评梁治平编《法律的文化解释》（北京：三联书店，1994年一版）
「法律文化」是什么？试析「法律的文化解释」对法律史研究的效用

邱澎生（1998年10月草稿）

注：本文后来修改发表于《新史学》十卷二期（1999年）

本书由梁治平撰写与编辑，全书主要包括梁氏本人一篇〈代序〉以及其余七篇论文。代序名为〈法律文化：方法还是其它〉，开宗明义地点出了「法律文化」、「法文化」（jurisculture）与「法律的文化解释」三个名词，编者以此做为全书的关键术语。在编者看来，三个名词虽然不同，但基本上指的是同一件事：编者希望超越过去使用这类术语仅从「研究对象或研究范围」出发的立场（页3），试图要提出并示范一种研究法律、文化与法律史的「立场」与「方法论」。梁氏相信，做为立场与方法论而言的这种「法律文化」、「法文化」或是「法律的文化解释」，不仅适用于法律学研究，也适用于法律史研究。本文将针对「法律的文化解释」如何适用于法律史研究的问题做评介。

〈代序〉之外，其余七篇文章构成全书主体，其中三篇为梁氏论文：〈法律的文化解释〉、〈法辨〉、〈礼法文化〉（注1）；另外四篇则为梁氏介绍或与他人合作翻译四位欧美社会科学家和中国法律史学家的作品，针对Clifford_Geertz,、Gunter_Frankenberg、Gray_Dorsey与William_Alford（安守廉）四篇论着（注2），编者译介了他认为足以阐明或呼应「法律的文化解释」的相关论旨。无论是梁氏自撰或是编译介绍他人观点，全书主旨其实一以贯之：编者希望「以中国为例」，破除固有的法律概念，提出新的研究范式，面对哲学、人类学、社会学、法律学、历史学诸学科的挑战，提出新问题、改变旧方法，为「法律文化」的研究争得一个「合法位置」（页3-4）。

「法律文化」、「法文化」或是「法律的文化解释」三名词，基本上都是编者用以描述其所强调的一种立场与方法论，这种立场与方法论的实质内容，正如书名所概括的，是要用「文化解释」的立场和方法论，来研究古今中外人类社会存在的「法律」现象。当然，有关「文化解释」的内容实在很多，不同人文社会学科的定义与解释不胜枚举，但是通观全书七篇文章的构成，可以看出编者是相当自觉而有选择性地取用各种不同的学术资源，特别是语言学、诠释学、比较法学、法律史、法律人类学以及诠释人类学。 梁氏选择裁融而成的「文化解释」，简单地说，有以下三个基本要旨：第一，在注重法律的「功能」面向（指的是法律做为解决纠纷的手段和技术）之外，也同时强调法律的「意义」面向（指的是法律做为体现社会文化价值的象征符号，亦即「法律设置和法律过程后面的根据和意义」），编者反对那种过度突显法律功能面向的「单纯功能主义」立场。第二，要求研究者要能随时反省研究过程中应用于分析法律现象「语言」中的「概念、范畴和语式」，不自诩为「中性立场」的观察者，也不标榜「真正客观」的理论。第三，由于第一和第二两个原因，编者强调要对「法律和其它社会的文化现象之间」关联性多加注重，正视其间存在的「复杂」与「互动」，从而细致自己的研究视野，既能「超越各种孤立的和机械的法律观」，又足以「反对各种狭隘的种族中心主义的法律观」（页4-5）。

上述三个基本要旨可浓缩为以下四个研究取径：「功能与象征并重」、「语言分析」、「社会整体观」以及「反种族中心的多元主义」。无论是梁氏自撰的三篇文章，或是译介的四篇文章，其实都可归结看出编者对这四个研究取径的反复强调。

