立法：转型期的挑战

田成有

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　　如果说50年代是法律的的蒙昧阶段，60─70年代是法律的虚无阶段，再到80年

代法律沦为工具主义，那么进入90年代后，法律成为万能主义的了。短短的历程，

我们从无法可言到现在齐全完备的法律体系，从“无法无天”到“法律爆炸”，立

法所取得的成就巨大而辉煌。然而，与立法相比，我们的执法却走入了低谷，法律

的价值和效果不尽人意，这不能不引起我们的深思。笔者直言：中国目前单纯强调

立法的超前和速度、规模，盲目迷信立法手段，有可能使这些匆匆出台的法律、法

规难于渗透到社会生活实际领域，难于被民众认同、消化、接受，从而最后变为一

纸空文，说得严重些，目前中国的法律很难经得起理性的检验，中国的执法困境，

立法有不可推卸的责任。“立法，即审慎地制定法律，已被恰如其分地描述为人类

所有发明中隐含着最严峻后果的发明之一，其影响甚至比火的发现和弹药的发明还

要深远……立法被人们操纵成一种威力巨大的工具。人们需要运用它来求善，可是

人们尚未学会驾驭它使之产生巨大的恶”[1]。 在此我们决无贬低立法重要性的意

味，也没有与潮流唱反调的认识。事实上现在的立法与市场经济的法治要求，与西

方社会的立法状况相比，我们的立法还是极为幼稚的，需要我们立的法还很多很多。

然而，在立法中，需要注意警醒的是，我们一定要“立能行之法，禁能革之事，而

求治太速，疾恶太严，革弊太尽，亦有激而反之者矣”[2]。 这就是写作本文的初

衷和目的。

　　反思我国的立法状况，可进行以下检讨：

一、立法与脱节的社会

中国古代社会历经两千多年的发展，封建法制辗转相承，引礼入法，儒家思想

作为根本的指导思想，法律与道德相混相通，法外制度丰富多彩，形成了独具中国

特色的法律发展样式。然而，发生在十九世纪中叶的鸦片战争，不仅改变了中国社

会的性质，而且也改变了封建法律陈陈相因的特性，这种改变在某种程度上打乱了

中国传统法律的进程和轨迹。于是西学东渐，中国“万难固守祖宗成法而不变”，

传统的封建法律体系解体，中国的立法多了西方法律这一参照系。这是好事，好就

好在，中国本土化法制的发展与世界法制的发展连结起来，它有利于打破中国固有

的诸法合体的立法形式，推动中国法律改革运动，开创中国法制走向近代化、现代

化的新纪元。

　　然而问题也跟着出现了。随着西方资本主义文化对中国的入侵和介入，具有悠

久法律传统的“西化”法律模式与中国“本土化”法律传统在对接上出现偏差或错

位。“中国封建社会留给我们的民主法制传统较少，专制的东西较多”的事实，使

我们在潜意识深处有用西方的“法治”模式来代替中国“专制”的强烈愿望。在这

种思想的支配下，民族虚无主义代替了民族虚荣主义，参照系成了坐标系，我们分

析法律的语境成了西方式的，立法与社会出现了脱节。这种脱节表现在两方面，(1)

中国传统法文化陈陈相因，“在古代就获得了体系上的高度和谐与超常稳定。 传

统的法控制指令，潜入了中华民族的心理底层，它控制着新的法律体系的运转，使

法律在社会实现过程中向既往的历史回复。”[3]但这种现实往往被忽视， 中国法

律发展的历史往往被拦腰斩断，我们往往以西方的法观念、法标准来裁剪中国的现

实，法律问题是中国的，而表述的语言却是非中国化的，西方的范畴和词汇在慢慢

地抹煞或简化着中国的法律问题本身。近一百年来，围绕中西法文化的冲突与较量

的论战不休，其结果仍然是很大一部分以毁弃故有的法律传统，毁坏维系传统的生

长机制和发展能力为代价，以移植西方的法律文明为捷径，这就是一个很好的例证；

(2) 法律“万能论”抬头，法律万能论的出现可看成是我国长期轻视法律，发展市

场经济的逻辑结果或内在需要。在吃了无法无天之苦，感受了“市场经济就是法制

经济”，领悟了西方法律发达、完备的冲击下，人们有理由相信法律是一种理性的

社会生活秩序的基础，只要制定出完善、周密、清楚的法律，把一切社会关系都置

于法律的调整之下，构

造出健全的法律体系，就能规范、奠定社会秩序。于是乎，“法网恢恢，疏而不漏”

