公 法 评 论 你们必晓得真理，真理必叫你们得以自由。
从“本土资源”到“本土法治”
刘大生*
（中国共产党江苏省委员会党校 法政部，江苏 南京 210004）
摘要：苏力提出的“法治的本土资源”理论影响越来越大，但是，苏力理论的实质不是利用本土资源建设现代法治，而是利用外洋资源建设本土法治。批评苏力理论时不应当抛弃本土资源这一重要概念。
关键词：本土法治，外洋资源，苏力理论。
From “native
resource” to “native rule of law”
――A learned analysis about SU
Li’s
theory of
native resource
LIU Da-sheng
（The Jiangsu Party
School of the Communist Party of China ，210004 Nanjing Jiangsu）
Abstract
：SU Li’s theory of “native resource of rule
of law” is
making wider and wider influence , however, the substance of SU Li’s theory is what China
ought to construct native rule of law by overseas resource but not modern rule
of law by native resource. The concept -- “native resource” -- should not be
abandoned when we criticize SU Li’s
theory.
Key Words: native rule of law ；overseas resource ；SU Li’s theory .
1993年以来，北京大学教授苏力以每月发表一到两篇论文、每年出版一到两本论著的态势迅速扩展自己的影响。本土资源是苏力理论的核心概念，苏力作品中的绝大多数篇幅都是围绕法治的本土资源这一概念展开的。
苏力理论的流行地域已经远远超出了学术界，苏力理论已经产生了一定的政治影响。这种影响的表现之一便是：苏力被党政机关评为“又红又专的典型”。 [1]（P82）
1998年，苏力被评为北京大学十佳教师之一，被北京大学法律系的本科生评为本系十佳教师中的第一佳，又被该系的研究生评为本系十佳教师中的第一佳，又被该系全体学生评为“最受学生爱戴的教师”。[2]这是苏力理论最大影响之所在，是苏力最成功的地方，也是苏力理论最令人担忧的地方。如果说青年意味着未来的话，那么苏力理论已经深深地影响了中国未来的法制走向以至整个国家的前途。所以，不管苏力理论正确与否，它都具有极大的批评价值。
苏力理论为何能使苏力迅速成名呢？苏力本人说：“也许仅仅是因为目前‘世无英雄，遂使竖子成名’。”[3]（自序P3）法学界是有许多英雄的，苏力是这些英雄中的一个，甚至是英雄之首。然而，一句“竖子成名”的谦虚话，居然将当代中国老中青三代法学家全部否定。“竖子成名”说的本意或许并不想贬低法学界，但是在实际上至少贬低了苏力本人。
苏力成名的表层原因是：
其一，“本土资源”理论在表面上调和了法制保守主义和法制激进主义的情感矛盾，使得保守人士和激进人士都觉得遇到了知音。在保守人士看来，既然强调本土资源，当然要反对“崇洋迷外”，要同西方保持距离。在激进人士看来，既然连本土资源都要利用了，那么外洋资源就更要充分利用了，法制建设的步伐当然会加快，法治社会肯定能尽早建成。
其二，一般的海外华人归国后，都要对本土的东西提出若干批评，而苏力似乎相反，留学归来后一个劲地说本土事物的好话，即使对于公认的不好的东西（如人治），苏力也不简单否定，而是说要“认真对待”。[1]这一与众不同的特点，使苏力别具魅力，当然也是他迅速成名的原因。
其三，北京大学的优越位势为它的每一个成员提供了成名的最佳路径，当然也是苏力成名的重要条件。换一个名不见经传的、连一份专业刊物都办不起的三流院校试试，看苏力是否能够迅速成名？
苏力成名的深层原因是：苏力理论适应了历史的徘徊和现实的迷茫的需要。
历史的发展是曲折的，由人治向法治的过渡更为曲折，难免要经过多次的徘徊甚至倒退，无论是处于艰难的攻关期，还是处于无奈的倒退期，人们都会感到迷茫。为了使迷茫变得体面，有理，就需要有一种冠冕堂皇的理论作支撑。苏力理论正好满足了这种需要。
“中国近代以来法律现代化的努力为什么不很成功”？[4]（P13）这不仅是苏力的疑问，也是许多青年、官员和学者的疑问。苏力作品的大部分就是回答这一问题的，自然容易引起人们的兴趣。
苏力认为：变法者们没有尊重本土的传统、习惯和民间法，没有充分利用本土资源。[4]（P13）这一答案很受迷茫者们的欢迎。
提倡利用本土资源建设现代法治是苏力理论一个鲜明特点。为什么提出本土资源？从哪里寻找本土资源？如何使本土资源与现代法治兼容？利用本土资源的重要意义有哪些？这些都是苏力在《变法，法治及其本土资源》一文中提出并加以初步论证的问题。苏力理论由此展开，但是，展开的结果：不是利用本土资源建设现代法治，而是利用外洋资源建设本土法治。[2]－－这就是苏力理论的实质。理由如下：
