公法评论

作者
刘淳

简介
中山大学政治与行政管理系硕士研究生，2000-01年曾在南京大学-霍普金斯大学中美文化研究中心学习。主要研习方向为政治理论与政治思想史。

作者：刘淳

法治与宪政：渊源、内涵与关系

　　法治是法理学、政治学的经典概念，在当代中国已经成为官方与民间共同关注的焦点。但由于经历了漫长的岁月和理论变迁过程，到今天为止西方也未有一个公认的法治定义，有关法治的种种争论仍困扰着我们。宪政也是这一领域的重要概念。法治与宪政在论说时经常被互用，但其关系究竟如何，论者却常常语焉不详。本文尝试厘清法治和宪政各自的历史渊源、理论特征和内涵，将其做一双向对比。本文指出，宪政与法治互为支撑，构成现代自由政治的双重保障。法治与宪政的区别主要在于制度生成的路径以及由此形成的不同制度特点。　　一，何谓法治

　　西方现代两个主要法学流派--新自然法学派和实证法学派持有不同的法治观：实体型法治观和工具型法治观。实体型法治观承认和树立法律具有某些绝对的、超越的道德价值，在实在法体系之外还有一个自然法的、道德法的体系，法治提供的是一个谋求广泛的、实质正义的制度框架，通过法律来遏制蔑视和践踏人类尊严的暴行。工具型法治观认为法治的价值仅在于保证规则的有效性。如弗里特曼曾说�"法治简单地指'公共秩序的存在'。它的意思是通过法律指挥的各种工具和渠道而运行的有组织的政府。在这一意义上，所有现代社会，法西斯国家、社会主义国家和自由主义国家，都处在法治之下。"[1]

　　西方法学史上两种法治观之争一直存在。但自然法学派对实证法学派的工具型法治观的批评是相当有说服力的。从理论上说，"形式法理学派完全忽略了一个靠山，即这一事实：法律的形式定义是以宪政国家为先决条件的。因此，用这种方法所达到的在系统性上和技术上的高度精密化，并不能使其赎掉这种罪过：它在建立一套很容易被征服的不安全的司法体系�"[2]从经验事实上说，纳粹德国蔑视和践踏人类尊严的暴行已经为这样的法治观敲响了警钟。应该说，自然法学派的实体型法治观的理论根基是较为坚实的，其法治理想是较为可欲的。要追溯自然法学派法治观的源头，就必须回到自然法滥觞之处--古希腊和古罗马。[3]

　　1．观念要件

　　古希腊社会孕育的两种法律观：法律发现观和法律至上观构成了法治的观念要件。

　　自然法学派认为法治是一个历史概念，或者说，法治应该首先被看作是人类的一项历史成就。许多学者都谈到，法治的源头应是亚里士多德，但是在亚里士多德以前，古希腊就存在一种法律发现观，亚氏只不过是这一观念的集大成者。美国学者S?考文指出，"法律发现观"可追溯到古希腊索福克里斯悲剧中的安提戈涅。剧中安提戈涅"因不服克瑞翁（希腊暴君）的赦令而诉诸'诸神固定不变的、不成文的习惯'，已经将古老的习惯法置于人类制定的规则之上。"[4] 这其实暗含了一种法律先于统治者的观点。简单地说，法律发现观认为，国家强制实施的正义，其基本成分不是国家或统治者自己精心设计的东西，而是从自然中发现的东西，是对自然永恒不变性的模仿，法律的原初含义就是自然正义。亚里士多德对法治所下的经典定义是"法治应该包含两层含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是本身制订良好的法律。"[5]其中"良好的法律"就是指符合自然正义的法律。因此，在古希腊的法律观念里，自然正义是法治的内容要件。

　　法律发现观发展至斯多葛学派，形成了对西方政治、法律思想史影响巨大的自然法观念。自然法是一种道德秩序，自然、人性、理性和法律被视为一体，如西塞罗认为，"真正的法律乃是正确的理性，它与自然和谐一致，它散播自所有的人，且亘古不变，万世长存"。[6]中世纪欧洲神学认为国家本身并不能创造或制定法律，当然也不能够废除法律或违反法律，因为这种行为意味着对正义本身的否弃，而且这是一种荒谬之举，一种罪恶，一种对唯一能够创造法律的上帝的背叛。[7]这便在另一角度发展了法律发现观。

　　法律发现观对法律的内涵有不同判断，比如认为法律发现的是自然正义、人的理性，或是上帝的意志，但其实质都是强调法律的超验性。法律发现观并没有随着时间流逝而褪色，相反，它成为现代自由民主国家的法治理念的要件。

