- 对Dworkin法律解释理论的批判性反思 -

林立*

0序言

0.1法律人永恒的理想

千古以来，无数的法律人所怀抱着的理想即司法的「安定性」及「正确性」。

「安定性」就是希望法官为了下达司法判决而做的论证，最后其论证的环炼能终止于既有的法律之内；这表示法官的判决是根据既有的法律，法官只是给予诉讼者依照既有法律先然注定的结果，即诉讼者只是得到「先存」（pre-existing）、「预定」（pre-determined）的权利；而非法官依一己的恣意与好恶在审案中自创新的法律权利义务、而后才「回溯地」（retroactively）运用到诉讼者身上；否则司法的公正客观性将荡然无存。但为达此目的前提是：既有的法律必须是「一个无漏洞的授予权利之体系」（a gapless system of rights or entitlements）[1]，即一个「封闭完美的体系」（closed perfect system）。

至于「正确性」，显然不应仅仅指「依既有实证法律而言正确」即可，否则如果既有的法律体系本身是恶法，则依实证法「正确」的判决又怎能申张真正的正义呢？是故，「正确性」应同时也指道德上「客观地」正确；则这有赖于吾人承认有一个道德上正确的尺度，而随时可被、也应被援引来作为对当下法律体系的指引、批判，并时时依此判定体系内每一规范是否能继续保有法律身份。但是，这种思想当然会令人立即想到在法律哲学史上引起无休止的争议、甚至今日已让人生畏的「自然法」思想。人们会问：这个尺度本身也具备法律身份吗？又如何证明某价值尺度是道德上「客观地」正确？或者今日我们已有另一种「第三条路」的法理学说，试图用崭新的方式满足「正确性」的问题？而 Dworkin教授的学说是这样的一种学说吗？

0.2 Dworkin教授企图恢复古老的理想 – 封闭完美且道德正确的法律体系

Dworkin教授的学说正是为了再恢复上述这两大理想而做的。其学说的建构乃从对当代法学巨擘 Hart的法实证主义的攻击开始。Hart对于上述的两大理想，抱持驳斥与讥讽的态度，即Hart根本就不认为世间无限的事态能被既有的法律所穷尽[2]；因而，「法律无漏洞」、或说任何案件只需求助既有法典皆可有求必应只是一种梦想，Hart称之为「高贵的梦」[3]；或如与Hart站在同一立场者所嘲笑的，这是一种「芝麻开门」、「有求必应」的神话思想[4]。而依Hart的思想，法官在遇到法律没有涵盖到的事态时，只有采用「法律以外」（extra-legal）的尺度来做「裁量」（discretion），「裁量」即是法官的「判决不受到某特定〔国家〕权威所订立的〔法律〕尺度之控制」[5]。也就是说，当遇上法律漏洞时，诉讼者在法官的判决下达之前并无法定的请求权，而其权利与义务是在判决下达的那一刻起才由法官的创造所给予的；则人民的权益完全听任法官私人的良心（或武断）。

另外，对于「正确性」的问题，Hart的分析法学乃采取一种「社会学的进路」（sociological approach），认为作为法律身份及法律拘束力根源的最终极之「承认规则」（rule of recognition）无非只是社会大众协同实践的「事实」（fact）而已[6]。也就是说，如果某一国家的人民支持杀害犹太人的法律体制，则法官依法虐杀犹太人，纯就「法律上」而言是正确的、而法官也没有违背其法律上的义务（虽然这种行为是「道德上」错误的、也违背道德上的义务）。如果法官想要求取道德上的正确，则大可以违背职业义务去行使基于道德义务的「抵抗权」，这是Hart所鼓励的，因为他肯定道德义务凌驾一切其它义务。故虽然法官的职业义务的基础只在社会大众的行为（包括内在心理认同的行为）之「事实」上（即群众未必找到道德上客观的正确性），但因为道德义务凌驾一切其它义务，Hart并不认为这有什幺危险[7]。但是，纯就法律上而言，Hart仍坚持「分离命题」（separation thesis），即认为不必、也不能将「（既有）法律是什幺，与法律应该是什幺」混为一谈。