（一）苏力认为，本土资源不是用，而是体。
根据语义学的原理，本土资源应该是用不是体。但是，率先提出本土资源概念的苏力恰恰相反，将作为用的资源提升到了体的地位，而对真正将本土资源作为用的学者采取鄙视的态度，说那是阿Ｑ精神。怎样才不是阿Ｑ精神呢？只有“对中国昔日的和现实的真切的关怀和信任”才不是阿Ｑ精神。[4]（自序P7-8）
也就是说，必须将中国的“昔日的”和“现实的”当作本土法治并给以“真切的关怀和信任”，而不能认为它们仅仅是有用的资源，否则就是阿Ｑ精神。
（二） 苏力将西方的东西作为用。
苏力为了证明本土法治的可行性、必要性，大量引用西方学者的理论和学说作为支撑，使外国的东西成了他的理论的资源。
苏力说：“对于外国学者的理论，我从来都是将其作为我的研究的注”。[3]（自序P2）这里的所谓“注”，实际上就是“用”，就是利用外洋资源。
（三）苏力是在不承认法治的普适原则和共同标准的前提下倡导本土资源的，因此，本土的东西就不是利用对象而是目的对象。
正如马作武批评的那样，苏力“一再暗示法治的标准”“不是普适的”。[5]（P55）比如，苏力认为给秋菊和山杠爷带来困惑和悲剧的法律，都是在“法律普适论的指导下”从西方移植过来的。[4]（P33）
其实，中国只是学习了西方的一些法治原则（尚未学好），并未大量移植西方法律。苏力的意思是，将不普适的法治原则适用于中国，造成了秋菊的困惑和山杠爷的悲剧。所以，苏力所说的本土资源不可能为普适的法治原则服务。这样的本土资源就不可能是法治原则的本土资源，从而也就不是法治的本土资源，对于法治来说也就没有利用的价值。它们只能是本土法治的资源。
（四）苏力暗示要大量恢复昔日的做法。
苏力说：“借助本土资源并不必然也不可能恢复昔日的全部做法”。[4]（P15）所谓“不恢复昔日的全部做法”，意思很清楚：尽管没有办法恢复昔日的全部做法，但仍然要向那个方向努力，能恢复多少就恢复多少，恢复多少是多少。
恢复和利用是两码事。比如，我们常说“建设社会主义要利用人类文明的一切成果”，却没有人说“建设社会主义要恢复昔日的做法，但是不能全部恢复”。
既然苏力要大量恢复昔日的做法，就不是利用本土资源建设现代法治，而是要建立本土法治。
（五）苏力否认法治的普遍标准和现代法律的科学性，反对接轨论。
苏力说：“必须对近年来流行的所谓中国法律‘同世界法律接轨’的那种”观点“持慎重态度”。[4]（P71）因为“中国历史上也曾经比西方富有”，但西方人并没有来接我们的轨。三十年河东，三十年河西，说不定过若干年后中国又成为世界首富，何必接人家的轨呢？[3]（P63）
其实，接轨论的基点不是穷富论，而是规律论。不是因为人家富有，我们才要和人家接轨，而是因为人家的做法更符合客观规律，所以我们才要和人家接轨。反对接轨，实际上是否认法治原则下的当代法律的科学性。
建设高速公路当然可以利用本土资源，但是，如果在高速公路的原则标准上不同世界接轨，那么建设者的目标还是高速公路吗？
既然不承认法治的世界标准，当然“利用本土资源”的目的就不是建立现代法治，而只能是建立本土法治。
（六）苏力否认法治设计的重要性，提倡自发主义。
苏力说：“对知识分子以其理性构建社会秩序的力量，我抱有一种温和的怀疑态度”。“制度、秩序、法律、市场等等”“都是人类行动的结果，而不是人类设计的结果”。“理论的作用其实并不像我们在自我膨胀时想象的那么大”。[3]（P10、11、64）
在中国的土地上建设世界标准的现代法治，不管是利用本土资源还是利用外洋资源，都需要设计，需要蓝图。这就像建设高速公路一样，不管是利用本土资源还是利用外洋资源，都需要周密的设计。设计不是万能的，但是没有设计是万万不能的。一万份设计可能一万份不合格,但是，我们仍然要继续设计，直到设计合格为止。不设计搞出来的路能是高速公路吗？
苏力既然反对设计，所以他“利用本土资源”建设起来的“法治”至多是本土法治而已。
（七）苏力的法律多元论只能导致本土法治。
苏力知道，完全排斥现代法治的原则是不可能的，所以又提出“法律多元论”及其“多元妥协论”。苏力认为，民间法和国家制定法都是不同的法律元。与民间法相比，“国家制定法”并非“天然合理”，“应当寻求国家制定法和民间法的相互妥协和合作”。“国家制定法作出妥协也许更为重要”，“也许尤为重要”。[4]（P60、61、65、66）
如何妥协呢？是不是将合理的社会习惯上升为国家法律呢？苏力表示反对。苏力说：“任何习惯一旦纳入制定法，形成文字，就或多或少地失去了其作为习惯的活力。”[6](P134)
苏力的话没有说透，实际上，习惯一旦纳入制定法（无论是宣布认可还是直接吸收成文），就失去了对立性，就和国家制定法一致了，就不再是第二元了。而且，如果纳入，必然要经过设计和选择，选中的成了制定法，选不中的就会失去民间的“法”的权威，民间法实际上也就不存在了，苏力的法律多元论也就不能存在了。所以，苏力才反对将合理的习惯提升为国家的法律。
只有让民间的法与国家制定的法二元并立，让国家法对民间法睁一只眼，闭一只眼，才能建成具有“中国气派的”法治。[4](P56)这种二元对立的“中国气派的法治”实质上就是本土法治。
（八）苏力认为人治也是法治。
苏力使用“有序”这一人治、法治都具有的共同特点来界定法治，使人治成了法治的一种类型。
