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林来梵：规范宪法的条件
行政法论坛
规范宪法的条件
林来梵
(林来梵，福建福州人，现任香港城市大学法学院中国法与比较法研究中心研究员，法学博士(留日)；专攻宪法学、比较法学、公法理论；主要著作有：《从宪法规范到规范宪法:规范宪法学的一种前言》(专著),《中国的主权、代表与选举》(日文版、专著)、《中日·日中法律辞典》(日文版、合译著)、《中国的人权与法》(日文版、合著)，论文散见于《中外法学》(北京大学)、《法学家》(人民大学)、《法学研究》(中国社科院)、《立命馆法学》(日本立命馆大学)以及Columbia
Journal of Asian Law (美国哥伦比亚大学)等学术杂志。
不讳言在国外接受学术训练的过程中，曾受日本法学的濡染,其中包括原京都学派余风的影响，以及规范主义的启迪。目前,针对当下中国公法学的状况，其主要的学术主张是：将"事实"与"价值"相对分开，以完成"方法的解咒"；在此基础上"围绕规范形成思想"，建构"规范(宪)法学"。
在世俗生活中，自认乃性情中人，热爱自己的朋友，重视从友谊中享受幸福感；此外，偶尔也写诗，以表达"剩余的思想"，虽多属言志、自娱，但亦曾在日本、香港等地的文学刊物上发表过《狗的主题》、《公的蜡黄的瘦狗》等若干作品。)
本文的删改版曾以《规范宪法的条件与宪法规范的变动》为题发表于《法学研究》1999年第2期，后经补订, 收入笔者的新着《从宪法规范到规范宪法: 规范宪法学的一种前言》一书,
法律出版社2001年5月版，页263-293。此处又有若干修订。
一、引言
在当今我国的法律体系中﹐没有任何一部规范性文件像宪法这样重要﹐也没有任何一部规范性文件像宪法这样不重要。
这两个吊诡的命题之所以均可成立﹐是因为前者揭示了一个应然的规范要求﹐而后者则道破了一个实然的客观事实。二者之间的相互倚立与背离﹐构成了当下我国宪法实践中的一个重要悖论。这个悖论，揭示了我们的宪法规范所陷入的一种类似于被"捧杀"的尴尬处境：一方面被高高地推崇为"根本法"、"母法"；另一方面却从这"最高法"的位阶上"滚落"下司法殿堂的台阶﹐甚至有可能"滚落"到中国力图迈向"依法治国＂的脚底。
大激荡的时代，总是对宪法规范本身提出了严峻的挑战。在自二十世纪七十年代末以降的风起云涌、波澜壮阔的改革开放浪潮以及当下所推行社会主义市场经济的伟大实践中，实在的宪法规范不得不时常被熟视无睹、忽略不计，甚至受到了各种"非规范行为＂或"超规范行为＂的无情冲击。这种复杂的宪法现象，对我国宪法学提出了一连串近乎是诘难性的课题，从而使向来一本正经的宪法学者们无不陷入一种困窘之中。其间，宪法理论的权威往往与宪法权威一起受到轻薄的挑战，而宪法理论的状况，也一如宪法秩序那样乱象纷呈。许多学者担忧：在中国这样一个本来就缺少悠久宪政传统的国家里，实在的宪法规范如此无足轻重地沉浮于变动不居的时流，在此情形之下，究竟应如何确立那种有赖于宪法安定性的宪法权威，进而确立起又以宪法权威为表征的宪法秩序，最终实现依法治国（the
rule of law）的核心内涵呢？
在此，人们似乎又遭遇到了另一个悖论，即坚持改革开放与维护宪法秩序之间的悖论。
面对上述两个悖论，我们当然只有超越那种以宣传宪法精神、解说（而非解释）宪法内容的传统理论模式，而去探究更为本源的、更为形上性的、真正以宪法规范为轴心而展开的宪法现象，才能在理论上超度出形而下世界的那种"无常＂的苦海。
本文正是笔者基于上述问题意识而力图作出的一种理论上的尝试。笔者将首先分析了当代国际比较宪法学的权威K·罗文斯坦在其有关宪法分类的理论中所界定的一种宪法类型、即所谓的"规范宪法＂(normative
constitution)，进而将这种"规范宪法＂从作为宪法规范的一种理想类型引申界说为宪法规范的一种理想形态，并在此基础上着重探究了该种宪法生成的三种条件：即规范宪法的内部条件、外部条件以及规范宪法生成的动态条件。通过本章的透析，我们将至少认识到：宪法规范的效力并非自足地成立于规范上的自我设定，宪法规范只有升华为"规范宪法＂才能获得实效性；而当今我国宪法之所以没有完全产生"最高法＂的效力，甚至反而在时代浪潮中备受冲击，其深层的原因正在于此；然而，这不能归咎于改革开放和市场经济，因为对于中国来说，这个时代正是规范宪法的"创世纪＂的时代，是成熟的宪政体制在诞生之前所必然经受的一种痛苦的前奏。
二、规范宪法及其内部条件
实在的宪法规范的存在，既不构成实现立宪主义的必要条件，也不构成实现立宪主义的充分条件。在这两个命题之中，第一个命题有英国的例子为证。法国人D·托克维耶（De
Tocqueville）曾经断然地说"英国没有宪法＂，美国的T·潘恩（Thomas Paine）更指摘英国"拿不出一部宪法＂，但人们并不会否认英国是一个具有优良宪政传统的国家。甚至也正因为英国并不为实在的宪法规范这种"礼法＂所拘而能自行宪政，所以我国已故的宪法学家何华辉教授曾经盛赞"足见英国人具有优良的宪政素质，英国作为近代宪政运动的开拓者并非偶然＂。然而，要理解上述的第二个命题，则可能颇费周折。当代中国宪法学界似乎也是在进入了20世纪90年代以后，才真正开始透彻地理解这一谛见的。
其实，纵有宪法之名，而无宪法之实，并非一种匪夷所思的宪法现象。1789年法国《人权宣言》第16条宣称："凡权利无保障和分权未确立的社会，就没有宪法＂。如前所述，这一经典的宪法规范无疑宣明了立宪主义的一个非常重要的原理和准则，但其深刻、然而却是朴素的思想底蕴，并不需要人们沉吟两百多年。至少列宁也曾经指出："当法律同现实脱节的时候，宪制就是虚假的；它们是一致的时候，宪制就不是虚假的＂。
有关这个道理，我们可从一个宪法分类的理论中得到彻底的解明。
当成文宪法与不成文宪法、钦定宪法与民定宪法、刚性宪法与柔性宪法这些传统的宪法分类的学理意义逐渐被宪法自身的历史磨蚀之后，20世纪50年代出现的K·罗文斯坦的存在论式（ontological）的分类理论就备受重视。因为这个分类方法克服了传统分类方法的那种徒具形式的缺陷，为宪法分类本身带来了实质性的意义。
根据这种分类理论，宪法可分为规范宪法（normative constitution）、名义宪法（nominal constitution）和语义宪法（semantic
constitution）三种。
首先，罗文斯坦认为：一个国家、一个社会要产生出名实相符的宪法，即"成活的宪法＂，就要向它提供对其成活是恰到好处的"水土条件＂。具体而言，要实现立宪主义，权力持有者和权力对象双方都有必要从那种专制主义统治技术的传统习惯中觉醒过来，而宪法仅仅具有法律效力还不足以成为成活的宪法，它必须在国家和社会的怀抱里成长；反之，国家和社会也必须在宪法的臂腕之内立足。易言之，宪法与社会必须进入一种"共同栖息＂的关系。在这种情形之下，宪法的规范驾驭着政治过程；相反，权力的运作也能"适应和服从＂宪法规范。这种情形之下的宪法，就是规范宪法，它犹如"一件合身的、并且经常被穿著的衣服＂。不言而喻，在罗文斯坦看来，西欧以及美国等国家的宪法就是这种规范宪法的典型。
接着，罗文斯坦指出：宪法的这种"规范性＂并非宪法规范自身可以设立的，而是有赖于实践的检证。即使某种宪法在法律上具有效力，但现实中的政治过程的动态并不依照它进行，那就表明这种宪法的规范性或现实性尚告阙如，这种宪法就是名义宪法。名义宪法往往是从欧美输入的"宪法制成品＂，一般见诸那些迄今为止本身属于殖民地或封建农业社会的国家，当其处于西方式的立宪主义来临之前所特有的那种"精神上的潜伏期＂、"政治上的成熟＂尚未实现之时，就可能只拥有名义宪法，如二战后的拉丁美洲以及亚、非的各个新兴国家即然。名义宪法像一件过于宽大而不合身、因此需要放入柜底等待"国民的身体＂成长的那种衣服，但它具有教育启发的功能，而且遗憾的是，这种功能就是它目前最重要的功能。不过，这种宪法的目标是在较近的或较远的将来，能够获得充分的规范性，即能够驾驭权力过程，而不再屈服于权力过程的动态。罗文斯坦还指出：有些国家的宪法之所以成为名义宪法，是由于社会经济诸条件尚未成熟，如缺少政治上的教育和训练、不存在独立的中产阶级等原因使然，在这种情况之下，从先进国家输入的宪法规范自然不可能与权力过程的内在诉求达到完全的一致，然而这些国家经过"长期的进修＂，最终亦可以进入"宪法的规范主义＂阶段。