　　法律至上观是法治的另一重要观念要件。亚里士多德在《政治学》一书中强调指出，必须限制执政者，使其只能在应用法律上运用其智虑，让权力成为法律的监护官。而且�"谁说应该由法律遂行其统治，这就有如说，惟独神祉和理智可以行使统治。"[8]在他看来，凡不能维持法律威信的城邦都不能说它已经建立了任何政体。法律应在任何方面受到尊重而保持无上的权威。[9]古希腊这一法律至上的观念被罗马人继承和拓展，他们认为，国王处在上帝和法律之下，不是国王创制法律，而是法律造就国王。中世纪西欧的宗教文化也强化了这一法律传统。神学政治观认为世界本身是由规则组成的，仁慈的上帝掌管着一个依照法律来统治的世界，赏罚分明。人们之间的关系，包括宗教世界和世俗世界的关系都要由基于正义的法律来界定。教会法和世俗法的相互牵制实际上体现了法律至上的精神实质。 "法律至上观"有时也被表述为"高级法（a higher law）"观念，即认为法律是一种普遍规则，任何个人、组织（包括国家）都不能够超越它。

　　法律发现观和法律至上观是支撑法治的两大传统理念，是我们厘清法治（rule of law）与立法者统治(rule of legislator)、依法而治(rule by law)等概念的必要工具。但是，人们今天所讨论的法治既是一种理想或理论体系，也是一套行之有效的制度规则。如果说古希腊罗马的贡献主要是一套法治理念的话，那么，从理念落实到制度安排应该归功于英国独特的经验。

　　2．制度落实

　　美国宪法史学家爱德华·考文指出，源于古罗马、至中世纪成型的法治观念在从理念到实践的落实过程中出现了分流："我们在中世纪欧洲大陆看到的只是观念，而我们在同一时期的英国，发现的则不仅是观念，而且还有一套相应的制度。"[10]英国法治在现代以前的发展史可简单地分为三个阶段：

　　其一为萌芽及初步成型阶段。英国的自由传统源于中世纪国王与贵族之间的权利抗争，这两者的力量对比始终不分上下，谁也难以彻底制服对方，结果形成长期的抗衡关系，在其中英国国王从未获得法国君主"朕即国家"式的绝对权威。贵族在"权利"的旗帜下可以联合起来对抗暴君，也就是说，在君主和贵族之间存在一条"权利界限"。这就是自由在英国的起源。而"权利界线"究竟应该如何划定，则由法治解决。从1215年的《自由大宪章》、1258年的《牛津条例》及1259年的《威斯敏斯特条例》，到1322年的《约克法令》，一系列的制度建设确立了"国王在议会"和"法治"两项原则。法律为王的观念深入人心。

　　其二为进一步发展阶段。1610年的《控诉请愿书》、1624年《垄断法》和1660年的《威斯敏斯特议会宣言》进一步构筑起英国法治的框架。这一阶段还产生了两个重要概念：成文宪法和权力分立。威斯敏斯特议会宣言陈述了宪法应具有的诸项基本原则，其间包含了一段惊世骇俗的文字�"对于一个国家的自由来讲，最为至关重要的乃是人民应当受到法律的统治，正义或司法只有通过对弊政负有说明责任来加以实现……。"[11]

　　其三，从光荣革命到18世纪末，是英国法治逐渐成熟的阶段。这一时期启蒙思想家对法治的概念、内涵做了深入的探讨。洛克这段话可以代表当时的法治观："谁拥有国家的立法权或最高权力，谁就有义务根据既已确立的、向全国人民颁布周知的、长期有效的法律来实行统治，而不得以即时性的命令来实现统治。"[12]哪怕是民主选举的立法机关也不得享有"绝对的专断权力"。基于这种较为成熟的法治观，英国在政治制度设计上体现了法律至上原则，议会的权力受到了必要的制约。