，国家制定法或法典化极为普遍，法规的数量之多，内容之庞杂令人叹为观之。这

种立法思路在很大程度上也是完全忽略了中国民众接受认同及消解法律能力低下的

客观现实。　

　　展开来看法律与社会的脱节，在法律史上，都是一个世界性的难题。

“有限的法律”和“无限的事实”之间、稳定的法律和多变的现象之间、滞后的法

律和超前的社会之间，这是任何一个国家都要面临的棘手问题。只要社会发展一天，

法律存在一天，这样的矛盾就必然会存在一天。同其他发达国家一样，我们同样面

临着如何使法律适应社会变动，提高法律应变能力的问题。既然立法与社会脱节的

矛盾是无法解决的难题，那么降低对制定法律的理想化期待就是必然的了。“真正

的立法家不应当把力气花在法律和宪法这一类的事情，……因为在政治秩序不良的

国家里法律和宪法是无济于事的，而在秩序良好的国家里，法律和宪法是不难设计

出来”[4]。既然法律与社会必然发生脱节，那么一个国家不完全依赖于法典， 发

挥法外之法的手段，运用诸如习惯、道德、宗教等社会调控机制进行弥补，采用一

些“准立法”或“半立法”的模式调控社会就是应有之事，挖掘、重建中国本土化

的法律资源也就成为必须。近年来，西方社会提出院外案件处理日常化、群众化，

鼓励调解与妥协，走一条“小司法”的路线就很值得我们重视和借用。

　　　二立法与民众的亲合力

　　　

　　中国传统的法律观往往把法看成是一种工具。法简单地等同于“刑”，等同于

“罚”，是所谓“刭也”“伐也”“逼也”“废也”。因而民众惧法、厌法，很少

对法律有亲切感。巧合的是，中国革命选择苏联的发展道路，在理论上接受马克思

主义的指导，这种理论又过分强调法律的阶级性，把法律看作单纯是进行阶级斗争

和阶级镇压的工具，法律的基本功能局限在政治领域，是作为阶级斗争工具的存在，

作为权力的代表来使用的，法律草率地依附于政治，盲目地服从政治。在这种背景

下，民众很难敬仰法律、亲近法律。可以说“法是统治阶级意志的体现”经过中国

传统法文化的改造，得到了高度的发挥，而反过来，中国传统法文化又为接受和培

植这种“阶级斗争法学”理论提供了适宜的文化心理基础，也可以说，中国民众对

法律的理解是有误区的，法律与民众的亲合力是被腌割了的。

　　战争年代，我们主要依靠政策取得胜利，法律是次要的手段。解放后，根植于

战争年代的权力关系格局在政治立场的强制下，被普遍化和绝对化，随着阶级斗争

的扩大化以及政策作用、威力的加强，政治权力占有主宰一切，支配一切的地位，

行政命令、红头文件大过法律，超过法律，法律沦为牺牲品、附属品，降格为拾遗

补缺的作用，受政治解决问题的惯性作用支配，在实际生活中，人们十分热衷于从

政治的角度看问题，用行政手段解决问题，社会生活是围绕着党的领导为核心的政

治权力体系运行的，各种社会矛盾的出现和解决，基本上离不开行政命令、行政手

段。如某领导人的指示、一个临时决定，一个具体政策都可以优于法律，取代法律

发挥作用，甚至抛开法律于不顾。随后在高度集权的计划经济体制下，计划就是法

律，公权力强大，私权利弱小，民众几乎没有机会参与法律的制定，“走群众路线”