至于第三种宪法的语义宪法，它也可能在政治生活中得到有意识的活用，但往往被作为掌握权力的一种宣言手段或点缀物。本来，成文宪法的使命就是要制约权力，在宪法规范的框架之内为现实社会的各种势力提供各种自由活动的可能性。但在语义宪法之下，动态的社会却滑入一种"活动的自由被阻止＂的轨道上去。罗文斯坦认为当年的苏联以及东欧社会主义国家的宪法即属此类的语义宪法。他断然指出："如果继续运用明喻的话，那幺，语义性的宪法，就决不是真正的服装，而只是一种化妆罢了＂。
在阐明了上述的分类理论之后，罗文斯坦表示：这种分类法并不是一种超越于某种"有必要进一步加以改善和精密化的方案＂的理论。这也许只是一种刻意的自谦之辞。不过，当代日本著名的宪法学家小林直树教授认为：这种分类法虽然获得了比传统的形式化的分类法更具有"实质性的意义＂，然而，由于比较容易混入意识形态的价值观念，所以围绕其分类的客观性就可能聚讼纷纷，而依照这种分类方法的具体操作，也不得不需要周密的实证，为此，这种分类究竟对考察现代宪法的功能具有多大裨益，便值得怀疑了。
小林直树教授的分析是值得重视的。例如，罗文斯坦自己就不否认从规范宪法之中区别出名义宪法的困难性，而小林直树教授则又指出名义宪法与语义宪法之间亦难以界别。如果返观新中国的宪法状况，就会发现小林直树教授的指摘不无道理。罗文斯坦最早是在1950年美国政治学会年会下的一个比较宪法研讨会上提出上述分类理论的，当时，新中国的第一部正式的宪法典（即1954年宪法）尚未诞生。但时至今日，人们依然很难在名义宪法与语义宪法之间为新中国的各部宪法定位。
另一位在当代日本宪法学界中颇具思想个性的学者小林昭三教授，则从上述的存在论式的分类中解读出罗文斯坦作为西洋人对西洋（文明）的执着以及"对西洋优越（时代）的眷恋＂，并尖锐地指出：透过规范宪法的类型，同样也可以窥视出西方国家籍"近代＂以"支配世界的惰性或残滓＂。
然而，小林直树教授所肯定的这种分类的实质性意义也是不容忽视的，在这一点上，它毕竟超越了过去的各种形式主义意义上的分类方法。正因如此，芦部信喜教授更予以高度的评价。而且，谁也不能否定：这种存在论式的宪法分类理论在逻辑上是足以可以成立的。在具体操作上，如果我们将"名义宪法＂与"语义宪法＂整合为与"规范宪法＂相对称的"非规范宪法＂的概念，或者承认从"名义宪法＂与"语义宪法＂概念中可以分别派生出"名义宪法性条款＂与"语义宪法性条款＂，并用以对宪法规范的具体认知，那幺，罗文斯坦宪法分类理论本身所具有的"实质性的意义＂，还将得到进一步的提高。当然，这种分类不可能完全挣脱意识形态上的纠葛，然而像小林直树教授这样的一批当代日本宪法学家，本身也往往重视从社会、经济制度的角度上把宪法分为资本主义宪法与社会主义宪法，而这种分类本身亦同样不可避免地要触发意识形态上的价值判断。这样看来，任何一种分类的方法，只要它超越出单纯形式化的分类，就往往不可避免地伴随着某种程度的意识形态上的纠葛。这也许就是我们这个时代宪法学的宿命，或者说是它获得小林直树教授所谓的"实质性的意义＂的一种代价。
至于文明论意义上的西方的"近代＂或"现代＂问题，亦不便过于多地苛求罗文斯坦。对于所有已经接受了"现代化＂这一概念的后进国家来说，试图全盘否定罗文斯坦所谓的"规范宪法＂这一宪法类型的理想形态﹐往往是力不从心的。因为在很大程度上，"现代化＂这一概念本身就是以西方为中心、以西洋文明为理想形态的一种假设。对于中国来说，情况亦然。我们可以反对"全盘西化＂，但同样无力全盘否定西方的一切文明成果。对于那些力图实现真实意义上的立宪主义的非西方国家来说，最务实的态度之一，无非就是尽快着手探索如何创造一种于适合本国、本民族的规范宪法的成长和成活的社会政治经济诸条件而己。
在此值得强调的是：诚如罗文斯坦所言，这种存在论意义上的分类，并不以分析宪法的实质和内容为能事，而是以把握权力过程的现实与宪法规范之间的对应关系为诉求。换言之，他所强调的宪法的"规范性＂，不单纯是宪法规范层面上的内在特征，而是宪法规范的现实机能。这的确是任何欠缺悠久法治传统和立宪主义历史的社会所必须重视的问题。日本著名的法理学家尾高朝雄教授早在1942年就曾经把"法的效力＂一分为二：其一是意味着规范作为事实的要求、即法对事实之要求的那种"妥当性＂(Gültigkeit)，表现为规范层面上的效力；其二则是意味着规范作为事实的状态的那种"实效性＂(Wirksamkeit)，表现为事实层面上的效力。尾高认为，规范的"妥当性＂与"实效性＂时常存在龃龉，然而所谓"法的效力＂正是处于二者的相互契合之中。罗文斯坦所言的宪法的"规范性＂，其实乃相当于尾高朝雄所言的一种法的"实效性＂而已。
就这一点而言，罗文斯坦有关宪法分类的确为我们提供了一种具体的启示意义。这种意义可主要表述为：既然规范宪法这种理想的宪法类型是在宪法规范与社会现实相互进入一种"共同栖息＂的状态之下出现的，那幺，这种规范宪法的规范本身所具备的内在构成条件也就是至关重要的了。从社会现实的方面来看，权力过程必须适应并服膺于实在的宪法规范；而从宪法规范的方面来看，它本身也必须能够统合纷繁复杂的社会现实，使之纳入自己的框架。这里存在一个宪法规范的内面问题，即宪法规范的内在品格、内在机能的问题。一旦某一部宪法规范具备了这种品格或机能，那幺它就具备了成为规范宪法所必备的一种内面条件。笔者认为，这种内面条件至少体现为以下几个简单的要求：(1)具有规范的确定力；(2)值得无条件地被推定为"完全合理＂的、从而值得注释宪法学的信赖；(3)为此值得予以保障、也被认定为必须予以保障。总之，我们所说的"规范宪法＂(normative
constitution)不仅应具有最高法的"妥当性＂，而且在实际上也具有最高法的"实效性＂。
现行的中国宪法具备了上述诸种具体的内面条件吗？要作出肯定的回答﹐显然是令人踌躇的。有学者提出了"非规范行为＂这一概念，认为在改革开放过程中必然要破除原有的某些制度和规定，打破一定领域、一定范围的旧秩序。但这些行为中存在着"无序的＂、即"非规范＂的特征，这就是"非规范行为＂。
其实，如果借用这一概念进行分析的话，那幺我们可以看出，在当今的中国，所谓的"非规范行为＂首先本具有一般的意义，并存在着某种恒态化的倾向，其次作为其中一个具体的表现，才是宪法规范在改革实践中不断受到冲击、不断处于变动之中。然而，值得注意的是，从整个宪法现象来看，似乎是那些本应服膺于宪法规范的对象在冲击着宪法规范，但从宪法规范的内面来看，正是因为自己属于一种非规范宪法的宪法规范，才致使它本身不得不被熟视无睹、忽略不计，乃至被轻而易举地冲破。
这从另一个方面也可以得到说明。因为在所谓"非规范行为＂的构成之中，首先就不能排除宪法制定权力的作用。
宪法制定权力（constituent power），又被简称之为制宪权，但它并非一种实在法所赋予的权力。在法国市民革命期间，J·西耶斯（Sieyès,
Emmanuel Joseph, 1748-1836）从所谓的第三等级、即市民阶级的立场出发，主张必须在原理上将"制定宪法的权力＂(pouvoir