　　尤其值得强调的是，英国的法治具有鲜明的特点：国家从未有一成文宪法，习俗、惯例、各种法律文件与成文法一起构成法的主体。法治观念深入人心，被看作不证自明的真理。

　　3．内容与训诫

　　"法治"概念经历了漫长的历史流变，涵义变得非常芜杂，这从学者们对它的各种描述中可见一斑："法治常常是受限制的政府通常以公民权利的宪法保障为名目推行的一切手段的简明用语。"[13]"法治作为一种理想，要求用限制在公民中给以差别待遇范围的普遍规则来实现国家管理，或者要求用普遍规则限制特殊秩序并且证实其正当性。法治因此是一种标准，人们可以用它衡量和评价一种法律制度�"[14]"撇开所有技术细节不论，法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束--这种规则使得一个人有可能十分肯定地预见到当局在某一情况中会怎样使用它的强制权力，和根据对此的了解计划它自己的个人事务。"[15]这些定义虽不尽相同，却有若干重叠之处，它们指出，第一，法治是对政府的约束机制；第二，法治下的法律是一种一般性规则，而非当局的命令；第三，这一规则是事先规定的、可预见的、周知的。简单地说，法治是一项法律原则和统治理念，法治意味着普遍规则之治。

　　法学者夏恿认为，法治的要素或原则可归纳为十条"训诫"：有普遍的法律、法律为公众所知晓、法律明确、法律无内在矛盾、法律可循、法律稳定、法律高于政府、司法需有权威、司法必须公正。[16]政治学者刘军宁在"从法治国到法治"一文中也归纳了法治的十三条原则：法律必须是公开的、普遍的、不自相矛盾的；法律必须是善意的、合乎情理的；法律具有最高性、法律必须是可预知的、可信赖的；法律面前人人平等；法律的目的是正义本身；一切法律都不得违背宪法、不得侵犯自由和权利；司法必须独立；越权无效原则；国家责任原则；不溯及以往原则；无罪推定原则和法律的正当程序原则。[17] 两相比较，不难发现前者偏重的是法律的程序正义，后者偏重的是实质（内容）正义，即强调法律对公民权利与自由的捍卫以及对国家权力的限制。这种差异意味深远。比如，同是描述法治之下法律与政府的关系，夏恿认为"法律高于政府"，而刘军宁则认为"法律具有最高性"。如果考虑到不仅政府权力不受限制会损害法治，议会、法院的权力如果不受制约，一样会损害法治的话，应该说后一表述更为准确。　　综上所述，我们可以从三个层面来理解法治：首先，法治是一项法律理念，它在强调法律的至上性和普遍性，强调公民对法律的真诚信赖。其次，法治是一种以自由为核心的法律秩序。在这种秩序中，强调的是公民及一切组织（包括政府）受法律尤其是宪法规定，即依法治国，否定的是个人意志的专断。理念需制度来落实和保障，所以，法治最后必须落实为一种政治体制，一种"有限政府"体制。法治不仅是以法律统治老百姓，更是以法律约束统治者。法治就是对权力的限制："政府的权力也要受法律的限制，这才是法治的实质意义"。[18]

　　二，何谓宪政　　宪政是西方的另一政治传统，这一传统在美国表现得尤为鲜明。"对宪政政府的信仰是美国传统的核心。当美国人宣誓忠于民主时（在这个胜利与挫折相交织的年代，他们往往必须如此），他们指的是宪政的民主，即一种根据成文宪法分配政治权力且权力行使者受制于法治的政体。"[19]应该说，将一项法律理念转换为书面文献，从而使其明确易解、便于实施的观念古已有之，但将法律理念落实为一国的基本政治制度，却是由独立战争时期的美国殖民地人民最早完成的。迄今为止，美国联邦宪法仍是成文宪法的典范。因此可以说，宪政是烙有深刻的美国印记的现代政治制度。　　对宪政在美国的起源，哈耶克做了较为详细的追溯。他认为，19世纪以后，由于新自由主义及功利主义的兴起，摧毁了英国自中世纪以来形成的部分法治信念，"他们为英国引入了此前根本不存在的东西--即根据唯理原则全盘重构英国的法律和制度。"[20]英国的渐进理性传统受到了欧陆建构理性传统的侵蚀，"只需共同同意便可制定法律"的观点逐渐取代了法律至上观。相比之下，英国的法治传统却通过启蒙思想家的传播而在殖民地深深扎根。美国独立战争"在初始时所依据的完全是英国人的传统的自由观念"[21]，殖民地人民用以捍卫独立的合法性、即赖以向宗主国英国提出各种主张和要求的，正是滥觞于英国�"天赋人权"、"法律至上"传统。殖民地人民以自由和法治来抵御英国议会基于"议会主权"做出的不公正决定，试图重建英国业以动摇的宪法基础。这种"重建"依赖于某种基础原则，这个基础性原则就是：一部'确定的宪法'乃是任何自由政府的必要基础，而且这样一部宪法还意味着有限政府。[22]基于这样的认识，1787年在费城产生了"以往二三百年里最伟大的社会发明"[23]：美国联邦宪法。可见，美国宪政的起源与英国的自由传统和法治经验关系极为密切。