先举译介的四篇文章为例。Geertz文章主旨在示范如何以其宣扬的「诠释人类学」（interpretive_anthropology）研究人类社会中的法律现象；在批判1980年代以前法学家取向「法律人类学」（legal_anthropology）以及人类学家取向「法律的人类学」（anthropology_of_law）两种研究初民社会法律现象作品之后（注3），他主张要「用一种阐释学的方法，将法学与人类学勾连起来」（页77），强调所谓的「法律」，其实属于本地文化中「对真实（facts）进行想象的特定方式的一部份」（页94）。Geertz由分析「法律语言」入手，希望点出「个人和人群生活所凭借的意义结构」，因为正是通过语言等「符号和符号系统的作用，意义结构才得以形成、沟通、设定、共享、修正和再生」（页91），通过各自符号系统的运作，本地人群才能藉以区分何为实然何为应然，并才能结合事实做成判断或是裁决（页95）。他以回教的haqq（真理）、印度的dharma（职责）、与马来亚的adat（惯例）等三种不同法律语言为例，点出了不同「法律语言」背后其实各自联系着不同的道德世界与法律认识（页93、99、109、121），以及这些法律语言在做为「地方性知识」建构过程中所呈显出来的各自相异于近代西方法学的本质。因此，所谓的「法律」，其实即是一套「地方性知识」；而Geertz自己对其所谓「地方性」（local）的描述是：它「不只是指空间、时间、阶级」等差异，而且也指「特色」（accent）。对Geertz而言，分析「法律」其实是即是要分析本地人如何结合对事件认识和想象的一套「法律认识」。法律认识可由分析法律语言入手，但是比较分析则是不可少的必要步驺。至于要如何进行比较分析呢？Geertz建议了三个比较分析的原则：不应把具体的差别化约为抽象的共通性；不应用不同称谓指涉相同的现象；比较法得出的任何结论，必须是应用在处理差异而非消灭差异（页126-7）（注4）。

Geertz的论文不仅突出了以语言、符号系统等「象征」层面分析「法律」的重要性，也展示了法律与其它社会现象之间的整体关联性；同时，由Geertz的示范，也点出了法律比较必需要结合象征层面分析，才能深入本地人「意义结构」做细致研究；在Geertz看来，许多欧美的比较法学者根本是受制于源出于自己文化中使用「法律语言」的障敝，「被自己制造的假像」所迷惑（页118），从而增加了法律研究的困难度。

法律比较的困难度，可以继续由Frankenberg全面检讨欧美各种法律比较方法得到进一步的反省（页190-1）；同时，Frankenberg更以堕胎行为与相关法律为例，指出堕胎其实根本是种「控制生育」的行为，而「控制生育并非本质上就是一个法律问题，只有超越了法律调整和法律推理的视野，才能全面和充份地讨论这个问题」（页220）。Frankenberg主张，在各种法律比较方法中占主流的那种预设法律具有「持续的形式和统一的概念」，「必须宣告中止」；法律的发展不存在一种普遍的真理和道路，因此，「便不会只有一种可靠的历史解释」，而「法律是无处不在的、不确定的和可以做多种解释的现象」；研究法律的发展过程，不能只将法律的制订、运作与判决视为「解决社会问题的技术性方法」，而要将不同的法律「放在各种可能的发展道路上，而非放在一条道路上」（页221-2）。

究竟什么是法律发展的多种可能道路？在Dorsey看来，其实是各种不同的「法文化」决定了不同法律的发展道路，因为「法文化」才是建立起个人群体信任服从一种法律制度的关键，不同法文化中具有不同连结个人群体信任法律制度的「真实性」，决定了不同的法律发展道路。所以，「真实性而非真理，才是衡量一种社会和法律哲学有效性的适当尺度」（页247）。充份突显了法律发展多元主义的立场。