constituant)与"被宪法所制定的权力＂(pouvoirs constitutes)区别开来，前者是后者的依据，而后者则是前者的派生，是一种第二位阶上的权力而己。此后，宪法制定权力理论得到20世纪德国著名的宪法学家C·施密特的继承和发展，成为解读宪法规范的一个重要学说。当然，宪法制定权力概念也曾被批评为是一种具有形而上学性质的、超法的、超验的观念，故而有可能被意识形态的纷争所利用，然而，正像大多数日本的宪法学者所肯定的那样，它在宪法学上乃是"十分有用＂的理论。
根据这个理论，在我们所言"非规范行为＂的构成之中，至少包括着两种不同性质、不同层次的东西。一种是以宪法规范为依据的各种权力的作用；另一种则是超越于实在的宪法规范之上的力量、即宪法制定权力的作用。当前中国宪法的失范现象，虽然不能排除宪法所制定的各种权力在从中作祟，但在很大程度上则可理解为乃是由于宪法制定权力作用的结果。如果严格地从规范宪法学的角度来看，宪法制定权力的作用是完全无可厚非的，因为我们基本上只能接受"主权者的命令＂，接受宪法制定权力作用下的既定结果。更有甚者，宪法制定权力作用的形态往往也是非常复杂的。在特定的历史条件下，不排除它可能推动着各种的"被宪法所制定的权力＂进行作用。为此，那种视宪法规范的变动为宪政之畏途，一味笼统地否定"非规范行为＂的看法，似乎也是值得商榷的。
当然，要验证这一论断，我们必须解明一个至关重要的疑问，即：通过宪法规范的变动过程，中国宪法是否可能逐渐"震荡＂到规范主义的阶段。有关宪法规范的变动问题，我们拟将在下文中加以具体分析，而在此之前，首先有必要探究一下规范宪法成长和成活的社会政治经济条件，即规范宪法生成的外部条件。
三、规范宪法的外部条件
勿庸赘言，一般来说，自有国家，就有法律，然而宪法却是"近代＂这一特定历史阶段上的产物。如果我们能辩证地解读"近代＂这一概念的特定内涵，那幺﹐这里所谓的"宪法＂则基本上可以理解为罗文斯坦所说的那种规范宪法。
按照前述罗文斯坦的理论，规范宪法就像一种名贵的奇花异卉，而绝不是那种随处曼生的野草。可以想见，这种宪法的生成条件是多方面，凭籍中国人所擅长的那种"全面而又笼统＂的思维定势模式，我们自然能够轻而易举地列举出诸如经济上、政治上以及文化上的各种条件。
然而值得注意的是，罗文斯坦并没有具体分析这些条件，甚至也不屑全面罗列这些条件。而从规范宪法学的角度来看，笔者同样倾向于认为：与其全面地罗列和先验地界说规范宪法的生成条件，倒不如具体地比较考量这些条件的类型及其关系。
那幺，在这些条件中，哪一种条件是至关重要的呢？而这些条件彼此之间的关系又是如何的呢？
许多中国学者认为，宪法最早是在资产阶级取得革命胜利、夺取政权以后，为了确认自己革命的成果而被制定出来的。显然，这种看法深受毛泽东在《新民主主义的宪政》一文中有关宪政、宪法的经典表述的影响。该经典表述为：
世界上历来的宪政，不论是英国、法国、美国，或者是苏联，都是在革命成功有了民主事实之后，颁布一个根本大法，去承认它，这就是宪法。
作为我国马克思主义的一位经典作家，毛泽东的思想是非常深刻的。他在《新民主主义的宪政》中的这句话语（parole），内涵之曲折、意蕴之玄妙，实在颇堪玩味。
第一，毛泽东的这个经典表述似乎是在为宪法定义，但实际上，其开头的"世界上历来的宪政＂中的"宪政＂，却不能理解为"宪法＂，否则便与无法对应这句话后面的英国例子。因为众所周知，英国并未颁布过一个什幺"根本大法＂。
然而，事实上，毛泽东有关宪法、宪政的这个经典表述，对当代中国宪法理论的影响却是相当深远而又广泛的。如前所述，许多学者在给宪法定义时，都套用了毛泽东的这个表述。其中，最典型的例子是认为"宪法是统治阶级把在革命斗争中提出的民主思想和原则上升为国家意志，形成制度和法律，·······宪法是民主制度化、法律化的基本形式，是对客观上已经形成的民主事实的法律确认＂。在这个定义的行文中，毛泽东那句经典表述的血脉清晰可辨。
第二，那幺，毛泽东那个经典表述中的"宪政＂一词，可以理解为不折不扣的"宪政＂（constitutional government）吗？从逻辑上说，显然又是不可以的。诚然，世界上许多国家在"革命成功有了民主事实之后＂，往往"颁布一个根本大法＂，即所谓的宪法。但这并不等于只要颁布了一个宪法，就可以证明其"革命成功有了民主事实＂。理由很简单。至少我们可以看到：其实，历史上除了名符其实的民定宪法之外，还有钦定宪法，这些宪法大多恰恰是统治阶级为了防止革命，把革命消弭于未然状态之中而制定出来的。反之，如果企图仅以颁布了一部宪法去证明"有了民主事实＂，那幺，那部宪法则可能是罗文斯坦之流所诟病的那种"语义宪法＂了。
第三，更为重要的是﹐仅就那句经典表述而言，毛泽东主要是侧重于宪政、宪法的政治内容，即"革命成功有了民主事实＂这种要素。然而，"革命＂是如何产生的呢？倘若从马克思主义的观点出发，我们无法否定宪法产生的必然性归根结底总是受制于那些社会经济因素。同时，我们还必须认识到：在特定的历史条件之下，这些社会经济因素往往比政治因素更加重要。综观近代历史上的各国立宪国家，均是先有了社会产业在一定阶段上的发展，而后才有了资产阶级革命的。
其实，就宪政、宪法产生条件之中的政治要素而言，也不能单纯地、机械地理解"革命成功有了民主事实＂这半句话。实际上，资产阶级宪法在资产阶级革命成功之初所确认的所谓"民主事实＂，的确具有一定的欺骗性和局限性。这是无论如何也难以否认的历史现实。相反，如果机械地、教条地理解了毛泽东的那个经典表述，我们就往往可能忽略了宪法产生的社会经济条件，而去片面地、过分地强调其政治条件，以为只要革命的旗帜飘扬在敌对阶级的牙城上面之后，名符其实的宪法就会从天而降，立宪主义也可水到渠成。
当今我国的宪法学者恰恰具有这种理论倾向。然而，究其滥觞，这种倾向其实早在我国近代时期就已开始形成。
梁启超可谓是近代历史上第一个真正理解到"宪政＂真实内涵、并在此基础上形成了一个比较系统、精致的宪政思想的中国人。他虽然"流质易变＂，但自始至终跳不出一个思想上的怪圈。他较早认识到"欲君权之有限＂和"欲官权之有限＂，均"不可不用民权＂，即朦胧地认识到：第一，宪政的真义在于规范和制约政治权力；第二，规制权力的手段就是依靠"民权＂，具体地说，主要就是"开设国会＂，使"立法权＂掌握在"全国人民手中＂。但当他在海外流亡日久，并对日本以及西方国家宪政成功的原因有了较为深刻的认识之后，则以为当时中国问题的症结在于民智未开，人民难以成为立宪主义的承担者，尤其当他于1903年访问美国、通过考察当时美国华人社会的状况并获知华人社会的劣根性之后，便彻底成为一个悲观的改良主义者，成为理性的君主立宪主义思想的代表人物。
梁启超也曾一度对卢梭的社会契约论推崇备至，但当他接触到法律实证主义后，便断然地与"卢梭之流＂挥手告别，然而，实际上他并没有在方法论上摆脱重视国民参政的理想与面对"民智未开＂现状之间的矛盾，而仍然继续强调"立宪政治非他，即国民政治之谓＂云云。
作为"近代中国资产阶级启蒙思想家＂，梁启超与十七世纪英国资产阶级启蒙思想家洛克的思想形成微妙的对照。众所周知，洛克也主张实行君主立宪制，但他更重视通过分权、而不是仅仅重视通过立法权来限制君权，更重要的是，他只是把实行分权的君主立宪制看作保护私有财产的最好形式；洛克也主张国家统治权的至上性，但他认为建立国家的主要目的就是保护私有财产，更重要的是，他从自然法思想的角度把人的"生命、自由和财产＂看作人的天赋权利。与洛克相比，梁启超忽视了保护私有财产权的历史课题，而这一历史课题恰恰是那个时代最重要的历史课题。从这一个意义上说，他的思想并没有充分地表达了当时新兴的中国资产阶级的最根本的利益，尽管他也曾提出"奖励资本＂的主张。当他把当时中国的"民智＂状况看成是中国实现宪政问题的症结之时，他自身的思想也便形成了一个症结：即过于重视立宪主义的政治条件而忽略了其经济条件。
梁启超的思想倾向，作为中国宪政思想的一个嚆矢，如果不说其影响至为深远的话，至少也可以说它概括地像征了此后中国宪法历史中的一贯偏向。当代美国哥伦比亚大学A.