　　"宪政意味着一切权力都立基于下述认识，即必须根据为人们所共同接受的原则行使权力，被授予权力的人士必须由选举产生，……归根结底，宪政立基于这样一种认识，即权力从终极上看终究不是一种物理事实，而是一种使人民服从的观念状态。"[24]哈耶克这段话暗含这样一个事实：宪政不只是"依照宪法和法律进行的管理和统治制度"，还有更深远的观念背景。这一"观念背景"按照考文的说法是"超验正义"，它是美国宪政的另一渊源。考文指出，"神定法和自然法，作为上帝统治世界的永恒法的具体体现，规定了真正的立宪政府。这种立宪政府有赖于一种对人类的坚定不移的信念，即：人是理性的和向善的，因此，他能有效地参与到该政治制度之中，并通过选举那些为他们说话的人来参与制定法律。正义是一种上帝的力量在人身上的反映，这种对正义的超验的信仰是中世纪宪政论的源泉。"[25]所谓"超验的正义观"是指来自人性论和基督教伦理的对正义的先验认识。考文强调，当美国宪法的制订者们在费城起草宪法时，自然权利的观念已经深入人心。联邦宪法，尤其它的权利法案浓缩了宪政的宗教成分，也就是超验的正义观的精华。综上所述，英国法治经验和自然法的超验正义观，是美国宪政的两大渊源。

　　美国的宪政体制有一个较为稳定的结构，理念层面、制度层面和实践层面的互动构成宪政的整体框架。　　1，理念层面

　　理念往往是制度设计的依据。美国政治学者奥斯特洛姆指出，宪政设计者们在构思未来国家的政治体制时，是有一些"基本定理"的。第一，他们假定所有个人都是自己利益的最好判断者；第二，没有人适于审理自己涉及他们利益的案件；第三，人的团体不宜于同时既做法官又做当事人；第四，野心必须用野心来对抗；第五，个人利益必须与立宪权利地位联系起来；第六，手段必须与目的相称；第七，在每种政治制度中，增进公众幸福的权力，包括一种可能被误用和滥用的自由裁量权；第八，可以使个利益成为公众利益的保护者；第九，权力集中，不论是一个人、一些人或许多人，不论是世袭的、自己任命的，或者选任的，都将导致暴政；第十，党派利益可能会反对其他公民的权利或者反对社会的永久的和集体的利益；第十一，自由于党派，如同空气于火；第十二，多数人利用投票，可以避免党派的阴谋；第十三，当一个党派构成多数时，大众政府就能够为了多数的情感或利益牺牲公共利益和其他公民的权利。[26]这十三条原理是美国复合共和制政治理论和宪政的基本预设。然而，这些基本预设的背后，还隐含着更为根本的理念：首先是现实主义的人性论：人性是不可靠的，人的认识能力也是有限的，人既能学习也会犯错。[27]其次，虽然人并不完美，但人类基于经验，却有可能通过深思熟虑和自由选择来建立一个良好的政府：在汉密尔顿看来，"费城会议的工作是改善使先前设计'大邦联'努力永久化的新模式。运用不同模式组织政治实验；在深思熟虑的基础上理解这些模式；根据预测的结果来作出选择。人类能够通过自己的选择设计政府，这一命题的效力取决于经验。"[28] 最后，保护公民权利和自由，是宪政的核心理念。"在整个西方宪政史中始终不变的一个观念是：人类的个体具有最高的价值，他应当免受其统治者的干预，无论这一统治者为君王、政党还是大多数公众。"[29]"天赋人权"、"有限政府"等作为不证自明的真理贯穿于美国宪政设计过程的始终。

　　2，制度层面。

　　宪政是一种以宪法为中心的制度体系和组织机制。宪政制度是宪政理念的载体，是宪政的实体形式。它要解决的是政府权力与公民权利的边界问题，对整个政府的运作程序、公民权利的具体内容做出规定，提供一个政治框架。美国宪法从四个方面对宪政理念做出制度安排：

　　其一为有限政府体制。"有限政府即政府只享有人民同意授予它的权力并只为了人民同意的目的，而这一切又受制于法治。"[30]限制政府权力的目的在于保障宪法规定的公民权利。公民权利先于宪法，先于社会和政府而存在，但仍需要在制度上得到落实，体现在宪法中，就是明确规定公民权利，限制政府权力："宪法可以界定为是一组具体说明政府界限和条件的规则集"。[31]