Dworkin教授则认为造成Hart等法实证主义者主张法律没有涵盖到一切事态的原因是他们以为法律只由「规则」（rules）组成，而他们却不知道尚有「原则」（principles）的存在。Dworkin教授认为Hart之所以不能看到「原则」，乃是因为他只知使用「系谱检验」（pedigree test）这种形式性的尺度来认定法律身份，而Dworkin教授则认为「原则」并不能用「系谱」被检测出，而是另有门径。

显然，Dworkin教授认为「法律原则」的存在，就将同时解决了「安定性」及「正确性」的问题。因为「原则」并不像「规则」只适用于明确而有限的事态上，而是更具抽象性、即适用范围更广的价值性尺度，故「漏洞」应不存在了。而且，「原则」依Dworkin教授的理解，由于他深信在英美普通法的实践传统中已体现了一切正确的道德价值，则吾人在司法之内只要使用「原则」去立论，便同时是在追求道德上的正确价值，如此一来，法律义务将等同于道德之义务，这也符合他一向所坚持的法律的义务要同时具有道德上「规范性的推力」（normative force）的主张[8]，而非如Hart所主张的「法律上的义务」仅仅反映社会群众的行为事实、而群众的意识与行为未必永远是正确的（例如纳粹时代的德国人拥护希特勒的体制），故依Hart，「法律上的正确」与「道德上的的正确」未必会一致。

至于「原则」的寻获，Dworkin教授早期在「认真看待权利」一书中，认为要取决于「在法律人职业阶层及大众身上长年所发展的一种妥当感」及「制度上的支持」（institutional support）[9]。但这个主张的其中第一项是有问题的，因为什幺叫做「法律人阶级及公众心中长年发展出来的妥当感」？又难道单单只要有这种「感觉」、而从未被法官在司法中做为判决的理由就够了吗？可见，这一种「妥当感」（sense of appropriateness）仍要透过司法判决被实证化，即拥有「制度上的支持」。到了后期在，「法律的帝国」一书中，Dworkin教授更进一步要求每个援引「法律原则」来审判的案件都会要能解释得通过去的判例，可见「制度上的支持」才是认定一个道德原则是不是也同时具有法律身份的关键判准。

然而，Dworkin教授提出「法律原则」来恢复古老的理想的企图，过去三十年除了在法学界引发对「法律原则」的性质之反省而促成法理学的进步之外，其学说本身却也引发无数的争议与质疑。例如：

1.如果「法律原则」仍有待「体制的支持」，则又其道德上的正确性就必须预设体制本身所认同的价值的正确性；但是，就算是美国的判例法体系已如何地高度发达，谁又能保证其一切法律体制内所秉持的价值是永远正确或不落伍的呢？把普通法体系视为必然真理的这种信念有说服力吗？如果当一个的法律体系本身在道德上是邪恶之时，法律义务又如何必然等于道德义务呢？

2.如果两个相冲突的价值（法律原则）在过去的司法实践中平分秋色、即得到相同的「体制的支持」，那最后我们要采取哪一个来决断当下的案件呢？3.法律原则」的抽象性是否就保证其一定可以适用到一切新生的案件上，或者我们只是不断地在做「模拟」（类推适用）；而使用「模拟」的司法，是有许多问题的，例如，「模拟」究竟算是「用法」还是「造法」？又例如，两个案件能否相互「模拟」，永远是一个见仁见智的问题，因为对两个不相同的事物是否已经有本质上的的相似之处、以致于吾人应给予相同的对待，人人看法是不会相同的。

0.3纲要及论题

本文将要广泛地反省基于Dworkin教授的「原则立论方法」之司法所会产生的三大类问题，而这些都是把「原则立论方法」视为万灵丹的Dworkin教授本身所没有反省到的。故本文的内容将分为如下三大部分：

第一、Hart式的「承认规则」真的不能说明「法律原则」的存在吗？Dworkin教授认为在判例法的历史中被实践的价值观（即「原则」）无法经由「系谱」被测出来。真是如此吗？此外，他认为能被「系谱」检测出来的只有「规则」，且「规则」都是构成要件明确、或至少是不必再有待法官的道德价值立论就可被马上用到案例上的清晰法律规范，并且诸法官之间（只要大家都训练得当）不应对判决有歧见。反之，「原则」则有待法官的立论、并有产生歧见的可能性。本段将指出Dworkin教授对「承认规则」的本性、乃至司法的评价性、即不论是基于「原则」或「规则」的司法之可争论性之本质缺乏了解。