J.内森（Andrew J. Nathan）教授曾在整理并分析了自清末《钦定宪法大纲》直至1982年宪法为止的十一部中国宪法性文件中的有关政治权利条文之后承认："在中国二十世纪的改良和革命的各个阶段，政治权利一向尤受重视。它被写进所有的中国宪法之中，比许多西方的宪法之中的规定更为精密，更被强调＂。而时至今日的中国，强调国民性改造的论调，仍然不绝于耳。
其实，类似这种问题，既可以视为政治参加能力的问题，又可以纳入文化论的范畴。
作为政治参加能力问题，可以通过政治参加过程来加以解决，因为，宪政本身就具有内在的教育功能。而一旦离开社会经济条件抽象地谈论"民智＂状况问题，则往往会导致一种二律背反的结局。众所周知，在中国宪法史上，从梁启超的"新民说＂，到孙中山的"训政论＂，这类理论后来终于从南京国民政府时代开始，结出了一颗名曰"训政体制＂的苦果。
而作为文化论上的问题，我们则必须注意到：由于近代以来西方文化的播散，在非西方国家必然出现相对于"先知先觉＂集团而存在的"后知后觉＂群体，为此，所谓"民智＂状况，从某种意义上说，仅仅是西方文明与非西方文明之间差异的一种折射罢了。在实现立宪主义的过程中，并不值得长期为这样一个问题长吁短叹，甚至顿足捶胸。
近代以来中国宪政思想中的这种偏重政治因素的倾向，与实现宪政历程的整个历史事实之间，似乎也存在着互为表里、互相对应的关系。它表明：近代以来的中国宪政，不仅在思想上曾经存在过偏向，而且在实践中也曾经准备不足。有关这个问题，我们可从清末的"预备立宪＂和日本明治初期君主立宪过程的对照中得到颇为意味深长的启示。
如所周知，清末的"预备立宪＂被认为"是中国历史上最后一个封建君主专制王朝在它濒临灭顶之前抓到的最后一根救命稻草＂，其"欺骗性＂向来备受指摘。但"预备立宪＂之谓，本应颇有深意，实在值得玩味。
第一，"预备立宪＂这一历史概念，必然地被刻上了"自上而下＂实现宪政模式的烙印。这种模式以德国、日本为典范，有别于英、美、法等国家"自下而上＂地实现立宪主义的那种历史模式。当时清末的"预备立宪＂，正是从日本明治维新那里得到刺激和启示，并几乎完全仿效日本君主立宪实践的一次历史事件。这就决定了，"预备立宪＂活动中的主体作用，必然被期待于上层统治集团，即惟以上层统治集团去推动立宪。而上层统治集团及其思想代表也确信在社会现状落后于国家理念的历史条件下，上层统治集团可以牵引着社会向前迈进，并达致近代化的目标。
这种模式很容易抵消了来自同样推动实现宪政的那种"自下而上＂的社会力量，尤其是当这种模式被贯入了"社会的纤夫＂们的信念、或者成为一种片面的认知模式的时候，"自下而上＂的社会力量便更可能受到忽视乃至抹杀。而事实上，日本在近代实现君主立宪过程中曾经有波澜壮阔的自由民权运动，中国清末预备立宪时期亦有强劲的立宪派运动。无论是日本近代的君主立宪还是中国清末的预备立宪，都是"自上而下＂与"自下而上＂这两股力量的协力互动，而后者正是推动前者的一种力量源泉。
第二，"预备立宪＂这一历史概念，蕴含了一个明确的理论前提，即：实现立宪主义、尤其是在"社会现状落后于国家理念＂的后进国家实现立宪主义，必须进行宪政的准备。
然而，"预备立宪＂时期，上下两股社会力量到底做了什幺样的具体准备呢？
从"自下而上＂这一方面看，立宪派忙于结社活动，主张开设国会、实现责任内阁制；而从"自上而下＂这一方面来看，当时清朝政府派遣大臣出国考察宪政，并着手改革官制、设立资政院和谘议局以分别作为国会和地方议会的雏形。
凡此种种，基本上都倾向于着重政治方面上的准备。从表面上看，朝野双方的许多举措以及当时的社会现像，与当年日本明治君主立宪的准备过程似乎毫无二致，但实际上则与明治君主立宪的整个蕴酿过程大异其趣。
在十九世代七十年代，清末的中国开展了"洋务运动＂，无独有偶，日本推行了"殖产兴业＂，双方主要都是统治集团的成员通过从欧美购买机器来移植西方式的近代工业。当时中国出现了官营企业、官督商办企业和官商合辨企业，而日本则同样出现了官营企业以及许多半官半民的企业。然而，这段历史的结果是：日本最终产生了近代企业，顺利地走上了所谓的"自上而下＂的近代化道路；与此相反，中国却没有实现向近代企业社会的转化。
其实，起初中日双方的官营或半官半民的企业，彼此均存在过类似的流弊：一是经营备受官方的规制和掣肘，效率颇为低下；二是这些企业不但没有促进民间企业的勃兴，实际上反而在一定程度上阻挠了民间企业的兴起。
面对这种情状，并鉴于自由民权运动的压力，明治政府于明治14年（1881年）宣布10年后颁布宪法（实际上颁宪于1889年），并在此前后（主要在1874年至1893年）把官营企业和半官半民企业大规模地拋售甚至无偿赠送给民间。日本学者认为：通过这个举措，资本活动的自由以及代表资本势力的经济活动的自由得以实现，这对日本资本主义的发展和近代国家的确立都具有划时代的意义。
而反观当时的中国，官营企业、半官半民企业长期与外国资本、外国势力相互勾结，共同排挤民营企业。在此情形之下，1911年5月，满清政府公布铁路国有化令，致使四川等地掀起以「铁路民营」为诉求的「保路运动」，结果以此为契机暴发了辛亥革命，中国清季君主立宪主义的理想也终于成为泡影。
近代中日两国君主立宪主义的成败事实，对我们诚然具有发人深省的启迪意义。既然连日本明治君主立宪的成功都需要有一定的产业发展作为经济条件，更遑论一般的立宪主义的实现了。如前所述，罗文斯坦认为，一个国家要产生出规范宪法，就要向它提供对其成活是恰到好处的水土条件。罗文斯坦没有具体地展开论述这些条件，在他零散的表述中，似乎也比较重视政治因素。但是，规范宪法成活的水土条件究竟是什幺呢？综上所述，我们可以大胆断言：规范宪法是产业社会发展到一定历史阶段的独特现像，而未必是迄今为止许多中国宪法学者所说的那样是"革命成功有了民主事实＂之后的普遍产物。
从这个意义上说，当前中国社会主义市场经济的形成和发展，对于将来中国规范宪法的形成也具有至关重要的意义。如果说，社会主义市场经济的发展必然带来中国社会产业发展，那幺可以肯定，这种社会主义市场经济的作用力，正在为将来中国规范宪法的形成和发展创造条件。对于规范宪法的形成来说，这就是一种不可或阙的历史准备，一种不能不加以完成的历史课题。
四、宪法规范的变动现象
基于前述的分析，我们可以认识到，改革开放和市场经济的时代乃是中国的规范宪法的创世纪的时代，是成熟的宪政体制诞生之前的痛苦的前奏。值此之际，某些实在的宪法规范的确必然受到"非规范行为＂或"超规范行为＂的冲击，但其实这其中蕴含着宪法制定权力的作用，为此，即使某些宪法规范受到冲击，又何足为惜呢？
然而，笔者并不想无所顾忌地为所有的实在的宪法规范的变动现象喝采。如前所论，迄今为止，中国的实在的宪法规范之所以发生如此频繁的变动，稳定的宪法秩序之所以难以形成，意味着中国尚未形成类似于规范宪法意义上的宪法规范。在此意义上，我们重视规范宪法形成的条件，强调宪法制定权力的作用，欢呼中国的改革开放，而这本身也蕴含了现行宪法的一个内在的基本原则；但另一方面我们也应当意识到：依法治国（the
rule of law）的核心内涵就是实现宪法政治，而成熟的宪法政治又需要一个稳定的宪法秩序，尤其是在中国这样一个本来就缺少悠久的宪政传统的国家里，维护宪法的安定性，确立宪法的权威，的确是实现宪法政治、实现依法治国的最起码的前提条件之一。
在此，我们面对了一个难以绕开的悖论，即坚持改革开放与维护宪法秩序之间的悖论。
这种悖论时常地介在于人们的思路之中。近年出现的"良性违宪＂论，就是中国法理学者为了克服这个悖论的一个不甘寂寞的理论尝试。这个理论认为：改革开放以来，中国出现了不少表面上看似违宪，但实际上却符合历史发展趋势的事件，这种宪法现像就是"良性违宪＂。
"良性违宪＂论虽然也强调对"良性违宪＂事件的有条件的限制，但基本上是倾向于通过确认"良性＂这样一种强烈的价值判断，率直地为改革开放的实践所引起的对实在的宪法规范的冲击现象辩护。
"良性违宪＂论的出现，先后引发了三个重要回合的争论。否定"良性违宪＂的论者主要认为："良性违宪＂也是违宪，甚至比"恶性违宪＂更为可怕，因为它可能助长那种无视宪法权威的倾向；至于改革开放中出现的宪法规范与现实要求之间的冲突，可以通过修改宪法的法定形式加以解决，而不可期望"法外解决＂。值得关注的是，这场争论最终还引出了其它学者的相关论点，其中尤以韩大元教授的观点最为值得重视。