　　其二为权力的分立与制衡。宪法的缔造者认为，"只要是在一个部门的全部权力由掌握另一部门的全部权力的同一些人行使的地方，自由宪法的基本原则就会受到破坏。"所以，权力分立和制衡是保障公民权利的必要方案。如果说有限政府机制在于从法律上对政府权力作出防范和限制的话，权力的分立与制衡就更直接体现其政治设计目的，即解决政府机构间的横向权力分配问题。需强调的是，权力分立并非仅是机构的分立，其核心是多个决策权威中心的相互分立和制衡："复合共和制并不只是联邦政府体制中多个自主政府单位的符合，而且还是每一个政府单位内决策结构的复合。如果任何一个决策结构或者政府单位取得了支配决策机构或者政府单位的地位，并长时间得以维持，那么这样一个体制也就失败了。"[32]

　　其三为联邦主义。"联邦主义可以概括为反复应用于每个单位都受可实施的宪法性法律约束的政府体制中各个不同政府单位的立宪选择。"[33]既要保护公益和私人权利免遭党派威胁，同时又保持大众政府的精神和形式，这就是宪政缔造者们要解决的主要问题。缔造者们的对此问题的解决方法是建立复合共和体制，也即联邦体制。《联邦党人文集》所提供的重要补救方法是使一个共和国复合化，从而使自治政府能够同时在由不同利益社群构成的政府中运作，而不是依靠一个单一制共和国所固有的一元化的安排。[34]联邦制解决的是州与联邦政府之间，即纵向的权力关系问题。阿克顿勋爵高度赞扬了美国的联邦制："在所有对民主的制衡措施中，联邦制一直是最为有效和最为适宜的措施……联邦制度限制并制约了主权性权力，而它所依凭的方法一是对此权力进行分立，二是只赋予联邦政府以某些界定明确的权利�"[35]

　　其四为司法独立。 "宪政也许还要求一个诸如司法机构的独立机关行使司法权，以保证政府不偏离宪法规定，尤其是保证权力不会集中以及个人权利不受侵犯。" [36]司法独立是有限政府和权力分立的必然逻辑推论和制度支撑。司法独立是指司法机构不受立法、行政机构的干扰，独立审判、独立裁决，还意味着违宪审查机构和制度的落实以及一个不受政治影响的法官体系的存在。司法独立与司法审查对宪政的保障作用是显而易见的，正如哈耶克所说，没有司法审查，宪政就根本不可能实现。

　　3，实践层面。

　　宪政的理念层面和制度层面构成其静态结构，但是，宪政的生命力还在于其动态结构。所谓宪政的动态结构指的是宪政理念、宪政制度的社会化的动态过程，它包括三个方面。在司法领域，必须有大量体现宪政精神的司法审判案例。美国宪法不只是"写在羊皮书上的条条"，世界上大多数国家都有成文宪法，但都不能持久存在，而美国宪法经历二百多年岁月变迁，仍基本维持了基本框架，正是因为美国宪法是来自长期确立起来的各种习惯、信念、制定法和判例，简而言之，它的生命力来自宪政落实的动态过程："联邦宪法的不成文部分要比其成文部分更具启发性"（哈耶克语）。在政治领域，宪政有赖于民主的落实。必须以公民政治权利的行使，如投票，以及政治参与来保证公民权利，这就是虽然从学理上说，民主应居于自由权利之后，但现代宪政国家均不排斥民主的理由之所在。在社会领域，独立的传媒对政府权力进行监督、独立的社会自治组织通过政治博弈对政府决策产生影响，这些都是宪政真正落实的重要保障。

　　综上所述，宪政理念、制度和实践三个层面构成宪政这一现代政治体制的基本架构。

　　三，法治与宪政

　　从上面论述可知，无论是理论渊源或制度主张，宪政和法治都有很多重叠之处，这给研究者们对其二者的比较分析增加了不少困难。事实上，有不少观点认为法治与宪政涵义相通，"从制度的意义上说，现代法治应与近代中产阶级首创的宪政的涵义相通，与宪法同时产生。"[37]当然，有更多学者视法治与宪政为两种独立理论（或制度）形态而试图描述其关系。比如，哈耶克认为"剥离掉一切表层以后，自由主义就是宪政，亦即'法治的政府而非人治的政府'"。[38]又比如，刘军宁博士认为"法治是自由民主国家的一项基本宪政原则。它意味着法律应该统治，即统治者和被统治者都必须在正义的法律所提供的框架内活动，任何公民与官员都不得逾越。法治和宪政分享共同的价值基础，这就是自然法的正义观与价值论。法治与宪政都以保障基本人权为根本原�"[39]、"法治的落实首先要求有一部合乎宪政精神的宪法。……法治是实现宪政民主的最强有力工具。"[40]有的学者更直截了当地宣称，法治与宪政涵义相通。[41]然而，以上种种表述仍然没有揭示法治与宪政的内在关系。在本文看来，法治与宪政有双重关系。

