民族主义与中国民法

李川

一

20世纪80年代中叶，我国民法通则刚刚出台时，曾有外电将其称为中国人的权利宣言。当时笔者就觉得这种说法很可笑，但是并不知道为什么可笑。后来学民法，知道了民法调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系，而且在立法中以专条概括式地如此规定民法的调整范围，被誉为对传统民法理论的发展。1999年通过的合同法在这一点上延续了民法通则的做法。笔者对此总觉得有些别扭。对照一下法国、德国和瑞士三国的民法典，我们会发现这的确是中国学者的独创。然而，为什么中国的学者能有这种创见？是中国法学比法、德、瑞三国的法学有更为深厚的概念法学传统，还是中国的法学家比法、德、瑞三国的法学家有更强的抽象思维能力？

我国民法界一般认为，民法调整的应是平等主体间的财产关系，从根本上说不是纵向的而是横向的财产关系。另外，民法还规定平等主体间的人身关系。我们不难看出，按照这种说法，人与人、人与法人、法人与法人之间是平等的，他们之间的财产关系和人身关系由民法调整；而国家与人、法人之间是不平等的，他们之间的财产关系比如税收概不由民法调整。这种说法初看似乎没有问题，但是仔细想来却总有些不对。人与人、人与法人、法人与法人之间是平等的没有问题，但是国家与人、法人之间是不平等的吗？这种说法反映的是民法观念吗？

二

当我们说民法观念时，一般指的是西方近代以来的民法观念。西方近代以来的民法观念是西方主流意识形态在民法领域的体现，近代以来西方主流意识形态一直是自由主义，传统民法观念是自由主义思想在法律领域的体现。

一个典型的自由主义者，对国家总是充满戒心，国家总是被认为是必要的恶，其理论的宗旨都在于通过高举个人权利、分化国家权力，以形成个人生活的空间，阻止国家权力、他人权利对个人生活空间的渗透。所有权绝对原则、契约自由原则即是这种思想在民法领域的体现。虽然，随着自由主义的发展，有学者主张自由主义衰落了。在民法领域，所有权相对化，契约自由原则受到冲击，以致于有学者主张契约死亡了。但是，自由主义的衰落、所有权相对化、契约的死亡只是为了解决自由主义在政治实践中出现的问题，保证自由主义的存在和发展，而不是以其它的思想取代自由主义。换言之，自由主义仍是西方的主流意识形态，民法仍是自由主义思想在法律领域的体现，所有权绝对、契约自由仍是西方民法实践的主流。

在这种对个人极力推崇和对国家满怀戒备的氛围下，自由主义者会不会认为国家与个人是不平等的呢？绝对不会！在自由主义者看来，国家并不是一个实体，而只是一个理论的构造，一个模型，一个用来描述一批人在一定约束条件下进行有规律的活动的模型，国家最终是由一批具体的人组成。承认个人与国家的不平等实际上就是承认某些人可以假借国家权力而获得高与其他人的地位，就是承认人与人之间的不平等。如果承认人与人之间的不平等，那么个人的权利将无从保障，自由主义也就会丧失自己的基础。所以，自由主义者决不会认为国家与个人是不平等的。

如此看来，我国民法反映的不是传统的民法观念。

三

我国民法的平等观念在强调个人之间平等的同时，强化了国家与个人之间的不平等，放弃了个人权利对国家权力的制约，国家与个人之间的界限因而完全交由国家一方来确定，实质上就造成了国家与个人之间的界限主要通过国家的自我约束来实现。如果说传统的“公法、私法”理论是以私权来限制公权，那么我国的民法则是以公权来确定私权。是什么原因导致我国民法采纳了这种观念呢？我们一般立刻会想到计划经济观念和我国传统观念。

然而，现在的中国与民法通则颁布时比已经有了很大的变化，市场经济已取代了计划经济，传统观念的影响也在不断弱化。就在这种背景下，1999年通过的合同法中又一次以立法的形式重申了我国民法的这种特殊的平等观。尤为耐人寻味的是这部合同法是由一批尊重个人权利的民法学专家起草的。此时，如果再以计划经济观念和我国传统观念来解释就不那么有说服力。而且，我国的民法平等观是在一种平等观念中融合着不平等，这种悖论式的理论缺少一种内在的一致性。为什么一个缺少一种内在的一致性的悖论式的理论却被相当广泛地接受，而且历十数年而不改？