常识告诉我们，人治也是一种秩序。因此，不难推理：如果法治就是秩序的话，那么人治理所当然地就是法治，是法治的一种类型。
苏力说：“人们关心法治，表达的是一种深刻的渴求，渴求社会生活的规则有序”。“当代中国对法治的呼唤，可以说就是对秩序的呼唤”。苏力还说：“我们有理由相信今日中国基本是有序的”，“只要一个社会还可以称之为一个社会，而不是霍布斯笔下的自然状态，就不可能是完全无序的”。[3](P148、7、149)
既然有序就是法治，既然中国有序、有法治，中国人为什么还要渴求有序、渴求法治呢？苏力认为那是因为每个人关于秩序的习惯和理想各不相同。他说：当我们感叹“没有法治”的时候，并不是真的没有法治和秩序，而是这种法治“与我们习惯的或理想的关于法治的观念有很大冲突”。[3]（P149）
所谓“理想的法治”，实际上就是近代以来中国先进的政党和知识阶层所追求的法治，是能同世界接轨的法治,是国际标准的法治。所谓“习惯的法治”就是中国乡土社会的法治，就是本土法治。
所以，在苏力的笔下，今日中国不存在“无法治”和“要法治”的矛盾，也不是低级法治和高级法治的矛盾，而是理想法治和习惯法治的矛盾，外洋法治和本土法治的矛盾，现代法治和传统法治的矛盾。
（九）苏力认为本土法治优越于现代法治。
那么，现代法治和本土法治究竟哪个好呢？苏力在抽象的层面上认为两者差不多，在具体运用的层面上则认为本土法治优越于现代法治。
苏力说：“乡土社会的秩序和秩序维持必然存在着缺陷”，如不公平、粗暴和压迫、酷刑、滥用社会信任，等等，但是“在公认的发达的法治社会中，这类问题也总是存在，并且很难说这种状况就更少；然而并不能因发生了这类现象，我们就否认其是法治社会，否认其秩序和制度的合理性。如果保持分析逻辑的一致性，对乡土社会的秩序的评价也应当如此”。[3]（P157）
意思很明白：尽管在乡土法治下有强奸和非法拘禁，但是在发达的现代法治社会中也同样有强奸和非法拘禁，所以，大家彼此彼此。
那么，今日中国是选择现代法治还是选择本土法治呢？苏力认为，应当选择本土法治,理由是：
第一，本土法治受到民众的广泛拥护，有强大的生命力。苏力说:“那种认为中国传统的法律已随着旧制度的废弃而无效了的论点是天真的”，“在外来法律试图重新规范社会生活时”，传统的法律、民间的法律就会“通过民众对外来法律的种种不合作、规避法律、寻求‘私了’显示出来，并显示它的力量和能量”。[4]（P55）
第二，现代法治受到人民的反对，效果极差，难以实行。苏力说：“即使从公民‘权利’保护来看，正式法律的运作效果也未必好。这种正式的法律干预使秋菊一家处于极其尴尬的地位，使秋菊在其家庭中处于极其尴尬的地位”。[4]（P30）秋菊是苏力四个典型案例中的主人翁之一，四个案例中的其他主人翁也都反对外来法律，反对现代法治。不仅乡土社会中的人民大众反对现代法治，而且企业界和地方政府也反对现代法治，使得现代法治难以实行。证据之一：已经颁布试行十年的破产法由于企业和地方政府的反对而“难以通行”。[4]（P34、37、92-94）
本土法治既是苏力理论的实质，也是苏力法治方案的基本模型。这一理论模型如果付诸实践的话，后果会是怎样的呢？
在没有洋枪洋炮的时候，“本土枪砲”也能派上用场。但是，八年抗战期间，基本使用“本土枪砲”的中国牺牲了两千万人，而使用洋枪洋炮的日本死在中国战场上的人数比较而言却少得可怜。
所以，中国所有的建设要想立于不败之地，保留中国特色可以，排斥国际标准则肯定不行。
世界上没有两片完全相同的树叶，世界上也没有两条完全相同的高速公路。所以，高速公路完全可以有中国特色，甚至可以有省市县地方特色。但是，绝不能排斥国际标准，搞什么“本土高速公路”。乡间小路可以存在，也可以利用天桥或者隧道穿跨高速公路，但是绝不能将它当作高速公路的资源，更不能让它与高速公路平面交叉，搞所谓二元“互动”。
建设高速公路的本土资源多得很，但是绝不能包括乡间的“小路标准”。将乡间的“小路标准”当资源，只能建成不三不四的“高速公路”，而不能建成现代化的高速公路。
摒弃“全立交”、“全封闭”这些普适的标准而建成的“本土高速公路”，不仅不能为改善交通作出贡献，相反，必将制造大量的车祸和人员伤亡。
同样道理，我们不难预测，抛弃法治的共同标准和普适原则，根据“本土标准”而建立起来的本土法治，不论采用的是什么资源，不仅不能为人民创造更多的幸福，相反，必将制造更多的人治灾难。
苏力理论的缺失和苏力理论的影响，都与苏力的学术方法密切相关。苏力的方法有些是很巧妙的，有些则有明显的偏差。有些偏差恐怕不是技术问题和水平问题，而是著作风格问题。苏力的方法主要有以下几种：
（一）倚洋自重法。
苏力归国以来，表面上看，一直在赞赏本土的东西，而实际上和三十年代的归国留学生一样：下车伊始，即发议论，这也批评，那也指责。[7]（P749）小到法学论文的“注”， 大到“市场经济是法制经济”的改革思想，都逃不过苏力的严厉批评。甚至连用“犯罪嫌疑人”概念取代“人犯”概念这一个小小的进步，也被苏力指责为“说起来这么别扭，而听起来也这么别扭”。[3]（P16）
一切都是可以批评的，但是由于带着倚洋自重、居高临下、世无英雄、舍我其谁的心态，苏力的批评难免不着边际。苏力问：一个人劫持了人质，让特种兵当场击毙，为什么“不能说当场击毙‘罪犯’，而只能说当场击毙‘犯罪嫌疑人’” 呢？[3]（P15）