　　一方面，法治与宪政相互支撑，关系亲密。在理念层面，法治与宪政分享共同的价值基础：自然法的超验正义观与权利观；也分享共同的人性论和认识论。它们皆同意人性本不完美，人类认识能力有限，易于犯错，因此必须倚重于制度。在制度层面，法治与宪政都以保障基本人权为原则，强调有限政府（限政）、保护公民权利和自由、分权制衡、司法独立等。在实践层面，法治与宪政同样要求社会对权力的监督和制约。法治与宪政构成现代自由政治的双重保障结构：一方面，宪政为法治实践提供制度平台、在法律之治和人治之间维持平衡；另一方面，法治为宪政提供必要的法律文化机制，法治理想匡正宪政制度的实施方向。从这一角度讲，法治与宪政是互相支撑，密不可分的。

　　另一方面（也是较容易被忽略的方面），法治与宪政是个性迥异的不同概念。

　　1，法治和宪政历史起点不同。

　　前面说过，法治是一种法律理念和原则。法治理念起源于古希腊自然法，在亚里士多德那里已经有比较清晰的叙述了，经过中世纪神学的融通，直至现代仍维持其基本观念。虽然正如前文所说，宪政背后也有理念作为支撑，这些理念可追溯到与法治同源的古希腊、罗马时代，但是，宪政作为一种现代政治体制，真正的起点应该是美国独立战争、尤其是1887年美国宪法诞生之时。成文宪法的出现是现代形态的宪政的标志。[42] 因此，从发生学角度来看，法治先于宪政产生，历史长于宪政。法治理念和实践经验是宪政的一大渊源。

　　2，法治与宪政的生成路径不同。

　　法治作为一项英国经验，体现了英国独特的政治、文化传统，具有浓厚的演进性。法治在英国体现为一种社会秩序，一种对自然法、神法、惯例、习俗的尊重而形成的社会共识。英国的法治框架里并没有一个成文宪法，而更多的是依靠各种法案、判决书逐渐形成以习惯法为主体的法治框架。乔治三世曾把英国宪法描述为人类最完善�"构成物"，认为只有在不成熟的国度里才需要那种"成文宪法"。法治的发展过程是渐进的、其有限政府体制是内生的。

　　相比之下宪政在美国的生成过程有较多建构色彩，它的有限政府体制是外在制约型的，成文宪法在美国宪政体制中扮演了重要角色。美国革命的一个特点是殖民地人民以从宗主国英国移植而来的天赋人权、自由平等观念来反对英国统治。由于英国的法治传统此时已�"议会至上"所取代，所以殖民地人民迫切寻求以另一种方式来捍卫自己的权利，宪法于是成为一种建构新世界的最佳工具。"时代期待我们通过制定一部最为高尚、纯洁的宪法去再次开辟整个世界。"[43]托马斯?潘恩的这一宣言无疑是"建构论"的最好注脚。

　　当代政治学者奥斯特洛姆（V. Ostrom）教授指出，美国的立宪实践是破天荒第一次以深思熟虑和自由选择为基础的。美国联邦宪法的主要制定者汉密尔顿在《联邦党人文集》开篇便提出："人类社会是否真正能够通过深思熟虑和自由选择来建立一个良好政府，还是他们永远注定要靠机遇和强力来决定他们的政治组织？"制宪者们对这个问题的回答构成了"立宪政治领域的创造性突破。"[44]再者，尽管哈耶克坚持美国宪政是"将继承来的原则对一新情境的适用"，即宪政不是人为设计的产物，但他也承认在某种意义上，的确可以说美国人受着唯理主义精神的指导，"这种唯理主义精神即是一种追求审慎思考的建构和实用主义的发展过程的欲图，它更接近我们所说的'法国传统'而非'英国传统'。"[45]法学理论家埃尔金也认为，"宪政论这个术语还凸显出这种制度思想的一个主要特征：它倾向与设计或建立整体政治秩序和对这种秩序的改革。"[46]总而言之，宪政具有建构色彩，这一点是它区别于法治的最大特点。