像“平等”这样的“大词”能被广泛接受的原因无非有两条：一是它们本身含义的多变使许多不同的主张能以之为旗号，正如法国心理学家勒庞所言“它们的含义极为模糊，即使一大堆专著也不足以确定它们的所指。然而这区区几个词语确有着神奇的威力，它们似乎是解决一切问题的灵丹妙药，各种极不相同的潜意识中的抱负及其实现的希望，全被它们集于一身。”；二是它们是人们的一种信念，出于种种的原因人们已经接受了它们，它们进入了无意识的领域，变成了一种情感。我国民法所反映的平等观念之所以被广泛接受，这两方面的原因都有。前一个原因可以解释为什么这种平等观念会被广泛接受，后一个原因可以解释为什么人们会对这种特定的平等观念中的不一致视而不见，因为在和理性的永恒冲突中，失败的从来就不是感情。

我们已经感情化地认同了国家与个人的不平等，国家与个人的不平等已成为我们共享的直觉。这种直觉确实有利于我们划分国家与个人之间的界限，最终，这种直觉成为我国界定民法调整范围的基础。正是因为我们共享这种直觉，几乎所有的民法教材在讨论我国的民法调整范围时，极少或根本不解释这种特定的平等观念，也正是因为共享这种直觉我们才会不约而同地认为国家与个人的不平等是天经地义的，是一个无需解释的问题。

四

我们为什么会感情化地认同了国家与个人的不平等。人类的感情是社会培养的结果，如果一个民族对某个观念有了感情化地认同，其原因只能从这个民族的历史中去找。

回首中国近百余年的历史，一个无法回避的问题就是民族主义。近现代中国的历史实际上就是一部中华民族从自在、自觉到自主的历史。义和团运动、民国取代满清、国民党南京政府成立、抗日战争、新中国成立、抗美援朝、中苏交恶这些近现代中国史上的一件件大事中，无一不游荡着民族主义的身影。孙中山先生的“三民主义”中首先就是民族，其次才是民权、民生。毛泽东主席的著名的“三座大山”理论中，第一座大山就是帝国主义。同样也是毛泽东主席在开国大典上，当宣布完中华人民共和国和中央人民政府成立之后的第一句话就是“中国人民从此站起来了！”。天安门广场上那沸腾的场面清楚地表明了无论是领袖还是群众心中的民族主义激情。

近现代中国民族主义的兴起是一个相当容易理解的问题。就像一个人在遭受挫折时自我意识会增强一样，一个历史上曾经辉煌过的民族在处于困境时自我意识也会增强，进而表现为民族主义。这种民族主义既是一种意识形态，又是一种政治运动。在意识形态层面它主要表现为每个人对民族国家的忠诚；在政治运动层面，它主要表现为一种以民族为主体的，寻求和掌握国家权力以达致民族自决和民族平等目的的政治运动。中国的民族主义作为一种政治运动的核心是民族国家的建立。

清朝末期，在民族危亡之际，西方的自由、民主、国家观开始传入我国。中国近代史上的两大问题救亡和启蒙相继产生。救亡的目的是民族独立、民族平等，为了能够与民族国家相抗衡，唯一的出路就是建立自己的民族国家。启蒙的目的是启自由、民主之蒙。救亡和启蒙的目的并不完全一致。当救亡的目的和启蒙的目的冲突时，救亡先于启蒙简直就是一个常识。这就开启了在中国近现代史上救亡先于启蒙，个人权利让位与国家权力的先河。

中华民国成立标志着中国民族国家的建立步入了一个新的阶段。中国民族国家的建立是在对旧的社会结构的全面否定的基础上开始的，清朝的社会结构相当松散，用马克思的话说就是一袋马铃薯，马铃薯相当于家庭，而社会则像是一袋马铃薯，人在家庭之外的联系相当薄弱。正是因为如此，孙中山先生才感慨中国人不是自由太少，而是自由太多。这个感慨是和孙中山先生所从事的推翻满清政府，建立中华民国紧密相关的，而不是和启蒙相关的。因为为了建立民族国家，社会结构必须紧张起来。而自由主义是以个人为旨趣，在本来已十分松散的社会结构中，自由主义必然会消耗建立民族国家的任何努力，所以，在当时中国成熟的政治力量中，无不异口同声地反对自由主义。要在一个松散的社会结构中尽快地建立起民族国家，加大社会结构的张力，进行广泛的社会动员是唯一可取的道路。任何不利于加大社会结构的张力，不利于进行广泛的社会动员的事物都不得不被牺牲，或至少是暂时被牺牲，个人权利就是其中之一。伴随着民族危机的加剧，建立民族国家的任务日益迫切，而对个人权利的牺牲终于成为制度性的事实。