这样的批评实在不能成立，道理很简单：或许（也许、万一、有可能）劫持者是未满十四周岁的未成年人，或许（也许、有可能、万一）劫持者是精神病患者，或许（也许、有可能、万一）劫持者和被劫持者是在演戏而被警察误解了，也许、或许……。难道苏力可以“满纸也许言”，中国的法学家、法律工作者、新闻工作者和社会公众就不能“也许”一下吗？所谓犯罪嫌疑人，就是“也许”是罪犯、“也许”不是罪犯的意思，哪里来的“别扭”呢？这个简单的道理苏力真的不懂吗？非不懂也，急于批评是也。
苏力辩解说：“我喜欢抬杠，流行的东西出来，我就喜欢和人辩论，不轻信。”[3]（P283）果真如此，当然是一种好的、可贵的习惯。可惜，为什么不和流行了几千年的人治传统辩论辩论呢？为什么不和某些流行的、不伦不类的后现代思潮辩论辩论呢？为什么不和很流行的哈耶克、韦伯、科斯等人辩论辩论呢？
三十年代初归国的留学生，看起来这也批评，那也指责，勇敢得很，但对斯大林的沙文主义、激进主义和专制主义却不敢说半个不字。这与苏力的做法是不是很相似呢？
（二）利用病句法。
在苏力的书中，破坏语法规则的语言比比皆是，试举几例：
例一，《法治及其本土资源》自序第7页上写道：“假如人的生命是有限的”。难道“人的生命是有限的”还需要“假如”吗？汉语中的“假如”能这样使用吗？
例二，《法治及其本土资源》第13页上写道：“为什么中国近代以来法律现代化的努力为什么不很成功”。一个问句两个为什么，明显不合语法。
例三，《法治及其本土资源》第269页上写道：“功告垂成之后”。 汉语中没有“功告垂成”这个词，这显然是“大功告成”和“功败垂成”两个成语的杂糅，不伦不类。
例四，《阅读秩序》第6页上说：“豁免我们犯类似的错误”。居然将“豁免”当作“避免”使用，简直不把语法放在眼里！
……
不讲语言规则似乎是一种时髦，赶这种时髦的人往往能获得极大的成功。但是，任何事物都是一分为二的，不讲语法规则，除了能使读者感到高深莫测外，也会搞乱作者自己的逻辑，使思维失去严谨性，从而产生片面性。
（三）强加于人法。
苏力为了论证自己的观点，有时还采用强加于人的方法。在《法治及其本土资源》第55页上，苏力说：有些人“否认昔日中国有法”，“那种认为中国历史是没有法、法律或法治的历史”的理论“是荒唐的”。
“中国历史上没有法治”这样的话说的人比较多，但是“中国历史上没有法”这样的话笔者从没有听说过，相信绝大多数读者也没有听说过。这样的话究竟是谁说的呢？苏力没有“注”。批评别人的观点不“注”出处，比引用别人的观点而不“注”出处的做法更不规范吧！讲究学术规范的苏力当然知道“注”的重要性，为什么不“注”呢？非不为也，不能为也。压根儿就是强加于人，到哪里能找到“一个注”呢？
（四）无视规律法。
观点的偏差往往是因为对规律的漠视。
苏力说：“我是一位很有责任感的中国共产党党员”，“始终敬仰毛泽东、周恩来、邓小平”。[3]（自序P3）
毛泽东最大的功劳就是对革命道路的设计，邓小平最大的功劳就是对改革开放的设计。苏力不会不知道邓小平有一个叫做“改革开放的总设计师”的称号吧？苏力为何还要极力否定“设计”的价值呢？就是因为他漠视客观规律，反对根据客观规律设计中国的法制建设的蓝图。
认识客观规律属于发现的范畴，设计是利用客观规律，属于发明的范畴。没有对规律的发现或者漠视规律就谈不上设计，只要是尊重规律、符合规律的设计，就一定能够产生价值，即使违反规律的设计也不一定一点正面价值没有。如果设计都是没有价值的，就说明规律是无足轻重的。
苏力反对接轨，也是他漠视规律的表现之一。为什么要接轨呢？那是因为人家在某个领域里面已经掌握了规律、运用了规律，或者很接近规律，而我们还没有，必须向人家学习。如果不承认规律，当然也就没有必要接轨，也无轨可接。
苏力说：中国曾经比西方更富有，西方人究竟有没有接过中国的轨？这“整个就是一笔说不清楚的糊涂账”。苏力问接轨论者：“你就不怕‘河东河西’之变？”[3]（P63）
苏力的这种论据是不能成立的。既然是“说不清楚的糊涂账”，就不能说人家没有和我们接过轨。中国曾经很富有、很强大，但是，正是由于拒绝同世界接轨才变得弱小的。美国是强国，但是美国一直没有放弃同世界接轨。美国第一条至第十条宪法修正案规定了公民的基本权利，接的是法国宪法的轨；第十九条宪法修正案确认了妇女的选举权，接的是苏俄的轨；第二十一条宪法修正案废除了禁酒令，接的是世界的轨；第二十四条宪法修正案确认了穷人的选举权，接的是苏联宪法和中国宪法的轨；第二十六条宪法修正案将享受选举权的法定年龄降到了十八周岁，这也是接中国宪法的轨。正因为美国能及时同世界上每一个科学的新制度接轨，美国才保持了强大。中国今天要和世界接轨，“三十年河西”以后，仍然要同世界接轨，否则就会再次衰落。
（五）无视事实法。
观点的偏差是因为漠视规律，漠视规律是因为无视事实。不顾事实的方法也的确能征服一些不知内情的编者和读者。
苏力在《法治及其本土资源》中多次贬低《中华人民共和国破产法》的实用价值，说该法在实践中几乎不能发挥作用。
苏力的批评是不符合事实的，实际上，《破产法》在实践中尽管遇到了一些困难，但也作出了很大的贡献。该法“实施十余年来”，“已经处理了二万四千多起破产案件”。[8]这是很了不起的成绩。