　　3，法治与宪政的制度特点不同。

　　法治具有多层次的内涵。法治首先是一种法律原则和统治方式；其次，它体现了特定的法律观、是一种良好的社会状态；它还是具有价值规定的社会生活方式，以及一个融会多重意义的综合观念和社会理想。法治是自由、民主、平等、人权、理性、文明、秩序、效益与合法性的完美结合。法治也要求制度落实，但它较强调"有限政府"的内在规则特征。而宪政是一种现代政治体制，是落实法治理想的制度和组织安排。由于宪政往往负有建构制度的使命，它比法治更强调制度的外在形式、重视正式规则、尤其是成文宪法对人的权利与自由的捍卫作用。[47]

　　西方社会几千年发展的历史雄辩地证明，法治与宪政对社会的发展与稳定起着重要的作用，二者均是人类文明的智慧结晶。然而，西方国家对法治与宪政有不同选择，英国倚重法治，美国则偏爱宪政。其原因有二。其一，英美代表了现代化的不同类型。英国属于内生现代化国家，其现代化过程是自发渐进的，所以制度的内生性特征较为明显。而美国则属于外生现代化国家，现代化与民族国家的创建同时进行，所以其制度具有建构特点。其二，英美社会政治有不同的特点。英国有精英统治的传统，美国社会则由于特殊的、多元的构成成分，与欧洲社会相比更具有民主性质。由于这种差异，两国在政府的两大职能--控制和协调上有不同侧重。[48]英国的精英统治传统使其有可能倚重协调方式进行制度设计，实行法治。美国为了防止民主传统带来的社会的原子化，则必须强调控制职能，故此宪政成为其合理选择。

　　综上所述，法治与宪政在理念与制度上的双重安排成为现代自由政治的两大支撑。就其理念而言，法治与宪政都是以权利为本位、以自由为鹄的。就其制度安排而言，法治与宪政都赞成有限政府、分权制衡、司法独立。就其关系而言，宪政为法治实践提供制度平台、在法律之治和人治之间维持平衡；法治为宪政提供必要的法律文化机制，法治理想匡正宪政制度的实施方向。两者的区别主要在于制度生成的路径以及由此形成的不同制度特点。打一个不太恰当的比方，法治与宪政就如同由不同厂家出产的两种石材，共同搭建起一座保障人的基本权利免受政治权力侵犯的堡垒。二者殊途同归。注释：