中华人民共和国成立后，民族主义在中国仍然持续发展。其原因除紧张的国际局势之外，主要是民族国家的社会结构仍未真正形成，中国共产党只是掌握了国家权力而已。而民族国家的社会、政治、经济、文化基础都有待于创建，中国共产党通过军队干部批量地转为地方干部的方式加强了中央对地方的控制；利用“三反”、“五反”、“四清”等形式加强了政权对个人的控制；通过政党伦理的全面推行，加强了对文化的控制；通过社会主义改造，创建了民族国家的经济基础。“文革”表面上虽然十分混乱，个人权利受到肆意践踏，但是国家权力却持续加强，中国历朝历代政权的触角从未像在文革中那样几乎深入到社会的每一个角落，国家对个人的控制达到了登峰造极的地步却也是不争的事实。如果我们将“文革”放在我国民族国家的建立这个发展过程中去看，我们就会看到，它不是偶然的，而是对原来社会的矫枉过正。中国的民族国家通过“文革”大致成型。但也正是这个大致成型终于使中国走上了改革开放的道路。如果说“文革”前，中国民族国家是通过否定的方式来建构的，重点在于国家权力的取得和权力体系的构建，那么，“文革”后，中国民族国家就是通过发展的方式来完善，重点在于国家能力的提高。在发展的方向上是建立一个稳定有序的、规则运行的、不受领导人的一时好恶影响的民族国家。在具体方式上是加强法制建设，利用法制敷设中央和地方的联系、规范国家权力的运用。

通过上述分析，我们不难看出，为了中国民族国家的建立，中国人民不仅仅是抛头颅、撒热血，同时也牺牲了自己的权利。尽管这种牺牲当事人并不一定意识到了，而是在民族国家的建构过程中，认同了国家和个人的不平等。这种制度性的事实终于渐渐深入中国人民的心中，变成了中国人情感的一部分，变成了中国人生活的一部分。对于现存的大多数中国人而言，我们是出生于民族主义的时代,受着国家与个人不平等的教育，过着国家与个人不平等的生活，最终，我们下意识地认同国家与个人的不平等是天经地义，是常识。

五

社会存在决定社会意识，到底是什么样的社会存在使生活于民族危机不是那么严重的我们仍然认同国家与个人的不平等呢？虽然我们已经解释了这种观念的历史根源，但是对于我们来说更重要的是维持这种观念的现实条件。

在我国，国家被认为是一种凌驾于社会之上的力量。在国家观上，我们并不是自由主义的、国家是必要的恶的、消极的国家观，而是民族主义的、善的、积极的国家观。是国家使我们获得了民族解放，是国家领导人民渡过了难关，是国家推行了改革开放从而使人民的生活得到了改善，国家是人民的依靠，无国则无家。总之，国家被认为是一种善意的凌驾于个人、社会之上的实体。这种国家观在治国方式上体现为依公法治国，其制度根源则是国家有着超个人的力量。具体体现如下：首先，国家对个人的生活进行几乎是全面的控制；其次，国家的运作超出个人乃至社会的控制；第三，国家的生存在表面上不依赖个人；第四，国家与个人之的界限由国家的自我约束来确定。

六

至此，我们可以下一个结论了，如果说自由主义的民法观是通过对个人权利的推崇形成个人活动的自由空间并防止国家权力对个人的侵害，那么我们中国的民法观就是以法律限制个人的权利以保证民族国家的建立和发展，因而，相对于自由主义的民法而言，我们中国的民法就是民族主义的。

七

我国民法所体现的特定的平等观已存在了很长时间，为什么单单在此时笔者会意识到其中的矛盾呢？是民族主义的成功！作为一种政治运动的民族主义的目标的民族自决已基本解决，民族平等的问题也已初步解决。正是这个成功使我们可以以一种近百余年来中国人少有的冷静、平和的心态来评判民族主义。

美国麻省理工学院退休教授白鲁恂（Lucien

Py有句名言：“中国现代化的根本麻烦在于它身为不折不扣的文明体系却想混入民族国家之列。”而现在，“申奥”以及入世的成功却标志着那个曾经是不折不扣的文明体系的的中国成功地初步以一个具有科层化的国家机构、现代的税收体制、现代军队、大致上现代的经济体制和司法体制的民族国家的身份混入民族国家之列。