第二、Dworkin教授在后期放弃了基于「原则立论方法」之司法可存有不同法官不同判决的立场，转而强力主张「每个案件只有唯一正解」的理想。本文将指出，「唯一正解」的主张是出自一种道德上强烈的被吸引而不得不掉入的陷阱或幻象，但事实上毫无根据，而且将产生三个问题：（a）基于有待「体制支持」的「原则立论方法」想要得出「唯一正解」时，如果说「正解」在此也仍要同时意谓着「道德上正确」的话，则必然要预设某一国家的法律是道德上完全正确的，这将使得其法学成为只适用于某一或某些国家的「地域性理论」而已，而非普遍的法学；但如果「正解」只仅仅意谓「依实证法而言」正确，那吾人就不知道这种法学在遇上本身邪恶的法律体系时，对实现人权与正义而言有何意义了？（b）因为「原则立论法」必需忠于司法实践的历史，司法中价值的变革将不可能，故此乃「保守主义」之法学；难道一个法律体系所秉持的价值会保持永远完全正确？（c）本文将检讨在两个法律原则都可解释得通一样多的判例时，这种所谓「打结」（tie）的情况下，Dworkin教授提出用「道德上的优越性」来判定究竟何者才是「唯一正解」，根本是不可行的方法。

第三，本文将指出Dworkin教授夸称的「原则立论方法」，实在是一种「模拟」（analogy）方法的运用。这种方法运用在司法上将产生四个值得深思反省的问题。首先是「模拟」到底应被视为法官「造法」，或仅只是「用法」而已？其次，两个案件能不能相互「模拟」，必然要诉诸个人的判断，且将是见仁见智，但Dworkin教授的法学却完全忽略这个关键性的问题。第三，「原则」式的法规范较为抽象，故其「外延」（extension）也较广，但果真如此就的能涵盖到一切事态而完全消除法律漏洞吗？最后，在检讨完「模拟」之后，可再次看清，基于「泛模拟方法」的Dworkin法学，是一种极度的保守主义，因为光靠模拟，并无法真正在司法中发动价值的革新、转向，而是只能固守既有的意识形态。

最后，在全文的结论中，在笔者将要主张：今日各国将具有价值取向的「原则」纳入法律之中，只是提供司法立论一个伦理学式的审慎论辩过程；一方面司法判决在道德上的正确性有待于这些被纳入实证法体制的「法律原则」原本在道德上是正确的；再者，「原则」的抽象性及彼此之间的价值可冲突性，是不能保证导出叫众人无歧见的判决的。「唯一正解」（the only right answer）只是一种如康德（Kant）哲学所说的实践理性的「设准」（postulate）或「实践理性的信仰」而已；但它并不能在理论上被证明为真。是故，宣称每一个案件的判决都是基于既有法制所能得出的「唯一正解」，这只是一种为了说服诉讼者心甘情愿地接受判决、及支撑司法的本质应是「依法审判」、「给予人民法定权利」的情境下，不得不被出的「设准」。

是故，司法的实践上的争论，只是人类生活世界中对伦理价值无休止、无定论的争论的一环；我们至多只能追求一个大体上正义的宪政价值体系环境，在其中人民可运用公平的司法程序来进行论辩，而其结果又可不断受到公开地理性讨论的检视及批评。「奠基于法律原则的立论及争辩」（argumentations and disputes based on legal principles）只是提供司法判决能经由审慎反省来自我证立的工具。在这立论的过程中，社会虽永不会达成共识，但却能对人权采取更为谨慎及深思熟虑的态度，这就足以增进社会的文明与合理性了。