此外，梁氏编入了Alford的研究，透过对中国法律史上规范「盗印」书籍、仿冒商标等法律的分析，作者比较了其中与十七、十八世纪欧洲逐渐发展出来有关版权、专利等「智能财产权」法律之间的钜大差异（页256），在中国，虽然也逐渐发展出保护书籍出版流通方面的法律，但基本上传统中国人认为，对于书籍、绘画等作品的「复制行为」主要不是侵犯了自己的「产权」，自己作品被复制其实反而是「证实了」自己作品的质量，同时也表明了自己作品受到理解和尊重（页268）。

Alford论文带出了以法律史研究呈显法律发展多元性的视野。梁氏自己写撰的〈法辨〉与〈礼法文化〉两篇文章更是针对中国法律史所做的分析，基于「法律的文化解释」立场和方法论，梁氏挑选了古今中外一些相关法律语言做较细密的分析（如中国古典的「法、刑、律、令、礼、理、义、利、法制、检校、户婚」等字词；拉丁文的Jus、Lex；罗马法乃至近代西方政治与法律术语中的「权利、私法、民法、时效、监护」等字词），从而提出了不少论题。首先，梁氏点出了中国古代「法」与希?罗时代「Jus」语义间的重大差异，而不同法律语言其实则反映了彼此重大的文化差异，他强调这是「不同民族历程和价值取向的不同」（页285）。

梁氏文章强调中国古代「法」字主要包括禁止和命令两层意思，而「刑罚」则是保证禁止和命令得到执行的手段，「法」与「刑罚」密切相连，这是中国古代法律语言反映出来的法律文化特色。梁氏说：「顺我者赏，逆我者刑，这便是三代之法的真诠。这个特点虽然源出中国青铜时代，但却流衍于后世，成为中国古代法的根本特征之一」（页296）。战国时代法家的兴起，更加强了法律观念中以「刑罚」为核心的基调，秦代更是法网密布事事有「法式」，甚至扩及许多田土与其它买卖契约的法律禁令。在这种法律文化影响下，法律只是国家执行刑罚落实禁令的工具，可以说，在古代中国的法律意识中，其实「只有犯罪的概念而无违法的意识」，因为犯罪受刑的「刑罚」色彩特别发达，「法失去了它独立存在」的特性，人们可以不必讨论「法」究竟是国家公布的外在禁令抑或是人们内在的道德要求。随着后代「礼仪、伦常」等观念的加入，更使刑罚与道德戒条相互结合，再加模糊了「法律」在中国古代文化中的独立界域，不易自道德等界域中区隔出来。因此，在梁氏看来，中国古代「法文化」演变的实质，其实是「礼刑结合」而非是「以礼入法」的现象（页300-1），因为其中只有「刑」与「礼」两个界域，根本就没有「法律」独立运作的界域。

梁氏语重心长地下结论：「我们今天所谓的法，当然有了不同于古代法字含义的新义。但多数人在使用这个词时，心中所想的往往是刑法，似乎刑法便可以一般地代表法。这虽然是普通人的潜在意识，传统观念历史惯性的表现，同时却也反映出社会现实的某些方面」；1949年共产中国成立之后，「在一些人心目中的"法=专政工具"公式里，究竟有多少真正是马克思主义的理论、有多少是传统观念的现代型态」（页304）？

除了反省「法」字字义背后的文化脉络之外，梁氏在〈礼法文化〉一文中也特别检讨了传统中国文化中缺少西方「权利」概念对中国法律史发展的钜大影响。梁氏将其论旨清楚表现如下：「现代人也许很难想象一个完全不讲权利的社会，但是这样一个社会不仅在历史上真实地存在过，而且不乏文化上的合理依据。它强调绝对的和谐，强调人与人、人与自然，及至整个宇宙之间的洽合无间。于是，争讼成了绝对的坏事，法律亦被认为是必要的邪恶」（页311）。在梁氏看来，这即是传统中国的法律文化，在这种法文化的影响下，不仅在法典中「找不出真正的民事法律条款」，也「不大可能容纳"私法"、"民法"的概念」（页311）。