然而，民族主义在中国的发展并不是无代价的。首先，如前所述，在民族主义的国家观中，国家是一个善意的凌驾于个人、社会之上的实体，在制度上国家有超个人的力量，国家与个人之间的界限由国家的自我约束来确定。这就导致了国家可以以其自己的意愿来决定保护哪些民事权益，个人权利的排他性特别是抵抗国家权力的能力因此大为降低。而国家最终总是由具体的人组成，这些人也是凡人，他们会有自己的利益，他们就很可能滥用自己手中的国家权力，以牟取政治利益甚至经济利益。面对国家权力或国家权力的行使者的进逼，个人只好以退让或其它手段来保护自己的权利。实务中，乱收费等侵害公民合法权益的现象屡禁不止、贪污腐败的四处泛滥不能不说也有这方面的原因。但是，对于我国的发展来说，最为重要的并不是这种国家权力的行使者或国家权力对个人利益的侵犯，而是这种对个人利益的侵犯会与民族主义的、善的国家观相冲突。人们会以自己心目中的充满善意的国家形象来评价现实的国家，在经受国家权力或国家权力的行使者的对个人利益的侵犯后，想象与现实的反差会激起或加大人们对国家权力的行使者甚至国家权力的怨恨，这种怨恨会静悄悄地积攒着，一步步地侵蚀着政权的合法性基础，不断产生社会的不稳定因素；其次，民族是所有主权的起源。然而，这也同时意味着所有的民族都有可能提出主权诉求。民族国家的建立总是伴随着民族国家内部差异性和自主意识的抬头。民族主义试图突破现存民族国家格局的例子在历史上和当代都比比皆是。其原因是作为民族国家基础的政治民族的形成具有相当大的偶然性。除理想的“一（文化）民族一国家”的情形外，不仅文化个性有较大差异的多个民族可能形成同一个民族国家的基础，文化、个性相同的民族也可能分裂为不同的民族国家。一旦局势的变化有利于民族主义的抬头，偶然中形成的作为民族国家基础的政治民族出现分裂的倾向是很自然的。我国既是一个多（文化）民族国家，又存在两个独立的政治实体，民族主义在我国的抬头的条件特别丰富，一旦处置不当，造成狭隘民族主义迅速兴起，危害国家安全、阻止社会进步自不必说，造成国家分裂也不是不可能；再者，民族主义的发展逻辑也对其自身提出挑战。民族主义实则可以看成是一个以民族为主体的启蒙。民族主义对民族自决、民族权利的鼓动必然会引起个人对个人自决、个人权利的重视。正因为如此，哈贝玛斯曾将民族主义视为一种前共和的族群认同。当民族自决、民族平等的问题尚未解决时，为民族利益而牺牲个人还可以容忍，一旦民族自决、民族平等的问题基本解决，要求个人自决、个人权利的呼声必然高涨。这就会冲击已经在历史中形成的国家利益优先的社会制度，形成社会的不安定因素。

民族主义是一把双刃剑，一方面，它是民族国家的合法性基础；另一方面，它又给民族国家带来不安定因素。我们既无法丢弃它，又深受其害。看来如何抑制民族主义的负面影响是保证国家发展的关键。在谈这个问题之前，我们不应忘记的是民族主义的世俗品格，民族主义是世俗社会的产物，民族主义也是以民族为主体表达的对世俗利益的诉求。通过满足世俗利益发展民族主义是必然的。从国家的角度来看，现代民族国家的利益分歧是民族国家存在的合法性根据；从个人的角度看，在民族危亡不再严重时，对个人利益的妥帖保护是个人忠于民族国家的原因。因此，对现代中国来说，从目前的偏重于国家的依公法治国的方式逐步转向偏重于个人的依民法治国的方式就成为历史的必然。首先，采取依民法治国的方式可以通过对个人权利的保护，规范国家权力的运作，减少由于国家权力的不规范运用造成的社会不公现象，维护社会的稳定；其次，个人权利的实现可以疏导民族主义激情，如果公民权利实现了，就会刺激民族主义情感向多元化方向发展。进而弱化民族的差别，巩固已形成的政治民族，从而避免狭隘民族主义的产生，维护国家统一；再者，顺应民族主义的发展逻辑，避免国家出现经济停顿和国家动荡。

看来，民族主义和中国民法应该也必将逐步分道扬镳。

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