韩大元教授首先认为："规范与现实的冲突与违宪状态应作区别＂，即"宪政运行中出现的冲突，并不必然表现为违宪＂，其中有可能是属于"正常的冲突＂。对于这种冲突，"我们可以通过宪法解释权的运用加以解决＂，"当宪法解释权的运用达到极限时＂，才"可采用宪法修改的方式，使社会基本的要求通过正常的宪法程序得到解决＂。
韩大元教授的全体观点中，存在着某种强烈的问题意识，这就是："我国宪政历史的主要教训是轻视规范意识，片面地强调社会政治的必要性，在有意或无意之中形成了轻视宪政的潜在意识，习惯于规范让位于现实＂。这种问题意识与否定"良性违宪＂的论点存在着一脉相通的关系。
笔者基本上认同这种问题意识。因为，宪法制定权力论转告我们：在宪法的根底之下，存在着一种与实在的力的关系密不可分的东西。然而，宪法既然是规定了统治关系的一种根本的法律规范，那幺就不可能把它直接地还原为纯粹的实力关系。也就是说，作为一种规范而被确立起来的宪法，只要力图让现实的权力服膺于斯并形成某种秩序，那幺，凭籍这种内在的逻辑，必然要求产生一种规范和制约现实政治的力量。与其发动实力的物理装置，倒不如凭籍规范价值来实现政治分歧的统合，这就是期待于宪法规范的一种高层次的功能。而长期以来偏重宪法概念中的政治内涵，甚至经受了极端的"法的阶级本质论＂的洗礼的宪法学者，是很难认同这种真谛的。在这个意义上说，韩大元教授的这种问题意识实在值得评价。
当然，这种问题意识与"良性违宪＂论的潜意识之间也同样具有某种暗通妙合之处。那就是：重视实在的宪法规范体系的自足性和稳定性，胜于重视宪法的规范价值本身。这种倾向如果发展到极致，就是一种可以称之为"宪法条文拜物教＂的心理了。勿庸赘言，把实在的宪法条文看作神圣的图腾或庙宇里的神器，这是宪法学处在青铜时代所出现的幼稚病。而就"良性违宪＂论而言，如果我们深入分析，就不难发现，其论者是不忍实在的宪法规范如此无足轻重地受到现实的冲击，为此索性通过贴上"良性＂这一种标签，把许多"冲击＂视为善意行为，以此来缓解朴实的"宪法条文拜物教＂心理中的那种痛苦和紧张。
然而，另一方面，不用说"良性违宪＂论者，就连否定"良性违宪＂的论者也并不否定"良性违宪＂这一概念装置本身的意义。然而令人叹息的是，正统的宪法学却根本无法为"良性违宪＂这一概念提供使之在宪法学框架内足以成立的那种理论依据。纯粹的宪法学可以判断某种国家行为是否"违宪＂或是否具有"合宪性＂，而不可能也不必要去判断是否属于"恶性＂或"良性＂。对某种行为，尤其是对国家行为进行善恶的判断，是一种具有高度的政治色彩或道德色彩的价值判断，必然伴随着错综复杂的意识形态上的纠葛。何谓"良性＂呢？根据"良性违宪＂论者的界说，它主要指的是"有利于发展社会生产力、有利于维护国家和民族的根本利益＂，显然，对这种行为属性的判断，已经超越了法学的篱笆，以致闯入政治（经济学）或社会学的园地里去了。而从自身的理论之中剔除若隐若现的政治寓意，以维护纯粹的规范科学的本色，这是二十一世纪中国宪法理论所面临的第一要务。从这种意义上说，"良性违宪＂论者以及认可"良性违宪＂这一概念的所有论客们，虽然力图造出一个在宪法学中不见经传的概念﹐善意地施舍给处于贫困现状中的宪法理论，但其实质仅是在于"反哺＂传统的理论。进言之，在严格的意义上，"良性违宪＂论本身尽管在认识论上具有意义，但基本上尚属于法理学中的一种理论，而未构成宪法学上的一种学说。
再次，正像否认"良性违宪＂的论者所说的那样，对于纯粹的宪法学而言，一般来说，"违宪＂当然不是宪政主义所追求的价值目标，因而，一旦据此认为"良性违宪＂概念自身不可避免地隐含了深刻的内在矛盾，那幺就不得不把它视为一种闯入宪法学理论系统的"黑客＂(hacker)。更重要的是，现行中国的宪法体制中长期缺乏一种有效的违宪审查制度的机制，与此相应，在宪法理论上，宪法诉讼的概念尚未形成，一整套周详的、严密的违宪审查的原理和规则亦尚付阙如，在此情形之下，无可否认﹕任何"违宪＂、"合宪＂的轻谈，都可能在理论宪法学的界面上沦为空论。这是规范宪法形成之前所无法抗拒的宿命。
最后，正像韩大元教授所指出的那样，规范与现实的冲突，并不必然表现为违宪。只是韩大元教授虽然论及了"社会变革与宪法的社会适应性＂问题，但遗憾的是，在那篇论文里，他并没有进一步具体展开分析。
那幺，究竟在理论上应该如何界说规范与现实的冲突呢？笔者认为：规范与现实的冲突，其实在逻辑上必然有两种正常的结局。第一种是规范最终驾驭了现实，其中最有效的途径是通过发动某种违宪审查制度的机制，判定现实中的某种国家行为违宪，以达致冲突在法律上的消解；第二种则恰恰是一种宽泛意义上的所谓的"规范让位于现实＂的结局，其表现形态往往是引起实在的宪法规范自身的变动，从而照样亦可达致冲突在法意义上的消解。这正是我们在此要着重分析的一种宪法现象。
实在的宪法规范的变动，在学理上又被简称之为宪法变动，它具有多样性的表现形态，其实质在此实非"规范让位于现实＂之谓可以蔽之。施密特就曾在其名著《宪法理论》（1928年）一书中，把宪法变动分为以下五种类型。
第一，"宪法的废弃＂（Verfassungsvernichtung）：即"既有的宪法的排除同时伴随著作为其基础的宪法制定权力的取消＂，其典型的例子可见之于近代法国的资产阶级革命和当代的俄国社会主义革命。宪法的废弃有别于宪法修改，它所引起的宪法规范的变动往往是通过实力革命取得的，为此新旧宪法之间通常存在着某种根本的断绝关系。
第二，"宪法的排除＂（Verfassungsbeseitigung）：即"在维持作为其基础的宪法制定权力的前提之下，排除既存的宪法＂。它与上述的"宪法的废弃＂一样，都是通过"非合法＂的程序即通过实力来夺取权力并排除既存宪法的，所不同的是"宪法的废弃＂是通过革命，而"宪法的排除＂则是通过政变，其典型的例子是1799年拿破仑一世的政变和1851年拿破仑三世的政变。
第三，"宪法的修改＂（Verfassungs?nderung），即"迄今为止具有效力的｀宪法律＇(Verfassungsgesetz)的正文的变更＂。与宪法的废弃和排除不同，宪法的修改是依据其自身所规定的程序实现的。
第四，"宪法的取消＂（Verfassungsdurchbrechung），即"在一个或数个特定的个别的场合之下对宪法律上的规定的侵犯＂，易言之，也就是在一些例外的场合下，采取了不同于宪法某个条款的举措，然而这又不影响到该条款在其它场合下的效力，如在魏玛宪法下，当总统行使国家紧急权时，就允许这种宪法的取消。
第五，"宪法的停止＂（Verfassungssuspension），即"在一个或数个特定的个别的场合之下宪法律上的规定的效力的一时的停止＂。换言之，在宪法规定之中，包含了两个部分：一部分是形成了其核心的那种政治上的基本决定，另一部分则是为执行此决定而被制定出来的规定，在这两个部分之中，为了维护前者，属于后者的某些条款可以一时丧失效力，这就是"宪法的停止＂。如魏玛宪法下，总统行使国家紧急权，其间，国民的基本权利的全部或一部分就可以一时得以停止。
上述施密特的有关宪法变动形态的经典理论，尽管对宪法变动的现象做出了相当系统的、精致的分析，但实际上，宪法变动的客观现象，远比他的理论更为错综复杂。在施密特的五种变动类型中，宪法修改乃是宪法规范变动的一种主要的、正常的类型，然而，在此类型之中，除了宪法修改之外，还有一种是通过立法、判例、国会或内阁的有权解释等等情形而实现的宪法条款实质内容的变动形态。与宪法修改是一种有意识地进行的宪法变动现象迥然不同，这一种变动现象往往是在不知不觉之中产生的变动现象，国内学者曾将其称为宪法的"无形修改＂，法国的学者把类似的现象名曰"宪法习惯＂（Coutume
Constitutionnelle），而日本和德国的学者则多谓之为"宪法变迁＂（Verfassungswandlung）。
最早提出"宪法变迁＂这一概念的是德国公法学的集大成者G．叶连内克。早在1906年的《宪法修改与宪法变迁》这一力作之中，叶连内克就具体地分析出宪法变迁的五种情形：（一）根据议会、政府或法院的解释而产生的变化，如议会在其订立的议事规则之中，允许了为宪法所不允许的秘密会议等情形；（二）出于政治上的必要而产生的变化，如根据当年德国宪法的规定，德国联邦参议院每年都必须加以召集，但最终却成为常设会议；（三）由于宪法上的惯例而引起的变化，如在英国出现的、失去众议院的信任的国务大臣必须辞职的惯例，即属此情形；（四）由于国家权力的不行使而产生的变化（不过，君主的否决权和大臣的弹劾制度即使没有被实行也并不会因而丧失，为此在此情形之下不会引起宪法变迁）；（五）宪法精神的根本变化，如在美国，国会的势力从本会转移向委员会，尤其是转移向财政委员会和预算委员会，就属于这类情形。