新的制度的实施，需要一个适应期，在此期间，成本肯定要高一些，这是正常的，不足为怪。但是，由于苏力批评《破产法》是为他的中国法治建设不能向国际看齐、不能同世界接轨的先行观点服务的，所以就根本不能辩证看待《破产法》在实施过程中的曲折。所以，他仅仅根据个别的案例就得出《破产法》难以实施的结论：“成本过高”，难以执行；“政府往往更情愿”“补偿亏损企业”而不愿让企业破产。[4]（P94）其实，通过“投资者追加投资”的方式使亏损企业不破产，正是《破产法》规定的解决问题的途径之一，正是《破产法》得以执行的表现。
（六）搅浑水法。
事实是不可能完全抹杀的，于是就需要搅浑水。
所谓搅浑水法，就是将本来不存在的问题说成是存在的问题，然后一本正经地、煞有介事地提出解决问题的理论和办法，让读者昏昏然，然后乘机抛出一些读者不愿接受但又不敢拒绝的东西。在苏力的作品中，搅浑水法用得最妙的是关于私了的理论。苏力用大量的篇幅论证私了的好处、私了的必要性以及外来法治不让私了的危害性，然后大声疾呼：“允许一些纠纷私了！”[4]（P62）
其实，根据中国现行的法律制度，绝大多数纠纷是可以私了的。其中包括绝大多数民事案件、经济案件和部分刑事案件以及一部分行政案件。所谓允许私了，就是不告不理。比如轻伤害案件，当事人告，法院就处理；当事人不告，法院就不处理，其他国家机关也不干涉，就听任当事人私了。这些简单的法律常识，苏力不可能不懂。但是，为了让现代法治向罪恶势力低头，对强奸妇女、私设公堂、非法拘禁等等恶行睁一只眼，闭一只眼，从而建立“和谐有序”的“具有中国气派的”本土法治，苏力假装不懂，故意把水搅浑，呼吁建立已经存在的私了制度，解决并不存在的“一律公诉”的问题，以便让不该私了的案件私了。
苏力的私了理论还有一个功能，就是证明从外国学习来的、处于起步阶段的中国法治不好，正因为它不好，民众才寻求私了。其实，这种证明功能也是值得怀疑的，道理很简单。
私了分两种，合法私了和非法私了。合法私了只能证明当事人与法律的合作，只能证明法律得到了当事人的拥护，而不能证明法律不好。
非法私了也不能证明法律不好。要证明法律有缺陷（甚至压根儿就是恶法），证据多得很，但是唯有非法私了不能成为证据。
的确，如果国家制定的法律不好，那么贾府里面那种抗拒国家法律的、允许违法行为非法私了的“贾府法”就是好的。但是，如果“贾府法”是好的，那么大观园里面为何还会产生那种抗拒“贾府法”的、允许违反“贾府法”的非法行为非法私了的“民间法”呢？如果“大观园法”是好的，那么怡红院里面为何还会产生那种抗拒“大观园法”的、允许违反“大观园法”的非法行为非法私了的“奴间法”呢？
如果大观园里的非法私了是好的，就说明“贾府法”是不好的；如果贾府法是不好的，贾府里的非法私了也就是不好的，就说明“贾府法”对“国家制定法”的不合作甚至抗拒是不对的，凭什么说贾府里的非法私了是“国家制定法不好”的证据呢？
非法私了大部分是邪恶的产物，少部分是无知的产物（只要邪恶和无知永远存在，非法私了就会永远存在），与法律自身的好坏关系极小，甚至没有关系。比如，秦始皇的法律规定，议论朝政者处以死刑。张三和李四议论了朝政被“警察”王五发现，王五说，你们给我一百两银子我就放了你们。这是典型的非法私了，法律的苛刻当然也是这一非法私了的前提之一，但是，王五的邪恶才是这起非法私了的主要的直接的原因。如果王五真的认为秦始皇的法律不好并想规避它，他完全可以装着没有听见，而没有必要勒索银子。
（七）模棱暗示法。
苏力的许多观点是用“也许”、“可能”、“难说”等模棱两可的语言表述的。这种表述有两个好处，一是能让论敌抓不住反击目标，从而束手待毙；二是能让读者感到高深莫测，然后等待作者的进一步教诲。
苏力说：“读者往往重视文章的明言结论，而不重视作者分析问题的思路及其隐含的结论，因此，我的文章仍有可能强化这样一种目前在学术界和司法界都比较流行的观点，认为规避法律的私了‘具有严重的危害性’，不利于现代法制的形成”。[4]（P60）
这段话有两个意思：一是批评读者不懂暗示，未能理解他的意思；二是进一步暗示－－规避法律的私了不仅没有任何危害性，而且还有利于“现代法制的形成”。
但是，苏力说的私了包不包括杀人越货呢？笔者无法领会，相信其他读者也领会不了，还有待于苏力进一步给以暗示。
模棱暗示法虽然能够模糊编审者和读者的视线，减少论著的发表、出版和流行的阻力，但是也会使作者自己的逻辑变得模糊以至混乱不堪。
苏力说：乡土社会中有压迫和酷刑，但是在公认的发达的法治社会中，也有压迫和酷刑，“并且很难说这种状况就更少”。根据“分析逻辑的一致性”的要求，就应当承认乡土社会也是法治社会。[3]（P157）
这里的“并且很难说这种状况就更少”也是一种模棱两可的暗示，很能迷惑编者和读者。但是，这句话实际上也迷惑了作者自己。第一，凭什么说现代法治国家的压迫和酷刑多于乡土社会？有何统计学上的证据？如果没有统计学上的证据，又凭什么暗示法治国家中的恶行多于乡土社会中的恶行呢？第二，现代法治国家中的压迫和酷刑等等恶行正是法治的处罚对象，而在苏力描述的乡土社会中，强奸、非法拘禁等等恶行却正是“乡土法治”所容许的，甚至正是这种“乡土法治”本身，两者能同日而语吗？能“保持分析逻辑的一致性吗”？这些明摆着的问题苏力为什么就考虑不到呢？因为他已经被自己的模棱两可所迷惑，失去了这种思考的能力。
（八）假象乐道法。