的立法原则被错位成党的政策是制定法的灵魂和基础，法律更多地是党提交的成品，

法律成了高悬于民众头上的花环，看得见，摸不着。

　　再从历史上看，中国社会历来是一个超大的社会，几千年来，社会调控的能量

不高，“天高皇帝远”，法律的传统极为欠缺，对习惯、道德的推崇大大超过对法

的呼唤，民众接受法律价值的基础比较脆弱。我们通过革命或变革的方式推进法律

到民间时，由于这种推进属于“晚发被动型”，因而法律从根本上讲还没有内化为

人们的价值观或内心需要。笔者赞同苏力先生的看法“国家法律有国家强制力的支

持，似乎容易得以有效贯彻；其实，真正能得到有效贯彻执行的法律，恰恰是那些

与通行的习惯惯例相一致或相近的规定”[5]。 费孝通先生也曾说过“法治秩序的

建立不能单靠制定若干法律条文和设立若干法庭，重要的还得看人民怎样去运用这

些设备。更进一步讲，在社会会结构和思想观念上还得先有一番改革，如果这些方

面不加以改革，单把法庭推行下乡，结果法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的

弊病却已发生了”[6]。

　 现在我国正由长期的人治转向法治，由计划经济转向市场经济，在社会的转型

期，人们呼唤法制的健全和完备，寄托于国家制定更多的法律来调控社会，这是进

步的表现。但应该看到，传统体制根深蒂固，运作已久，决不会一触即亡，其残余

至今仍对现实生活发生广泛的影响，新中国的建立只是完成了制度层面的革命，但

却没有相应地完成思想观念的彻底更新。民众接受、认同法律还有一段磨合的过程，

“欲速则不达”，指望立即制定更多的法律来规范社会，可能适得其反。法律的制

定必须考虑民众的消化、接纳能力，否则制定这样的法律也会形同虚设。“不观时

俗，不察国本，则其法立而民乱，事剧而功寡，此臣之过也”[7] “明智的创制者

也并不从制定良好的法律本身着手，而是要事先考察一下，他要为之而立法的那些

人民是否适于接受那些法律”[8]。

　　解决这个问题，唯一的出路是加强民众的法律意识训练，进行法律启蒙、普及，

让民众逐渐熟知法律、接近法律，增强法律制定的公开性和透明度，吸收民众参与

法律制定，以保证法律的制定不仅合法，而且正当。如75年颁布的宪法是按照法律

程序进行的，法律的合法性勿庸置疑，然而这部宪法却不是全国人民意志的集中体

现，在许多方面甚至背离了民意，远离了民众,自然其寿命就短， 无法得到实施。

法律必须走向民间，走入民众，衡量法律与民众亲合力的标准可从两个方面考察：

一是民众参与和民意表达的广泛程度、有效程度，二是法律体现民众意志、反映权

利的准确程度、发达程度。

　

　　三、立法与法的可操作性

　　

　　透视中国今天的立法，已走入了一个怪圈，一方面无法可依，社会呼唤制定更

多的法律以解决问题，但另一方面，制定大量的法律、法规却缺少操作性，又不得

不制定更多的法律、法规来进行补充、完善及整合。法律的制定呈现为一种“马太

效应”。

　　法律的难以操作表现在这些方面：(1)立法主体众多，法出多门， 立法权限混

乱，法律冲突加剧。在我国，全国人大，全国人大常委会，国务院，省、较大的市

甚至县一级的权力机关，民族自治地方，经济特区、特别行政区以及这些地方的政

府，国务院各部委，中央军委等部门都拥有一定范围的立法权，但这些立法主体之

间的权限范围在法律上并无明确规定或法律上的依据，这就产生了对同一问题的重

复立法、重复规定，立法者往往站在各自的立场，从小利益出发，做出互相矛盾的

规定，造成法律操作的困难。(2)在“宜粗不宜细”“宁简勿繁”“有总比没有好”

的指导思想支配下，片面追求法律的数量，而无视质量。法律的草案性、临时性、

变通性、简单性突出，有的法律条款多是纲要式、原则性的概括，在内容上与政策

相差不大，结果一碰到复杂的社会生活，一旦进入操作阶段，就发现法律条文的规

定界限不清，变得不肯定、不具体，模棱两可，很难为执法提供一个明确、清晰的

依据；(3) 在进行立法时，往往不是从从宏观上、总体上把握，充分考虑其与现存

法律、法规的衔接和协调，而是“头痛医头，脚痛医脚”，进行短期行为式的立法，

这样匆匆出台的法律不可避免地要进行后期大量的法规补救与解释工作，从而导致

副法体系过分膨胀，比如我国的民法通则总共才有156条， 而最高人民法院为了执

行《民法通则》，搞了一个关于贯彻执行民法通则的若干问题的意见，就有200 多

条；再以刑法为例，目前对刑法的补充规定、司法解释已超过了刑法条款的数十倍，

这种做法本身就是法律缺乏可操作性的明证。而这种例证反过来又破坏了法律制度

本身的和谐与统一。

　　立法缺乏可操作性，其弊害是可想而知的。(1) 法律的公正性丧失，导致法官

自由裁量权扩大，难以保证法律实施公平，保证纠纷得以合理解决。而“如果一个

纠纷未得到根本解决，那么社会机体就可能产生溃烂的伤口；如果纠纷是以不适当

的和不公正的方式解决的，那么社会机体上就会留下一个创伤，而且这种创伤的增

多，又有可能言重危及对令人满意的社会秩序的维护”[9](2)损害了法律的权威性

和严肃性，民众对法的信仰和尊重减弱，法律成长的寿命不高。

　　笔者认为，在社会的转轨时期，当各种社会关系都不成熟、不定型的特殊阶段，

我们宁可不要制定太多、太滥的法律，也要维护法律的公正、权威和纯洁。因为“

法律将容忍事实上的困难，而不能容忍不一致性和逻辑上的缺陷”[10]列宁也曾说

过“假使我们认为写上几百个法令就可以改变农村的全部生活，那我们就会是十足

的傻瓜”。[11] 这都说明，法律的制定不必太多，“设而不犯，犯而必诛”(曹操)