宪法变迁的理论具有重要的意义。在某种宪法条款和一种与该宪法条款相互矛盾的国家行为之间存在着冲突的情形之下，我们往往首先遇到宪法变迁的问题，而不是宪法修改的问题，更不是其它类型的宪法规范变动的问题。如所周知，战后的日本宪法在第9条中明确规定绝对和平主义，然而日本政府早在50年代就开始设立自卫队，为此出现了宪法第9条与自卫队存立之间的冲突。面对这一规范与现实之间的矛盾，日本宪法学界长期围绕着宪法变迁论而展开争论，其中出现了以下三种在学理上值得重视的观点。
第一种是规范说，即肯定宪法变迁的观点。这种观点认为：只要能够满足一定的要件，如与宪法规范相冲突的国家行为长期反复出现，并为国民的法意识所认可，在此情形之下，该国家行为就具有一种习惯法的性质，从而自然引起宪法规范的改变或废除。
第二种是事实说，即否定宪法变迁的观点，认为违宪的国家行为仅仅只是一种事实的存在，根本不具有任何的法性质，为此谈不上会导致宪法规范内容的变更。
而第三种观点则是惯例说。此说认为：该类国家行为既不是一种单纯的"事实＂，也并不是一种"法＂，而是一种惯例（convention）。根据这种学说，该类国家行为具有一定的规范力，但并不具有改废宪法规范的效力。
上述的宪法变动理论、尤其是宪法变迁理论，几乎涉及宪法学的一种极限的问题。一般来说，当规范和现实产生不一致的现象时，为了克除这种不一致的现象，可以采取宪法修改的手段。反之，如果一味轻易或者被动地认可宪法变迁，那幺严格规定宪法修改程序的宪法本身的制度装置就失去意义，易言之,这本身就是违反宪法精神的。更有甚者，宪法是国家的最高的根本大法，任何违反宪法的国家行为都必须加以否认。从这一点上说，宪法变迁现象的确不可放任自流。然而另一方面，宪法之所以可以作为宪法而能行之于天下，必须具备一定的实效性，没有实效性的法律规范，就根本谈不上是什幺法律规范。从这种意义上说，上述的宪法变动理论、尤其是宪法变迁论，为我们认识当今我国宪法规范的变动现象所可能提供的启迪意义是十分深远的。
五、代结语：规范宪法生成的动态条件
当然，一旦透过当代中国宪法规范的变动现象﹐我们就会被迫面对其背后的那些错综复杂的头绪。如前所论，从宪法规范的内面来说，正是因为中国尚未确立起一种类似于美国当代宪法学家罗文斯坦所谓的"规范宪法＂意义上的宪法规范，才引致实在的宪法规范经受不了时流的激荡。为此，让实在的宪法规范获得规范性、实效性以及规范价值的功能，是当代我国立宪主义(或宪政主义)的主要历史课题。而在终极的意义上，这种宪法规范的重要品格﹐又不可能是实在的宪法规范自身所能设定的。它归根到底有赖于叶连内克所谓的"法创造力＂，或有赖于宪法制定权力的作用。因此，我们只能把立宪主义的理想寄托于当前的改革开放，寄托于社会主义市场经济建设这一伟大的历史实践。
有关这一点，我们也可以从上述的宪法规范变动理论所产生的历史背景中得到佐证。19世纪末，德国的俾斯麦宪法迎来了世纪转型期（1890年以后）的大激荡，俾斯麦宪法体制内部的君主主义原理与民主主义原理的对立趋于尖锐化和表面化，然而内部的任何一个政治势力都无力克服宪法体制内部的这些矛盾，以致这些矛盾最终只能消解于第一次世界大战的滚滚硝烟之中。这个时期德国宪法政治的激荡，就是诸种宪法动态论和宪法变迁论的时代背景。在这个时代背景之下，连叶连内克这样一位法律实证主义的代表人物，都不得不以"事实的规范力＂这一重要的概念去诠释宪法变迁的现象了。然而，值得注意的是，叶连内克毕竟没有放弃法学立场的底线，在中国学者看来，他也许本来可以用"历史发展趋势＂或"国民公意＂等我国宪法学者耳熟能详的的词藻(也是"良性违宪＂论者们的概念)去轻松地说明激荡的宪法动态现象，但对于"历史发展趋势＂或"国民公意＂，宪法学本身又如何可以具体实证呢？
返观中国，我们总的来说应该看到﹕在所谓的那种"规范宪法＂瓜熟蒂落之前，宪法规范的变动是不可避免的。当然，一般而言﹐在正常的政治形势下﹐施密特所言的宪法的废弃、宪法的排除、宪法的取消以及宪法的停止这些宪法的变动形态均不会在我国出现﹐但可以想见﹐宪法的变迁与宪法的修改则必然构成今后我国宪法规范变动的两个重要形态。
在上述的宪法规范变动的两个形态中，宪法变迁也是一个值得重视的重要形态，所谓"良性违宪＂，其实在很大程度上就属于这种宪法变迁的现象。它虽然并未通过正式的程序去实现宪法规范的变动，但最终往往以宪法修改的形态使某些宪法条款的变更得到确认。如此看来，宪法变迁作为宪法规范变动的一种类型，在当今中国宪法规范变动过程中，起到了一定的过渡和缓冲的作用。
当然，认识宪法变迁的局限性也是非常重要的。笔者认为﹐从学理上说﹐宪法变迁具有两种终极意义上的局限。一种是相对于宪法规范的局限﹐另一种则是相对于规范宪法的局限。前者表现在它对宪法规范的一种显在的冲击﹐使特定的宪法规范变为空文﹔后者则表现在宪法变迁的自在并不能直接导向规范宪法的生成。显然﹐这是两种在取向上截然相反的界限﹐强调前者﹐必然对宪法变迁的形态持消极的态度﹐而只要认真地对待后者﹐则可能会更加心平心气和地去接受宪法变迁成为宪法修改的一种前奏或必要阶段。
较之于宪法变迁﹐宪法修改在一般意义上是一个更值得重视的规范变动形态。对于当今的中国宪法来说，宪法修改既是克服宪法变迁所具有的上述的那两种终极意义上的界限的一种积极的宪法变动形态﹐同时﹐适当和适时的宪法修改的重复及其成果的积累﹐又是促成规范宪法形成所必须的要件。
从上述的意义而言，宪法规范的变动也是规范宪法生成的一种条件，一种动态的条件，而规范宪法的内部条件和外部条件，均必须在这一动态条件中得以成就和展开。
当然﹐任何急剧或频繁的宪法变动，均有可能危及实在的宪法规范(包括规范宪法的规范)所应具备的最低限度的权威性。然而，在终极意义上，宪法规范的权威性并不取决于宪法规范的稳定性，因为宪法规范的稳定性和权威性，归根结底均取决于宪法规范的规范性，即取决于宪法规范本身是否体现了宪法制定权力主体的意志，是否已经升华为规范宪法。
另一方面，宪法解释的确也可成为那种用以缓解宪法变动的缓冲手段，同时它还可能是宪法变迁的一种程序性的技术，为此，我们没有必要不对其加以重视。然而，必须看到，由于在现实中不存在具有实效性的违宪审查制度或宪法诉讼机制，所以在目前的我国宪法学领域中，那种精微慎密的注释宪法学尚难以成就，即使成就了，亦不可能为实在的宪法规范获取稳定性、实效性以及规范价值的功能找到根本的出路。这种根本的出路只有一条﹐那就是﹕通过改革开放以及社会主义市场经济的形成和发展这样一个必要的历史阶段，中国宪法最终修成正果，成为实至名归的规范宪法。届时，面对我国的宪法秩序，人们可以说﹕
这里是罗陀斯﹐就在这里跳罢。
注释
1 本文的删改版曾以《规范宪法的条件与宪法规范的变动》为题发表于《法学研究》1999年第2期，后经补订,
收入笔者的新着《从宪法规范到规范宪法: 规范宪法学的一种前言》一书, 法律出版社2001年5月版。此处又有若干修订。
2 在当今我国学术界，所谓的"依法治国＂仍然是一个聚讼纷纷的概念。晚近比较系统地对这一概念的内涵以及与其它相关概念的区别作出论述并值得注目的，可见刘军宁：《从法治国到法治》一文，载《公共论丛》1997年第3期。在该文中，作者认为："依法治国＂亦称"法治国＂，相当于"the
rule by law＂，而"法治＂才相当于"the rule of law＂。这无疑是一种相当有说服力的见解。然而，笔者同意这样一种观点，认为：中文里的"法治＂，是一个比较复杂、暧昧的概念，同时可表达为英文的"the
rule of law＂和"the rule by law＂，前者又可译为"依法治国＂，后者则可译为"以法治国＂；而"法治国＂这一概念，则源于德国公法学，在这一概念之中，也有两个不同的表述概念，其一就是18世纪末在德国形成的"实质性的法治国家＂理论，另一个则是19世纪后半期以降在德国形成的那种"形式性的法治国家＂理论，前者相当于"the
rule of law＂（依法治国），而后者则近似于"the rule by law＂（以法治国）的概念。有关上述的理论，亦可参考日本学者卓越的研究成果，如火田中和夫教授与德国学者Thomas
Würtenberger的共着：《现代法治国家论》，（日本）晃洋书房1994年版，第3页以下。