在苏力的论著中，作者往往对假象津津乐道（有时甚至故意掩盖案例真相），然后根据假象提出自己的观点和主张。
苏力分析过若干案例，最有代表性的案例有四个：轻伤害案，即电影《秋菊打官司》中的轻伤害案；非法拘禁案，即电影《被告山杠爷》中的非法拘禁案；强奸案，苏力自己设计的案例；通奸案，苏力在社会调查中“碰到的”[6]（P124）真实故事。在对这些案例的分析中，苏力都没有解剖事实真相，而仅仅对假象进行法理分析。在对通奸案的分析中，苏力还故意回避了一些重要事实。
苏力理论是从案例分析展开的，弄清苏力论著中典型案例的真相，有助于我们认识苏力理论的方法和实质。
（一）关于《秋菊打官司》。
在影片《秋菊打官司》的最后一段，村长被公安机关带走了，秋菊赢了官司却感到于心不忍，觉得自己的“说法”讨大了。苏力对此津津乐道，不厌其烦地说这是现代法治带给秋菊的困惑。[4](P23-37)
苏力的分析忽略了几个重要的事实：第一，轻伤害案件是自诉案件，秋菊告了，法院就应当受理，法院不受理，正是人治传统作怪的表现。第二，轻伤害案件是可以调解的，可以刑事附带民事一起调解，调解的处理结果当然不会超过被害一方的要求，也就是说，秋菊夫妇仅仅要村长赔礼道歉，调解结果就不能超过赔礼道歉的范围。有关部门超越了秋菊夫妇的请求范围处罚村长，是不严格依法办事的表现。所以说，正是由于当地干部不严格依法办事，对国家的法律打了折扣，才使秋菊产生了困惑。也就是说，正是人治传统造成了秋菊的困惑，苏力却说是现代法治使秋菊产生了困惑。第三，影片中村长抬秋菊去医院明显是夸张，苏力却没有看透。村长组织别人抬秋菊是可能的，亲自抬不可能。这一点只要到村里住两个月就知道了。编导的夸张并非出于无知，而是为了过关：瞧，基层干部多好，不愧是人民的公仆，只是方法简单了一些。好片子，通过！
由于苏力忽略了这三个重要的事实真相，所以，他对秋菊案的法理分析就都是不可靠的。
（二）关于非法拘禁案。
儿媳妇虐待婆婆，村支书山杠爷出于正义感和责任感将这儿媳妇抓了起来，并游街示众。之后，儿媳妇在山杠爷的“监狱”里自杀了，山杠爷以非法拘禁的罪名被逮捕。苏力认为，这是现代法治给山杠爷造成的“悲剧”。[4](P23-37)
山杠爷演的究竟是悲剧还是丑剧？很值得探讨。如果真正深入中国社会的底层就会发现，为了正义和责任而非法拘禁村民的山杠爷在现实生活中是不存在的。即使有，也是极其个别的，也没有任何典型意义。倒是那些为了私欲、为了威风而非法拘禁村民（臣民）的山杠爷比较多。他们经常演出一些丑剧和恶剧，最典型的要算天津市大丘庄的那位山杠爷了，他不仅敢对村民非法拘禁，对外来工人和记者也敢非法拘禁。电影《被告山杠爷》中的山杠爷为什么具有一身正气呢？这要体谅编导的苦衷。编导如果采取写实的方法，影片肯定通不过“一审、二审、若干审”，所以聪明的编导便将主人翁在道德上进行美化，然后指出他仅仅因为不知法而犯了法。这样既能顺利通过，又能达到普法的目的。所以，将电影中的山杠爷作为典型不符合中国的现实国情。
苏力提醒读者，说山杠爷所在的村“是一个非常偏远的村”，是一个正式法律“管不到，无法管”的村。[4](P24、31)其实，这也是电影的编导为了铺垫故意营造的假象。如果真的是一个“法律管不到”的、“非常偏远”的山村，为什么有村党支部、村小学？为什么村小学里面有很正规的课程（包括法律常识课）？为什么一个小学生（山杠爷的孙子）的一封信，就能让司法机关进村抓走了山杠爷？如果法律真的管不到这个村的犯罪行为的话，为什么偏偏管住了村支书山杠爷？所以，“山杠爷是因为法律管不了他才管”的看法是不能成立的。山杠爷如果真的出于正义和责任，他完全可以将虐待婆婆的那位儿媳妇送上法庭，根本没有必要私设公堂。
（三）关于强奸案。
苏力在《法律规避和法律多元》一文中设计了一个强奸案：一个乡村女青年被她的追求者（邻村的男青年）强奸了，女青年的父母报了案。强奸者的父母送给女青年的父母五千元钱，于是女青年父母决定撤诉，并将未到结婚年龄的女儿嫁给了强奸者。但法律不允许，不仅宣布婚姻无效，而且将强奸者判了刑。[4]（P43）
通过对这一案件的分析，苏力得出了好几个重要结论：法律规避的必然性，私了的合理性，国家制定的法律在这方面不完善，法律的多元性，等等。
苏力认为，女青年及其父母之所以接受非法私了，是因为非法私了有利于保护女青年的声誉。“由于历史的原因，中国人对妇女的贞操非常强调，特别是在农村”，“一个性犯罪的受害者有时很难找到令她满意的男子同自己结婚”。[4]（P46-47）苏力的分析看似有理，实际上经不起追问：
第一，如果女青年和她的父母真的特别注重声誉的话，他们为什么要报案呢？报了案再要求撤销报案，再宣布马上结婚，再去开后门领结婚证，不是公开宣布女青年已经失贞了吗？
第二，“很难找到”如意郎君的可能性是存在的，但也不是必然的。没有必要也没有理由将农村男青年描绘成个个老封建，人人道学家。农村男女青年中也有许多反封建的勇士。私奔、寡夫再嫁、不裹小脚这些在宋明理学看来是大劣不道的恶行，正是农村小户人家的子女先干的。本案中，女青年事前敢于赴约会，事后敢于报案，就说明她不像苏力描绘的那样封建。
第三，即使“很难找到”如意郎君是必然的，但是比如意郎君差一些，比强奸犯好一些的人还是有的吧！女青年为何一定要嫁给强奸犯呢？难道强奸者就是最理想的人吗？如果是最理想的，为何会发生霸王硬上弓的事呢？