是最好的立法。

　　四　立法与立法者的素质

　　我们常说，法律是由国家制定或认可的，然而事实上，法律却是由具体的人制

定的，是由具体的立法机构起草、修改和审定的。因而立法者的素质决定着法律的

生命力，立法者的法律经历、法律学识、法律修养、法律意识影响着法律的制定。

由于复杂的原因，在我国承担立法职能的机构或人员的素质偏低，参政议政的能力

弱，许多人不仅没有接受过专门的法律教育，而且也没有经历必要的法律实践训练，

加之人大会期短，审议法律草案的时间不够充分，讨论问题流于形式，走过场。这

样制定出来的法律，其民主性、科学性、规范性和可操作性究竟如何，往往令人担

忧，法律价值的实现往往不尽人意。

　　在一个非小国寡民的国家里，不可能人人都有机会和能力参与法的制定，于是

将法的制定委托给那些能够胜任此项工作的精英人物或专属机构身上就是必然的，

也是应该的，因为 “几乎没有任何脑力工作象立法工作那样， 需要的不仅有经验

和受过训练，而且通过长期而辛勤的研究训练有素的人去做，一个具有决定意义的

理由是，法律的每个条款，必须在准确而富有远见地洞察到它对所有其他条款的效

果的情况下制定”[12]卢梭也说过“立法者在一切方面都是国家中的一个非凡人物。

……这一职务决不是行政，也决不是主权，这一职务缔造了共和国，但又决不是共

和国的组织之内；它是一种独特的、超然的职能”[13]。

　在国家法制建设的各个环节中，立法的素质是最重要的素质。因为国家机器启

动的第一步要靠立法，要通过立法设定模式、指引方向，执法的效果如何也要取决

于立法，评价法律的好坏要看立法，而这些没有较高的立法素质是难以保证的。没

有罗马法学家们精深的学问和渊博的法律知识就不可能有罗马法的问世与流传千古，

没有拿破仑皇帝的远见以及对法律事业的推动也就难以产生经典性的《法国民法典》

，立法者的素质应是整体上配置比较合理的素质。“立法者应该把自己看作一个自

然科学家。他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神

关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。如果一个立法者用自己的臆想来代

替事物的本质，那么就应该责备他极端任性”[14]。我们不难设想，如果一个立法

者不了解、掌握事物的客观规律，不懂经济、政治、文化、国情的真实状况，不体

察、熟知民众的所思所想，不内行法律的运行规律，指望由他制定出来的法律产生

功效、发挥作用，是难以做到的。“盖用人不当，适足以坏法；设法不当，适足以

害人，可不慎哉！”[15]。

　　在我国实现人治向法制的转变的时期，着眼于21世纪的的战略发展高度，培养、

提高立法者的素质已刻不容缓。

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[1]Hayek:Law legislation and liberty (The university of Chicago press

1973) vol.1.ch.g。ch.4

[2]《魏源集》中华书局，76年版第45页，

[3]陈晓枫《中国法律文化研究》河南人民出版社，93年版第39页

[4]《理想国》商务印书馆，86年版第143页

[5]苏力《变法：法治建设及其本土资源》《中外法学》95年3期

[6]费孝通《乡土中国》三联书店，1985年版，第58─59页。

[7]高亨：《商君书注释》，《算地第六》中华书局，74年版第69页　

[8]【法】卢梭《社会契约论》第59页

[9]博登海默《法理学─法哲学及其方法》华夏出版社，87年版第490页

[10]博登海默《法理学─法哲学及其方法》华夏出版社，87年版第235页

[11]《列宁全集》第29卷第180页

[12]【美】密尔《代议制政府》商务印书馆，84年版第76页，

[13]【法】卢梭《社会契约论》第55页。

[14]《马恩全集》第一卷，人民出版社，56年版第183页

[15] 洪仁轩《资政新篇》中国近代史资料丛刊《太平天国》第二册，神州国

光社，54年版,第524页。

原文载于《东方》96年第4期