至于为了达成崇高的理想（保障民权）而毫不妥协地力主法律的无漏洞性，将造成理论上严重的矛盾及缺陷，不但是理论本身将有困难，而且对人权的保障正好带来反效果。

1. 「规则」与「原则」之特性的厘清

「法律原则」对Dworkin教授而言扮演着达成其治学目的之枢纽地位；而他也依自己的理解赋予了「法律原则」许多的属性，其可被列举如下：

1.「法律原则」是专门关涉个人权利的，而不涉及政策（公共利益）[10]。而权利和公共利益相冲突时，个人权利必然居于优位。

2.「法律原则」和「法律规则」相冲突时，「原则」破除「规则」。

3.「法律原则」不能藉由「系谱检验」被测定出来。

4. 当两个「规则」相冲突时，每个「规则」将面临被判定为「全有全无」

的局面，即只有一个能续存在法律体系中；反之「法律原则」相冲突时，则

其「份量及重要性」将依个案情形被比较，但无论如何，在一个个案中不被

采用的原则，并非由法律体系中被剔除[11]。

1.1「公益」与「个人权利」的复杂关系 – 交集与冲突

在这些被Dworkin教授所主张的属性中，只有3与4两点是与本论文的题旨相关的。不过，在此仍附带简短扼要地指出，在1与2两点中，Dworkin教授的主张是引起极大的争议与批评的。Dworkin教授视「公益」与「个人权利」是理所当然相对立的概念，显然他忽略了在「社会连带」关系下，「公益」的复杂意义、和其与「个人权利」的必然重迭关系，甚至「公益」和「个人权利」可以是指完全相同之目的[12]。其实，正因「公益」和「个人权利」彼此目的之一致性，在今日，以保障人权为最高宗旨的民主国家把「公益」明言为整个法律体系的目的[13]，或是某些个人权的行使也必须臣服于公益[14]，也就毫不足怪了；因为，「公益」经常会是「别人的个人权利」之同义词。为了确保个人的权利，团体的安全、繁荣与续存往往是必要的前提。所以，许多为了实现这些公共性目的法律规范，皆可视为是为了保障个人权利。是故，「法律原则」同样也绝非只有涉及「个人权利」而已，而拥护「公益」（以确保个人权利得以实现的条件）的「法律原则」亦不胜枚举[15]。

吾人没有必要把凡是只要提到「集体的目标」、「公众的利益」的事物，都视为魔鬼，即例如联想到纳粹时期的口号“Du bist nichts, Dein Volk ist alles”（你什幺都不是，你的民族才是一切）。因为这类政权所造成的侵害人权的罪恶之原因是来自滥用、扭曲了什幺是「集体」、「公众」的语意，以及弄错了什幺叫做「利益」，例如是让人民活在民主富裕之下叫利益？或是不惜打仗牺牲去占有较多的土地及奴役别人的优越感与乐趣叫做利益？

至于在近半个世纪以来，伦理学上最热门的争议便是例如Rawls 及Dworkin教授所猛烈批判的「功利主义无法给予个人权利容身之处」这个问题。但是，这个问题其实也只要对功利主义的命题稍加修正，并参照德国宪法学者及宪法法院对「基本权限制」问题的讨论与见解，就可知道在过去伦理学上传统功利主义者及个人权的热切拥护者的激烈论战中，双方的见解都有盲点，双方都是夸张、错误或不切实际的[16]。

1.2 「规则」与「原则」谁具有优位？

至于Dworkin教授「原则」必然凌驾「规则」，这个主张也是极可疑的。首先，Dworkin教授最喜好举1889年在纽约发生的Riggs vs. Palmer有关谋杀祖父想求遗产一案为证[17]；但是，个案的举证只是立基于个别的偶然，究竟能有什幺说服力？也许同样的案件别的法官做出的是另一种判决；除非Dworkin教授能举出英美法普遍的司法实践就是如此，则其主张才有普效性。