3 有关"依法治国＂的（核心）内涵（其实质）就是"依宪治国＂、即宪政的观点，可见莫纪宏：《宪政新论》，中国方正出版社1997年版，第5页。
4 转引自罗豪才、吴撷英：《资本主义国家的宪法和政治制度》，北京大学出版社1997年版，第8页注脚部份。
5 同上。
6 何华辉：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第33页。当然，这种盛赞是否属于一种过誉，则可能见仁见智。
7 有关当时的学术动态，请参见杜钢健﹕《宪法学研究要更加解放思想》，载《中国法学》1992年第5期；林吉吉﹕：《宪政概念的辨析
：｀宪法比较研究＇理论研讨会要论概述》，载《中国法学》1993年第2期。
8 有关1789年法国《人权宣言》，请见董云虎、刘武萍编着：《世界人权约法总览》，四川人民出版社1991年版，第295页。
9 《列宁全集》第17卷，中文第2版，第320页。
10 Cf. Karl Loewenstein,
"Reflexions on the Value of Constitutions in Our Revolutionary Age",
in Arnold J. Zurcher (hrg.), Constitutions and Constitutional Trends after
World War II (New York 1951), S. 191 ff. (203ff.) 在《现代宪法论》一书中，罗文斯坦进一步将这一学说纳入他的体系。参见罗文斯坦：《(新订)
现代宪法论》，日文版(阿部照哉、山川雄已共译)，（日本）有信堂1986年版，第186页以下。
11 这里的三种宪法类型的中文译名，均沿用了罗豪才、吴撷英在《资本主义国家的宪法和政治制度》一书中的中译名称。但在此值得顺便一提的是：在该书中，著者认为罗文斯坦在1951年写的论文《我们革命时代里宪法的价值之反映》（即上述的"Reflexions
on the Value of Constitutions in Our Revolutionary Age"一文，亦可译为《对当代革命时期宪法价值的思考》）里，仅提出了应把宪法分为原始宪法和派生（传来宪法）；意识形态上的纲领性的宪法与实用主义的宪法等，到1969年的"东西方国家的宪法和宪法性法律＂中才提出了上述的"存在论分类＂的。这种说法可能值得加以重新确认。事实上，罗文斯登在"Reflexions＂（1951年）一文中就已提出了"存在论分类＂的，只不过该文同时又提出原始宪法和派生（传来）宪法、意识形态上的纲领性的宪法与实用主义的宪法这种分类。Ibid.,"Reflexions
on the Value of Constitutions in Our Revolutionary Age".
12 罗文斯坦，前引《现代宪法学》(日文版)，第186-187；189-190页。
13 同上，第187-188；190页。
14 同上，第189、191页。
15 同上，第192页。
16 小林直树：《（新版）宪法讲义》（上），东京大学出版会1980年版，第25页。
17 罗文斯坦，前引《现代宪法学》，第189页。
18 小林直树，前引书，第25页。
19 有关罗文斯坦关于宪法存在论式分类理论提出的背景，可参见小林昭三：《宪法学的方法》，（日本）北树出版社1991年版，第12页以下。
20 在日本宪法学里，"近代＂是一个重要的概念，它一般指的是资本主义的形成阶段以及个人的自由、独立和平等得以确立之后、直至1919年德国魏玛宪法成立、尤其是第二次世界大战以后的时代，为此具有特定的价值观念；而日语中的"近代化＂一词，则包含了中文的"现代化＂这一概念的某些要素。
21 小林昭三，前引书，第16-17页。
22 芦部信喜：《宪法学》(1)，东京大学出版会1992年版，第44页。
23 有关这一点,可参见小林直树，前引书，第23页以下。
24 罗文斯坦，前引书（日译版），第186页。
25 尾高朝雄：《实在法秩序论》，1942年版，第96页、第106页、第112页、第121页。
26 宪法规范的另一种内面条件则可能属于尾高朝雄所言的规范的"妥当性＂。在笔者看来，其至少必须满足宪法规范之作为宪法规范的技术要求。笔者也曾在一篇短文中将其称为"宪法的规范性＂，但与此处所言的宪法的规范性不同。见拙文；《为宪法呼唤宪法性》，载《法学研究》1999年第3期，第149页以下。
27 胡锦光﹕《非规范行为与宪法秩序》，载《法学》1996年第5期。
28 有关西耶斯的这一学说，可参见西耶斯﹕《论特权 · 第三等级是什么﹖》
(中译本)，商务印书馆1990年版，第56页以下。
29 在此顺便值得一提的是，包括西耶斯的学说在内，法国的宪法制定权力论并未把制宪权与修宪权完全分开，而在施密特那里，二者则得以彻底分离，制宪权成为一种构成有关国家的政治性实在的样式与形态的、具体性的"整体决断＂(或曰"综合决断＂)的政治意志，成为一种不包括修宪权的纯粹的法秩序的创立权，而修宪权则属于"被宪法所制定的权力＂。参见芦部信喜《宪法制定权力》，东京大学出版会1983年版，第3页以下；另可参见小林直树，前引书，第9页。
30 小林直树，前引书，第9页。
31 值得一提的是：最初提出"非规范行为＂这一概念的胡锦光教授，也并未一味笼统地否定"非规范行为＂。他虽然倾向于重视"非规范行为＂与"我们根本利益所在的宪法秩序＂之间的矛盾性这方面，但并不否认"非规范行为＂在改革开放中可以"起到形成新制度萌芽及催化旧制度变革的作用＂。见胡锦光，前引文。
32 何华辉教授有关宪法的定义，可视为迄今为止国内宪法学说中比较完整的定义之一。在论及宪法的特点时，他也注意到：宪法和其它法律一样，"都是在特定的社会物质生活条件的基础上产生出来的，都是特定的社会经济基础的上层建筑＂。但与其它学者一样，何教授也似乎更倾向于把宪法看成是资产阶级取得革命胜利后为了确认自己革命的成果而被制定出来的东西。参见许崇德、何华辉、魏定仁等编：《中国宪法》（修订本），中国人民大学出版社1996年，第20-31页。
33 《毛泽东选集》（合订一卷本），人民出被社1964年第1版，第693页。
34 许崇德、王向明、宋仁：《中国宪法教程》（修订本），人民法院出版社1991年第2版，第16页。
35 在论及宪法在资产阶级国家建立之后必然产生的经济因素时，何华辉教授便把"特定的物质生活条件＂论述为资本主义私有制这种"隐蔽的剥削形式＂，认为资产阶级的宪法就是实现与此相适应的"具有欺骗性的政治统治形式＂的"支柱＂。见许崇德、何华辉、魏定仁，前引书，第30-31页。
36 在这方面，真正能够以实证的方法，在宪法学上系统地分析资产阶级宪法中的民主主义制度（尤其是其早期）的欺骗性和局限性的理论，可见之于日本的宪法学家杉原泰雄教授的研究成果。详见其《国民主权的研究》，（日本）岩波书店1971年版；《人民主权的历史性的展开》，岩波书店1979年版；《国民主权与国民代表制》，有斐阁1983年版。
37 梁启超﹕《立宪法义》，见其《饮冰室文集》之五，第3页。
38 参见隗瀛涛﹕《梁启超传：新民之梦》，四川人民出版社1995年版，第89页以下。
39 同上，第167页以下。
40 梁启超﹕《政治学大家伯伦知理之学说》，《饮冰室文集》之十四，第86-87页；另可参见王人博﹕《宪政文化与近代中国》，法律出版社1997年版，第159页以下。
41 转引自王人博，前引书，第166页。
42 有关梁启超在中国宪法历史上的地位及角色，参见赵喜臣主编﹕《宪法学词典》，山东大学出版社1989年版，第806页。
43 有关洛克的这些思想，主要可见于其名著《政府论》（下篇），(中译本)，商务印书馆1996年版，第5页以下；另亦可参见赵喜臣编，前引书，第686页。
44 有关"奖励资本＂的主张，梁启超主要是在1905年开始展开的与革命党人的论战中提出的。有关这一方面内容，可参见隗瀛涛，前引书，第186页以下。
45 Andrew J. Nathan, "Political
Rights in Chinese Constitutions", in Rorandle Edwards, Louis Henkin,
Andrew J. Nathan, Human Rights in Contemporary China, Columbia University
Press, 1986, p.28.