既然苏力的分析经不起追问，那么我们就有理由得出这样的结论：强奸者的父母或者别的什么亲戚可能是乡土恶霸，谁也不敢得罪；女青年的父母可能是见利忘义的人，经不住威逼利诱。如此而已，根本不存在现代法治不合乡土人情的问题。相反，倒是现代法治往往被地痞流氓、土豪劣绅、贪官污吏打了折扣的问题应当引起我们的重视。
在现实生活中，常有这样的事情：高衙内或者李衙内强奸了林娘子或者木姑娘，报案了但不立案，或者立案了不破案，或者破案了不判案，却强迫林娘子、木姑娘私了，如果不同意私了，就叫她们家破人亡、妻离子散。这种“强迫私了”的事情比“不让私了”的事例不知要多多少倍，苏力为何不予以关注呢？
（四）关于通奸案。
在某县级市的一个村子里，Ｗ和Ｍ的妻子Ｑ通奸，事情败露后，Ｗ愿意出七千元钱作为了断。Ｍ不答应，多次打骂Ｗ，并申明要杀害Ｗ的家人（尤其是孩子）。Ｗ无奈，告到法院，要求阻止Ｍ的犯罪预备，Ｍ反诉，要求赔偿一万元。法院决定：拘留Ｗ15天，Ｗ赔偿Ｍ八千元，断绝与Ｑ的关系；Ｍ停止侵害Ｗ家属；诉讼费双方分担。这是苏力在社会调查中“碰到的”一个实际案例。苏力说，他本人、共同调查人、 法官和“绝大多数人”“都认为”这种处理结果“基本合情合理”。 苏力进一步指出：这虽然没有成文法上的根据，但是符合“习惯法”、“民间法”。因此，苏力呼吁制定法与民间习惯的互动，让制定法向民间习惯让步，但是，并不让合理的习惯上升为成文法，而是要保留习惯的“活力”。[6]（P124、129、134）
笔者以为，苏力的分析是完全错误的。
我国成文法对通奸行为没有规定处罚措施，国家认可的习惯法是：由所在单位或所在组织给行为人以纪律处分。问题在于，对于没有单位或组织的人似乎是没有办法进行纪律处分的。这是需要探索的问题。可行的办法可能有二：其一，由全国人大作出规定：对于无法进行纪律处分的通奸者，按照《治安管理处罚条例》进行处罚。这个办法最好，但远水解不了近渴。其二，将村民委员会、村民大会、村民代表会等推定为“单位”或“组织”，法院建议Ｗ所在村的村民委员会根据村民公约对Ｗ进行纪律处分：如警告、记过等等。法院只要有法治观念并具有一定的创造性的话，采用第二种方法平息纠纷是完全可能的。拘留Ｗ，并要他赔偿八千元，不仅严重违反宪法，而且也极其不合情理，连开明专制都算不上，是赤裸裸的人治，是赤裸裸的苛政。导致这一结果的，绝不是什么“习惯法”、“民间法”，而是外人无法了解到的原因。假如（苏力最喜欢使用“假如”、“也许”一类的字眼）Ｗ或者Ｗ妻子的一个什么亲戚是一个什么乡长、局长甚至县长，看那几个法官大人敢不敢在苏力面前公开宣称他们的决定是“合情合理”的？打死他们也不敢。苏力口口声声讲“本土”、“乡土”和“地方知识”，但是由于长期生活在国内外的高等学府，对真正的“乡土”、“本土”和“地方知识”实在是太隔膜了。
在通奸案中，如果拘留Ｗ虽然严重违法但毕竟有点情理的话，那么，让Ｗ赔偿Ｍ八千元则完全是无法无天，是无理强权。道理很简单：既然Ｗ和Ｑ通奸侵犯了Ｑ丈夫Ｍ的权利，那么，Ｑ和Ｗ通奸当然也侵犯了Ｗ妻子问号[3]的权利。既然Ｗ要赔偿Ｍ八千元，那么Ｑ也应当赔偿问号八千元。如果Ｑ不需要赔偿问号，那么Ｗ也不需要赔偿Ｍ。在妇女权利已经被普遍承认的今天，稍微开明一点的人治主义者，都不会无视问号的权利。在二十世纪九十年代的一个县级市（注意：经济发达的县才能改为县级市），而不是在二十年代、三十年代的某个荒山野岭，人们真的会在习惯上将妇女当作工具和玩物吗？真的会认为妇女的权利不算权利吗？如果真的存在着这种“民间法”，那么它就绝对不是现代法治的本土资源，而是地地道道的反对现代法治的本土法治。如果这样的本土法治也值得尊重的话，这样的“习惯法”也要保持其活力的话，那么，初夜权、裹小脚、抢婚、纳妾、活人殉葬等等民间习惯，就不再是现代法治的敌人，而都可以成为现代法治的组成部分了。这样的现代法治还能叫做现代法治吗？
通奸案的处理结果究竟是什么原因造成的，很值得追问。可以肯定，其中不少事实真相被掩盖了。有的可能是办案人员故意不让苏力知道，有的则是苏力故意不让编者和读者知道。比如，Ｗ的妻子是如何主张权利的？这个问题就被苏力故意掩盖了。他不仅不提她的请求，而且故意使用“Ｗ的家人”这样含糊的概念取代“Ｗ的妻子”这样的概念，生怕编者和读者追问Ｗ妻子的态度。
以上分析表明，苏力的本土法治理论是不足取的，是应当被拒绝的。
但是，在拒绝苏力理论的时候不应当拒绝本土资源。还是那一句老话：倒洗澡水不要连小孩也倒了。
（一）本土资源的概念价值。
本土资源这一概念是有价值的。不能认为它是“‘历代相沿之礼教民情’以及‘中国特色’之类说法的改头换面而已”。[5]（P54）
资源这个概念来源于经济学，它强调的是有用性，这与国情概念有较大的不同。国情是一个政治学概念，它强调的是根据。在有些人看来，中国国情是根据之一；在另一些人看来，中国国情是根据的全部。当国情被当作根据之一时，国情理论就是开放的，开明的；当国情被当作根据的全部时，国情理论就是保守的，甚至是顽固的。
法治的本土资源这一提法意味着“法治为本，资源为用，本土为用”，因为资源本身不是目的，从来不是目的，也永远不是目的，它是为别的目的服务的。这与“中体西用”完全不同。“中体西用”是将西方先进的制度和文化作为资源，而将中国本土文化和制度作为根本。