事实上，「规则」与「原则」的冲突，可能是更多样而复杂的情形，Dworkin教授自己有提到有些条文到底应被解读为「规则」或「原则」是有疑问的，例如「不淮对交易设限」[18]。但是事实上，「规则」或「原则」还有更多的问题，例如「法律位阶」（legal hierarchy）的问题；即如果「规则」被定在宪法中，而某一「原则」却只具有低于宪法位阶的效力时，则此「规则」绝对是凌驾此「原则」的。最后，我们也经常可以看到「原则」被「规则」所推翻，例如「私有财产权神圣」，法律受到新的法律规则的限制；这种情况，并不是说Dwrokin教授的主张是错误的，而是，在此，这些「规则」往往就是作为体现另一个「原则」的代言人，例如「拥有财产者负有社会责任」的原则；即「规则」在此其实是代表其背后另一个「原则」（价值）；Dworkin教授似乎也曾意识到这种情形，故他曾说：「法庭援引原则，为的是要去正当化接受并运用一条新的规则」[19]。故在此情形下，「规则」与「原则」的冲突其实是两个原则的冲突，而且法律正是藉此「规则」认定在此规则所适用的情境下，由这个「规则」所体现的背后那个「原则」高于另一个「原则」。但Dwrokin教授至少应该补充说明，当「原则」遇到了一个其实是代表另一个「原则」的「规则」时，「规则」是破除「原则」的。

总之，Dworkin教授对于法理学上最困难之一的问题「公益」、及「原则」与「规则」的关系的反省，仍是太过简化而轻率的。惟这并非与本文密切相关的问题，因此在简要点出其问题症结之后，吾人便开始进入有关「原则立论」（principles argumentation）方法的可争议性、不确定性之正题。

--------------------------------------------------------------------------------

* 淡江大学欧洲研究所副教授，德国Trier大学哲学博士1996, [email protected]

[1] Herbert L. A. Hart, Essays in jurisprudence and Philosophy, Oxford 1983, p. 141.

[2] Hart说道：「如果我们所居住的世界是仅藉由一些有限的特征就可以被描述殆尽的话，…则事先我们就可以制定出涵盖一切可能发生的事态之法律。我们可以制定出完备的法规，运用这些法规到个案时永不需要法官再额外自行做决断。一切事情都可被预知，也因为一切皆可被预知，对每一种事态吾人皆可预先订立法规以待之」，但这却是不可能的 (Herbert. L. A. Hart, The Concept of Law, Oxford 1961, p. 125) 。

[3] Herbert L. A. Hart, American Jurisprudence through English Eyes: The Nightmare and the Noble Dream, in: Georgia Law Review, Vol. 11（1977）, p. 969-989; p. 969.

[4] Reid爵士则把古往今来追寻法律成为「封闭完美的体系」这一派阵营的人戏称为「芝麻开门派」，因为这些人认为普通法的完备体系之中已蕴藏了任何案件的解答，它是有求必应的；Reid爵士说道：「曾经有那幺一个时代，人们认为法官造法是极不得体的一件事，而应说法官只是在宣示既有的法律。因此，那些喜欢听童话故事的人似乎就想到了在天方夜谭中，那个阿拉丁的洞穴中藏有普通法体系的整全宝藏；在法官的命令下『芝麻开门』的咒语就给予了他。法官如果还会判错，那是因为他弄错了咒语而开错了门。但如今我们不再相信童话故事了」（引自David Pannick, A Note on Dworkin and Precedent, in: Modern Law Review, Vol. 43〔1980〕, p. 36-44; p. 36-37）。

[5] Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously（以下简称TRS）, Cambridge （Massachusetts）1978, p.33。Dworkin教授所批判的代表法官造法的「裁量」（discretion），如他自己所说明的，是专指「强意义的裁量」。另外，「裁量」在德国法学上所用的字是Ermessen，其指的意思和Dworkin教授所批判的意义极为不同，在德国法学中，Ermessen并不指法官造法，而仍是「用法」，是指法律授权给予法官及公务员的法定选择或判断空间。有关裁量的种种意义，笔者在拙著「法学方法论与德沃金」（北京，2002：中国政法大学出版社）一书第25-37页有详细的说明；该书并对Dworkin的整个学说做了通盘的介绍。

[6] 参阅 Hart，The Concept of Law，同注二p. 105-106及 p. 245-246.

[7] 参阅 同上，p. 203-205.

