间差异和地域位置的变换未能成为这样的授权者。

　　⑾在此指狭义的法律本文，即立法机关制定的法律。

　　⑿比如通过正常选举后的合法授权。

　　⒀W. Blackstone, Commentaries On The Laws Of England, 16th ed., J. T. Coleridge, London: Butterworth & Son, 1825, vol. 1, p. 78.

　　⒁《法学基础理论》，法律出版社1982年版，第296页。

　　⒂《法学基础理论》，北京大学出版社1984年版，第426页；孙国华、郭华成：《法律解释新论》，载《政治与法律》1988年第5期；赵秉志:《刑法总论问题研究》，中国法制出版社1996年版，第109-111页。

　　⒃F. Geny, Method Of Interpretation And Sources Of Private Positive Law, transl. Louisiana State Law Institute, Baton Rouge, 1963, pp. 186, 212.

　　⒄P. Maxwell, The Interpretation Of Statute, 11th ed., R. Wilson and B. Galpin, London: Sweet & Maxwell, Ltd., 1962, pp. 28, 29.

　　⒅F. Dickerson, The Interpretation And Application Of Statutes, Boston: Little, Brown & Co., 1975, chs. 7-8.

　　⒆美国学者Albert. Kocourek以为：立法机关的每个人不会对同一问题有同样的思想，因为每项法案通过时都经过辩论，总有人不同意而且总有人不表态。（An Introduction To The Science Of Law, Boston: Little, Brown & Co., 1930, p. 201.）美国学者Max Radin也以为：“立法机关当然不存在与少数人起草的文字相关的意图……就这些文字而言，批准草案通过的大多数人之中的许多人也许具有（可以证明时常的确具有）不同的观念和信念……立法机关的意图在任何意义上无法发现几乎是上述命题陈述的一个立即推论。”（“Statutory Interpretation,”43 Harvard Law Review (1929-30). p. 870.）

　　⒇R. Dworkin, Law’s Empire, Cambridge: Harvard University Press. 1986, pp. 336, 337.

　　(21)W. Twining and D. Miers, How To Do Things With Rules, 2nd ed., London: Weidenfeld and Nicolson Ltd., 1982, p. 192.

　　(22)J. Gray, The Nature And Sources Of The Law, New York: The Macmillan Company, 1921, p.171.

　　(23)同前, pp. 173, 176.

　　(24)同前, p.172.

　　(25)同前, p.171.

　　(26)R. Dworkin, A Matter Of Principle, Cambridge: Harvard University Press, 1985, pp. 161-2.

　　(27)陈兴良：《法律解释的基本理念》，载《法学》1995年第5期。

　　(28)郭华成：《法律解释比较研究》，中国人民大学出版社1993年版，第207页。

　　(29)见亨利·莱维·布律尔：《法律社会学》，上海人民出版社1987年版，第73页。

　　(30)J. Balkin,“Deconstructive Practice and Legal Theory,”96 Yale Law Review (1987), p. 782.

　　(31)同前，p. 783.

　　(32)梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第205-209页。

　　(33)C. Allen, Law In The Making, 7th ed., Oxford: Oxford University Press, 1964, p. 277; A. Ross, On Law And Justice, London: Stevens & Sons, Ltd., 1958, ch. 4.

　　(34)V. Simonds, [1957] A. C. 436, at p. 461.

　　(35)A. Altman, Critical Legal Studies: a liberal critique, Princeton: Princeton University Press, 1990, pp. 95-6.

　　(36)卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1982年版，第75-76页。

　　(37)同前，第52页。

　　(38)洛克：《政府论·下篇》，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1983年版，第125页。

　　(39)同前，第132页。

　　(40)同前，第89页。

　　(41)A. Dicey, Introduction To The Study Of The Law Of The Constitution, 10th ed., E. C. S. Wade, London: Macmillan & Co, Ltd., 1961, pp. 189-90.

　　(42)同前，p. 193.

　　(43)同前，p. 195.

　　(44)“合法”一词在此是“正当”的意思。见卢梭《社会契约论》第7页第1注。

　　(45)卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1982年版，第12页。

　　(46)同前，第12页。

　　(47)同45注。

　　(48)卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1982年版，第14页。

　　(49)霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，杨昌裕校，商务印书馆1985年版，第136页。

　　(50)S. Pufendorf, De Officio, transl. F. Moore, Oxford, 1927, Bk. I, chs. 6, 8, 9.

　　(51)霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，杨昌裕校，商务印书馆1985年版，第208页。

　　(52)S. Pufendorf, De Officio, transl. F. Moore, Oxford, 1927, Bk. I, p. 3; Bk. II, p. 3.

　　(53)霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，杨昌裕校，商务印书馆1985年版，第133页。

　　(54)R. Unger, Law In Modern Society, New York: The Free Press, 1976, p. 53.

　　(55)同前，p. 70.

　　(56)勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第110页。

　　(57)同前，第63页。

　　(58)M·泰格、M·利伟：《法律与资本主义的兴起》，纪琨译，学林出版社1996年版，第149-159页。

　　(59)R. Unger, Law In Modern Society, New York: The Free Press, 1976, p. 191.