所以，法治的本土资源既不是法治的根据，也不是法治的目的，它仅仅是法治的“用”。
法治理论中引进本土资源这一概念至少有以下几点好处：
第一，促进法学和经济学的融合，促进政治经济学向法律经济学过渡。
第二，增添新的思路，增强建设法治国家的信心。
根据“法治为本，资源为用”的思路，我们可以发现：专制的武器也可以化为耕地的锄头，人治的魔杖也可以化为法治的杠杆。更何况专制者手中使用的并非都是屠刀，人治魔杖之下压抑的并非还是魔杖。天主教、基督教曾经是专制者手中的屠刀，现在却成了法治的朋友。
第三，诱导资源分类、资源发掘和资源利用，加快法制建设的进程。
既然有法治的本土资源，当然也就有法治的外洋资源。既然法治的资源可以分为本土资源和外洋资源，当然也可以分为历史资源和现实资源，制度资源和理论资源，经济资源和文化资源，地基资源和材料资源，框架资源和装璜资源，等等。
苏力说：“本土资源并非只存在于历史中”。[4]（P14）此言不差。
既然有了法治资源的概念和分类，发掘资源、利用资源当然也就成了题中应有之义。这些当然可以加快法制建设的进程。
（二）本土资源的存在性。
有论者认为，“想在中国社会历史上发掘法治的‘本土资源’无异于缘木求鱼”。[1]（P86）笔者不同意这种观点。
中国没有法治的传统，但是确实有法治的“本土资源”。二十年前，中国没有一条高速公路，更谈不上有高速公路的传统，但是不能说那时中国没有建设高速公路的本土资源。
本土资源也可以分为地基资源和材料资源两个部分。
法治的地基资源已经具备，这就是：社会化的商品生产，数千年人治灾难的不堪回首，世界法治文明对中国人的心理映射，等等。
如果我们愿意返回自然经济状态，如果我们愿意患历史健忘症，如果我们能够对世界法治文明无动于衷，那就说明我们的确没有建立现代法治的地基和必要。
诚然，我们的地基中有一些不适应法治建设的地段。但是，这正是设计师、建筑师们，尤其是法学家们发挥才华的舞台。哪些地方需要打桩？哪些地方需要固坡？哪些地方需要清理流沙？政治家们和法学家们大有用武之地。
法治建设的材料资源当然需要进口，但是没有必要完全依靠进口。如果能够搞一些进口替代，当然可以达到低成本高效益的目的。
哪些本土资源可以作为法治材料呢？这需要探讨，需要研究。笔者抛砖引玉，试举几例：
中国古代的诽谤木制度，子产不毁乡校的做法，就是很好的法治材料。广东有一个镇在公园里设立了公民论坛，很受民众欢迎，效果很好。这个公民论坛实际上就是“子产乡校”的翻版，稍加引导，就可以成为法治精神的外化形态。
民间广泛流行的杨乃武的姐姐“滚钉板，告御状”的故事，虽然不是历史事实，但是它反映了民众渴望权利条件化、程序化的心理状态。这种心理当然也是法治的本土材料。我国现行宪法规定，任何公民都可以向任何国家机关告任何人的状，但是，老百姓告状实际上特别难，原因何在？就是因为告状的权利没有程序化、条件化。按照只要“滚钉板”就可以“告御状”的逻辑，我们可以设计这样一种制度：只要你作出某种牺牲，满足某个条件，某一级的国家机关就必须为你立案；越是高级机关，立案条件就越严；但是，只要符合条件，即使国家元首也不能推托，不能批转。如果有了这样的制度，不敢说就建成法治国家了，但是至少老百姓告状难的问题可以大大地缓解。
孔子的“道不行，乘桴浮于海”[9]的主张，既不是奴性的，又不是暴力的，实际上也是一种非暴力主义，与圣雄·甘地和马丁·路德·金等人的非暴力思想很相通，当然可以为法治所用。
孙中山的训政思想，在今天仍有参考价值，可以成为建设法治国家的方法资源。
中国现有的立法制度、司法制度、政党制度、监狱制度、警察制度等等，也没有必要“打碎”，更没有必要“彻底打碎”，都是法治的本土资源，都可以充分利用。
近年来，农民在村民自治活动中发明了海选制度，这更是可以利用也应当利用的法治的本土资源。
总之，可利用的法治的本土资源是存在的。
（三）本土资源的本体价值。
法治的本土资源的本体价值在于：它没有异体排斥，使用成本低。诚如苏力所言：利用本土资源“是获得人们的接受和认可、进而能有效运作的一条便利途径”，是获得“人们下意识认同”“的一条有效途径”。[4]（P15）
法治的本土资源的本体价值还在于：有些资源，尤其是地基资源是无法进口的，只能在本土发掘并加以利用。比如说，对于专制、人治的恐惧和憎恨的心理感受等等，就没有办法从外国进口。
－－－－－－－－－－
[参考文献]
[1]
杨昂．对一个“坐而论道”者的质疑[J]．法学评论，2000，（2）：82-89．
[2]
李浩然．老师：这是我们所能给您的最高荣誉――记“法律系十佳教师评选”活动[Ｎ]．北大法律人，1999－01－15（1,7）．
[3]
苏力．阅读秩序[M]．济南：山东教育出版社，1999．
[4]
苏力．法治及其本土资源[Ｍ]．北京：中国政法大学出版社，1996．
[5]
马作武．中国古代“法治”质论[J]．法学评论，1999，(1)：47-55．
[6]
苏力．中国当代法律中的习惯－－从司法个案透视[J]．中国社会科学，2000，（3）：124-135．
[7] 毛泽东.毛泽东选集（四卷合订本）[C].北京:人民出版社,1964,P749.
[8]
曹思源．绕不开的私有化问题[J]．中国社会科学季刊，2000，（春季号）：Ｐ193．
[9]
论语[Z]．公冶长．