[8] Donald H. Regan 评述道：「Dworkin似乎是以把普通法视为基于根本道德原则的体系的这一种古老的观念在操作法律…」（Glosses on Dworkin: Rights, Principles and Policies, in: Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence〔hrsg. von Marshall Cohen〕, Totowa-New Jersey 1984, S. 119）。

[9] TRS , p. 40.

[10] 参阅 同上，p. 22-23.

[11] 参阅 同上，p. 24-27.

[12] Alexy 教授认为个人权利与的群体善之关系是极为复杂，而绝非一目了然的；他举了四类关系：「一个个人权仅仅是实现群体善的工具」、「一个群体善仅仅是为了实现个人权利」、「一个群体善是一个状态，在此状态中，授予个人权利的规范得以生效或被实现」、「个人权利与群体善之间既不存在目的／工具关系，也非等同的关系」。对比，Alexy有略加以解说（Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, Frankfurt a.M. 1986, p. 98-99）。

[13] 「例如德国Rheinland-Pfalz邦之邦宪法（1947）可为一适例，其第一条第二项规定：国家之目的在于保障个人的自由及人类之独立自主，并经由公益去促进个人及国内国体的福址；第三项规定：公权力之权利与义务须以自然法所确定之公益的前提要求为根据并受其限制」（引自 李建良，从公法学之观点论公益之概念与原则〔国立中兴大学法律系 硕士论文〕，1986，32-33页）。

[14] 例如德国基本法第十四条第二项即规定：「财产权负有义务，其使用必须同时有助于公共利益」。而在德国及台湾的民法中，对于不动产之所有人亦加诸许多促进公益的义务财产（参阅同上，59页及72页）。

[15] 「原则既可以关涉个人权利，也可以关涉到群体的善。…在〔德国〕联邦宪法法院的司法宣判中，提供了大量的例子左证群体的善乃是原则的对象。其范围由国民健康到能源供应，到保障食物供给，还延伸到避免失业、又到保障军队的内部结构安定，及德国的国家安全及自由民主体制」（Alexy, 同注十二，p. 98）。

此外，德国法学界亦早已看到基本人权的「（绝对不可侵犯的）核心」之问题，也就是说，国家固然可以立法限制基本人权，但是有一些「核心」的人权，是国家或一个团体在任何情况下也不能加以设限或侵犯的；这个想法，在德国宪法（基本法）第十九条第二项已明订出来：「没有任何一种情况可允许基本权的本质内涵遭受侵犯」。这个宪法条文规定对基本人权设限的界限，即不可以伤及基本人权的本质内容，故被学界称为「限制的限制」（Schrankensschrancken）；这是要防止国家为了公益之名，凭立法的手段便可漫无边际地限制基本人权，即防止基本人权完全落入立法者的支配之下（参阅 陈慈阳，基本权核心理论之实证化及其难题，二版，台北 2000，109页及,127页）。

现在，我们再来看代表许多对抗功利主义的人权热切拥护者的Rawls之名言：「每个人都有一种立基于正义的不可被侵犯性，甚至整个社会的福祉也不能扬弃这种不可被侵犯性」（John Rawls, A Theory of Justice, Cambridge〔Massachusetts〕 1971, p. 3）。Rawls这句听起来崇高无比的话固然是正确的，但是，我们不要以为所有个人权利都属于绝对不可被侵犯的范围。若是说一切个人权利全部都不受公益考量的限制，那只是幻想，何况，如前所述，「公益」有时正是指「他人的人权」。但另一方面，功利主义者显然也没有理解到的确是有基本人权「不可被侵犯的核心」；例如，某一个山寨的土匪头看上了桃花村的某位小姐，若是村民交出该小姐则可全村平安无事，否则要屠杀全村，在这种情况下，已触及这位小姐的基本人权「核心」，因此功利主义者并无平理由要求这位小姐为大家牺牲。

当然，哪些是基本人权「绝对不可被侵犯的「核心」，是一个学界争议不休、讨论的文章早已汗牛充栋的难题，而且有待个案判断；但在一般状态下，例如生命、身体健康及完整、贞操、婚姻及性自主，应属于个人无论如何也不能因公益而被强制要求牺牲的核心人权。

[17] 参阅 TRS, p. 23.

[18] 参阅 同上，p. 27.

[19] 同上p. 28.