　　(60)见丹宁勋爵著：《法律的训诫》，杨百揆等译，龚祥瑞校，群众出版社1985年版。

　　(61)比如对Lord Denning的法律解释，英国法律科层大多提出了批评意见，而且科层成员主要显示了精英话语的控制。

　　(62)霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，杨昌裕校，商务印书馆1985年版，第271页。

　　(63)《荀子·君道》

　　(64)《翰林学士除三司使》

　　(65)在50年代后期和80年代初期，我国学者就人治和法治展开了激烈的争论。不少学者正是以这些古人观念否定现代性法律知识的法治话语。见《法治与人治问题讨论集》（群众出版社1980年版）。

　　(66)W. Eskridge and J. Ferejohn,“Politics, Interpretation, and the Rule of Law,”in The Rule Of Law, ed. Lan Shapiro, New York: New York University Press, 1994, p. 267.

　　(67)A. Hutchinson and P. Monahan,“Democracy and the Rule of Law,”in The Rule Of Law: ideal or ideology, ed. A. Hutchinson and P. Monahan. Toronto: Carswell, 1987, p. 99.

　　(68)同前，p. 97.

　　(69)托克维尔：《论美国的民主》，董国良译，商务印书馆1988年版，第305页。

　　(70)F. Neumann, The Democratic And The Authoritarian State: Essays In Political And Legal Theory, Glencoe, Ill.: Free Press, 1957, p. 39.美国学者Roberto Unger也指出：“法律推理的风格越是形式化，越容易被法律家以装作不考虑利益的名份加以操纵。”（R. Unger, Law In Modern Society, New York: The Free Press, 1976, p. 205.）加拿大学者Ernest Weinrib同样认为：“只要人们经历了法律的要求，他们在法律中也就经历了另一些人的要求。正如我们所知道的，法律既不是自动的，也不是自我实行的和没有变化的：其创制、适用和解释无一例外是人的行为……”（E. Weinrib,“The Intelligibility of the Rule of Law,”in The Rule Of Law: ideal or ideology, ed. A. Hutchinson and P. Monahan, Toronto: Carswell, 1987. p. 59.）

　　(71)R. Unger, Law In Modern Society, New York: The Free Press, 1976, pp. 180-1.

　　(72)同前。

　　(73)M. Weber, Economy And Society, ed. G. Roth and C. Wittich, New York: Bedmister Press, 1968, p. 1418

　　(74)勒内·达维德：《法国法I：法国法的基础材料》，第49页以下。转自K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第231页。

　　(75)R. Unger, Law In Modern Society, New York: The Free Press, 1976, p. 71.

　　(76)M. Weber, Economy And Society, ed. G. Roth and C. Wittich, New York: Bedmister Press, 1968, p. 225.

　　(77)同前，p. 1393.

　　(78)Aulis Arnio, The Rational as Reasonable, Dordrecht(Holland): D. Reidel Publishing Company , 1987, p. xiv.

　　(79)同前，pp. xv-xvi.

　　(80)同前，p. 6.

　　(81)同前，p. 229.

　　(82)这是英国学者H. L. A. Hart的一个法律观念。Hart说：次要规则“是关于主要规则的规则。在这点上，主要规则涉及个人必须做或不得做的行为，而次要规则涉及主要规则本身。次要规则说明主要规则可以最后被查明、采用、消除、改变的方式和违反主要规则的事实被查明的方式”（H. Hart, The Concept Of Law, Oxford: Clarendon Press. 1961, p. 92.）──笔者注。

　　(83)J. Hampton,“Democracy and the Rule of Law,”in The Rule Of Law, ed. Lan Shapiro, New York: New York University Press. 1994. p. 36.

　　(84)同前，p.41.

　　(85)在近几年的法学专业刊物上，均可发现大量的有关文献。

　　(86)L. Fuller, The Morality of Law, New Haven: Yale University Press, 1964, pp. 209-10, 214.

　　(87)L. Fuller,“Fuller to F. O. Lafson,”in Lon L. Fuller Papers, Harvard Law School Library, 1960.

　　(88)R. Dworkin, Law’s Empire, Cambridge: Harvard University Press, 1986, p. 93.

　　(89)R. Dworkin, A Matter of Principle, Cambridge: Harvard University Press, 1985, pp. 11-2.

　　(90)以美国现实主义法律理论为代表。

　　(91)R. Dworkin, Freedom’s Law: the moral reading of the american constitution, Cambridge: Harvard University Press. 1996. p. 2.

　　(92)R. Dworkin, Law’s Empire, Cambridge: Harvard University Press, 1986, pp. 271-5.

　　(93)尤其是“法家”的理论。

　　(94)参见27、28注。

　　(95)如Dworkin以为：法律适用者应该以法律原则作为法律解释的依据，不应根据一般政策或大众情理。（R. Dworkin, A Matter of Principle, Cambridge: Harvard University Press, p. 11.）中国有学者也以为，应注意法律的一般原则。（见徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第355-360页）。当然，后者原则说与前者是不同的，前者不认为法律原则仅由法律明确规定。

　　(96)《商君书·修权》

　　(97)《商君书·赏刑》

　　(98)《管子·任法》

　　(99)申不害的观念。见《韩非子·定法》

　　(100)指根据1981年五届人大第19次常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》而确立的法律解释体制。该决议规定，除全国人大常委会及地方省级人大常委会对法律和法规具有解释权力外，最高人民法院和最高人民检察院、国务院及各部委、地方人民政府对相应的法律适用和法规适用具有解释的权力。

　　(101)在法学专业刊物和司法机关杂志（如《人民司法》）上，可以常看到对于法律统一性的不同认识。

　　(102)在此主要指法律适用者。