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[1] 弗里特曼《法律与社会变革》，第281页。转引自沈宗灵《现代西方法理学》，第66页。
[2] [美]乔?萨托利《民主新论》，冯克立等译，东方出版社1998年，第364页。
[3]由于法治观不同，学者们对法治的起源持有不同意见。如哈耶克将法治的历史上溯到古希腊和罗马，而昂格尔把法治理解为一种与"习惯法"和"官僚政治法"相对照的"合法秩序"，因而认为法治是"伴随着现代欧洲自由主义社会而出现的"，也就是说，法治直到17世纪才出现。（昂格尔《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社1995年，第54页）。
[4] [美]爱德华?S?考文《美国宪法的"高级法"背景》，强世功译，三联书店1996年，第1页。另可参见刘星《西方法学初步》（广东人民出版社）第228-229页的介绍。
[5] 亚里士多德《政治学》，商务印书馆1965年，第199页。
[6] 转引自[美]爱德华?S?考文《美国宪法的"高级法"背景》，第5页。
[7] 转引自[英]哈耶克《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第204页。
[8] 亚里士多德《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第169页。
[9] 亚里士多德《政治学》，第191-192页。
[10] [美]爱德华?S?考文《美国宪法的"高级法"背景》，第16页。
[11] [英]哈耶克《自由秩序原理》，第213页。
[12] [英]洛克《政府论》（下篇），叶启芳译，商务印书馆1964年版，第88页。
[13] 《布莱克维尔政治学百科全书》，第677页。
[14] [英]T?R?S?阿伦"立法至上与法治：民主与宪政"，载《法学译丛》1986年3月号。
[15] [英]F?哈耶克《通往奴役之路》，王明毅等译，中国社会科学出版社，1997年，第73页。
[16] 夏恿"法治是什么--渊源、规诫与价值"，载《中国社会科学》1999年第4期。
[17] 刘军宁"从法治国到法治"，载《公共论丛?经济民主与经济自由》，三联书店1997年，第107-109页。
[18] 龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社，第74、77页。
[19] [美]考文《美国宪法的"高级法"背景》，序言I页。
[20] [英]哈耶克《自由秩序原理》（上），第219页。
[21] [英]哈耶克《自由秩序原理》（上），第222页。
[22] 转引自哈耶克《自由秩序原理》（上），第223页。
[23] [美]尼尔里默"宪法与1787年政治领域的一种创造性突破"，载[美]肯尼思?W?汤普森《宪法的政治理论》，张志铭译，三联书店，1997年，第3页。
[24] [美]哈耶克，《自由秩序原理》（上），第228页。
[25] [美]卡尔?J?弗里德里希《超验正义--宪政的宗教之维》，周勇等译，梁治平校，三联书店1997年8月，第41页。
[26] 参见文森特?奥斯特洛姆《复合共和制的政治理论》，毛寿龙译，上海三联书店1999年，第72-85页。引用时略有改动。
[27] 麦迪逊认为，人的感觉能力的不完善性，遮蔽了自然的完善性。当我们考虑人类的制度时，……在此，模糊现象既来自用以观察的器官，也来自事物本身，因此我们一定会看出，必须进一步节制我们对人的智慧的力量的期望和信赖。（转引自奥斯特洛姆《复合共和制的政治理论》，第42页。）
[28] 奥斯特洛姆《复合共和制的政治理论》，第29页。
[29] [美]卡尔?J?弗里德里希《超验正义--宪政的宗教之维》，第15页。
[30] [美]路易斯?亨金《宪政?民主?对外事务》，邓正来译，三联书店1996年，第11页。
[31] 奥斯特洛姆《复合共和制的政治理论》，第6页。
[32] 奥斯特洛姆《复合共和制的政治理论》，中译本序，第8页。
[33] 奥斯特洛姆《复合共和制的政治理论》，第24页。
[34] 奥斯特洛姆《复合共和制的政治理论》，第99-100页。
[35] 转引自哈耶克《自由秩序原理》，第232页。
[36] [美]路易斯?亨金《宪政?民主?对外事务》，第11页。
[37] 黄稻主编《社会主义法治意识》，人民出版社1995年，第22页。
[38] [英]哈耶克《自由秩序原理》，第243页。
[39] 刘军宁，"从法治国到法治"，载《公共论丛?经济民主与经济自由》，三联书店1997年，第110页。
[40] 同上。
[41] 参见Chen, Albert H. Y. "Toward a Legal Enlightenment: Discussions in Contemporary China on the Rule of Law." UCLA Pacific Basin Law Journal 17 (1999-2000): 125-165.
[42] 对于成文宪法与宪政的关系，学者们有不同看法。有的学者认为宪政意味着有成文宪法，如哈耶克认为"一部确定的宪法乃是任何自由政府的必要基础"。（《自由秩序原理》第223页）刘军宁认为"法治的落实首先要求一部合乎宪政精神的宪法"。（《公共论丛?经济民主与经济自由》，第110页）有的学者认为成文宪法不是宪政的主要特征，如詹姆斯?W?凯塞认为在一个有成文宪法的时代，有一种把宪法等同于一个书面文件的倾向，但是，根据传统政治科学，宪法指的是一个社会是怎样构成的，不仅是由正式的或非正式的政府制度构成，而更普遍地是由它的生活方式构成。（[美]斯蒂芬?L?埃尔金《新宪政论》三联书店1997年，第53页。）同样，伯克认为决定人的"权利"的是一个国家的历史，而不是那些神圣的理念和精美的宣言。"没有传统的支持，一部成文宪法不过是一纸空文；而有了那种传统，一部成文宪法就没有必要。"（[美]肯尼思?W?汤普森《宪法的政治理论》，张志铭译，三联书店，1997年，第87页。）但本文认为，后一观点强调的是宪法的理念层面，作为一种现代政治体制的宪政，应该有成文宪法作为实施依据。
[43] 转引自[美] 肯尼思?W?汤普森《宪法的政治理论》第23页。
[44] [美] 肯尼思?W?汤普森《宪法的政治理论》，第3页。
[45] [英]哈耶克《自由秩序原理》，第231页。
[46] [美]斯蒂芬?L?埃尔金《新宪政论》，第26页。
[47] 法治与宪政在制度安排上的微妙差别从英美不同的制度特点可略见一斑。"在英国，政府人员的部分分离一直为一套内在规则所强化和支撑，它们支配着政客和官员的行为。"而"在美国，为努力维护制定规则者、适用规则者以及解释规则者之间的区别，适用的是更加刻板的规则，而不论这种努力是何等不完美�"（[英]M?J?C?维尔《宪政与分权》苏力译，三联出版社1997年，第310页。）
[48] 参见[英]M?J?C?维尔《宪政与分权》，第310-320页。

《世纪中国》（http://www.cc.org.cn/）　上网日期 2002年05月17日