46 详见张国福﹕《民国宪法史》，华文出版社1991年版，第231页以下。
47 李文海﹕《论清政府的｀预备立宪＇》，《纪念辛亥革命七十周年学术讨论论文集》（中）所收，中华书局1983年版，第1271页。
48 有关清末预备立宪的欺骗性，学术界主要有两种不同的观点：一种是"（纯粹）骗局＂说，可见张晋藩、曾宪义﹕《中国宪法史略》，北京出版社1979年版，第45页以下；另一种观点则认为预备立宪"既是拙劣的欺骗，也是痛苦的让步＂，见李文海文，前引书,第1280页。
49 有关实现宪政的模式问题，可参见天野和夫编﹕《法学讲义》，（日本）晃洋书房1989年版，第71页以下。
50 如日本学者依田 家教授就指出："日本从明治维新前后开始，政府推进了近代化，但在某些方面，包括文化方面在内，应当说是民众更多地推进了近代化＂；而"中国的研究者往往有一种过分考虑各个时期的政府的作用的倾向＂。见其《日本的近代化与中国的比较》（中译本），中国国际广播出版社1991年版,该书前言部份第2-3页。
51 同上，第81页以下。
52 张晋藩、曾宪义，前引书，第61页以下。
53 同上，第45页以下。
54 依田 家，前引书，第110页以下。
55 同上，第112页以下。
56 同上，第117-122页。
57 同上，第116页。
58 众所周知，我国1993年宪法修改，就把"坚持改革开放＂这一原则置于宪法序言部分的四项基本原则之后。这是现行中国宪法精神的一个重要发展。
59 有关"良性违宪＂论﹐主要可参见郝铁川﹕《论良性违宪》，载《法学研究》1996年第4期。
60 郝铁川﹐前引文。
61 这三个回合的争论的有关论文有：郝铁川，前引文；童之伟﹕《｀良性违宪＇不宜肯定：对郝铁川同志有关主张的不同看法》，载《法学研究》1996年第6期；郝铁川﹕《社会变革与成文法的局限性：再谈良性违宪兼答童之伟同志》﹐载《法学研究》1996年第6期；童之伟
﹕《宪法实施灵活性的底线：再与郝铁川先生商榷》，载《法学》1997年第5期；郝铁川﹕《温柔的抵抗：关于｀良性违宪＇的几点说明》，载《法学》1997年第5期。有趣的是：在这三个回合的争论中，双方从以"同志＂对称的阶段到转入转称"先生＂的阶段，彼此的论点虽然略有展开，但并无发展。
62 童之伟，前引各文。
63 见韩大元﹕《社会变革与宪法的社会适应性：评郝、童两先生关于｀良性违宪＇的争论》，载《法学》1997年第5期；以下同。
64 可参见小林直树，前引书，第13页。
65 详见童之伟，前引各文。
66 在此值得一提的是，本文所使用的"国家行为＂这一术语，是一个广义的概念，指的是可作为违宪审查对象的国家机关的所有行为，恰恰与国内学者一般使用的、被认为可以排除在司法审查对象之外的狭义的"国家行为＂概念根本不同。此外，在日本，宪政体制内存在着美国式的司法违宪审查制度，其对象一般被视为是国家行为；而被一部分学者认为可以排除在违宪审查对象之外的不叫"国家行为＂，而称"统治行为＂，指的是那种具有高度政治性的国家行为，相当于美国的political
question。参见中谷实编﹕《宪法诉讼的基本问题》，（日本）法曹同人1993年版，第84页以下。
67 郝铁川，前引《论良性违宪》。
68 这里值得一提的是：与"良性违宪＂论一样，韩大元教授的观点显然也带有一定超越规范宪法学理论的关怀，比如他也认为：规范与现实的冲突"如果是符合人民的根本利益、符合社会发展的客观要求的话＂，"就不应把它人为地归入违宪范畴＂。见韩大元，前引文。
69 当然，在逻辑上而言，还可有第三种结局，即规范与现实的无限期相持性的冲突。但这种结局并非正常的结局，而且本身也带有一种"反结局＂的性质，故不在此论。
70 可参见阿部照哉、池田政章编﹕《宪法》（1），（日本）有斐阁1975年版，第80页；以下部分同。
71 徐秀义、韩大元﹕《宪法学原理》（上）、中国人民公安大学出版社1993年版，第128页。
72 值得注意的是，与英国的"宪法惯例＂（Conventions
of the Constitution）这一概念略有不同，法国的"宪法习惯＂（Coutume Constitutionnelle）主要指的是在宪法典之下,与其相矛盾的某种宪法实例反复继续，并被舆论所认可的现象。见伊藤正己、阿部照哉、尾吹善人编﹕《宪法小辞典》，（日本）有斐阁1978年增补版，第88、89页相关词条。
73 阿部照哉、池田政章编，前引书，第79页以下；另可参见筱原岩﹕《宪法的变迁》，见杉原泰雄编《宪法学的基本概念》（I），劲草书房1983年版，第223页以下。另外﹐国内有关宪法变迁理论的较为系统介绍和评析﹐可参见韩大元﹕《宪法变迁理论评析》﹐载《法学评论》1997年第4期。
74 阿部照哉、池田政章编，前引书，第80页以下。
75 如所周知，日本现行宪法第九条规定日本放弃战争、军备及交战权，但五十年代初朝鲜战争暴发后，在美国占领当局的唆使下，日本政府于1950年成立警察预备队，并在1952年将之改编为保安队，又于1954年制定自卫队法，进而成立自卫队。为此，大部分宪法学者均认为日本存在自卫队违宪问题。详见小林直树﹕《宪法第九条》，岩波书店1982年版，第65页以下。
76 在此，请允许笔者暂时不去直接评论日本宪法第9条或自卫队的是否曲折，而首先同读者一起关注纯粹宪法学理上的问题。另外，就理论现状而言，这三种观点长期争持不下，恰好形成了鼎足之势。详见阿部照哉、池田政章编，前引书，第81页以下。
77 注得一提的是：长期以来，在持规范说、即承认宪法变迁说的学者中，许多人也并不完全认为自卫队的存在是合宪的。详见阿部照哉、尾吹善人、木通 口阳一﹕《注释宪法》，（日本）有斐阁1976年版，第27页以下。
78 筱原岩文，前引书书，第233页以下。
79 同上，第225页。
80 同上，第223以下。
81 有关宪法变迁的界限﹐可参见韩大元﹐前引《宪法变迁理论评析》一文。在该文中﹐作者亦力图论述宪法变迁的界限﹐只是比较委婉而已。
82 韩大元教授似乎倾向于这一立场。参见韩大元﹐前引《宪法变迁理论评析》一文。
83 从这一点上说，韩大元教授在上述的《社会变革与宪法的社会适应性：评郝、童两先生关于｀良性违宪＇的争论》一文中的有关见解是值得肯定的。
84 典出黑格尔在法哲学著述中的一个经典戏言。见黑格尔﹕《法哲学原理》﹐中译本﹐商务印书馆1961年版﹐黑格尔序言部分第12页。