梁氏本书第一篇论文〈法律的文化解释〉，其实可说是他全书使用「法律文化」做为立场和方法论的总纲。如何将梁氏提倡的「法律的文化解释」落实到法律史研究上？除了他自己的两篇示范外，他的归纳性建议可摘引他自己下面三段陈述做说明：一，「通过对国家、法、权利一类概念的语言文化分析，我们可能可以发现一套深入历史文化、洞悉其中奥秘的路径」（注5）；二，分析「国家、法、权利」等语言背后的概念之所以重要，是因为：「概念和范畴体系」处在文化中的核心位置，同时也是语言与文化的联结物可视之为「文化的密码」；重新审视和定位这套「概念和范畴体系」，即是「语言的碰撞」和理解中的「翻译」的展现方式，也是获致理解的最重要途径；三，单就「概念」来研究「概念」仍然不够，应该要在「概念」的引导下进入历史，然后又在古代符号世界的全部丰富性里去了解「概念」的真正含义，这即是一种「解释学上的循环」，由此循环，我们才能达到理解（页26-27）。

综合梁氏撰编的七篇论文，我想就其所欲达成的一种将「法律的文化解释」提升为一种立场与方法论的目标而言，应该是很成功的。特别是比起大陆上自1986年以来许多标榜「法律文化」的法律史研究作品（注6），梁书无论在学术严谨度和创新性而言，绝对是个中翘楚。 以下我将对梁氏有关「法律的文化解释」提法应用在中国法律史研究方面，提出三项评估。首先，我能承认并欣赏梁氏着重对法律文化中若干「概念和范畴体系」进行语言分析的提法，但紧接的一个重要课题则是：在中国法律史研究上，除了梁氏已举出的「国家、法、权利」之外，究竟还有哪些法律语言在传统中国法文化中的「概念和范畴体系」也占关键地位？梁氏似乎并未针对如何继续挑选那些足以反映法律文化中关键「概念和范畴体系」的细节做过说明，这应是从事中国法律史研究可以继续思考的重要问题。

第二，梁氏书中应用「法律的文化解释」至中国法律史研究上的几篇论文，似乎过份突出了法律文化中比较「静滞难移」的面向，忽略了法律现象变迁对法律文化的冲击与影响。尽管梁氏确曾自觉到：「成熟的文化解释理论，不会忽略文化与社会延续和变迁两方面的事实」（页61），但是由现有梁氏全书自撰与选入的中国法律史研究却无法克服他自己所提出的兼顾「文化与社会延续和变迁」的理论挑战。以梁氏两篇法律史作品为例，无论是由「法」字字义带出「刑罚」、「礼仪」主宰传统中国「法律」的观念，或是对「和谐、无讼」的讨论，其实都存在着对法律发展过程中过份重视「延续」而相对轻忽「变迁」的倾向。有关梁氏轻忽古代中国「法」字字义演变所造成的问题，大陆学者段秋关已有较详细的论证（注7），虽然段氏对梁文指陈古代中国不具有「法」的独立界域缺乏精准的掌握，有些批评也明显误解梁氏论旨，但他指出梁氏〈法辨〉一文「误以为中国古代刑、律、法诸词所指称的内容即等于中国历史上实有的全部法律现象，把原本应对丰富的法律现象的考察局限于对上述诸词所指内容的考察」（注8），此点批评却仍值得重视。

同时，梁氏对「无讼」在古代中国法律文化中的重要性，明显低估了宋元明清以来出现在许多地方志、笔记、文集中描述「健讼、好讼」风气的历史意义（注9）；而明代晚期出现在江南地区部份文人著作中对「讼师」与「讼棍」正负功能试做区分的思想，以及「讼师秘本」等「专业」诉讼技术文类的出现（注10），更反映了当时法律现象变迁对诉讼「代理人」法律技艺及社会形象的影响。同时，虽然传统中国法典中一直没有出现「版权、商标权」等法律语言，但是由明末以降发生在苏松地区的一些冒用棉布「牌记」和布商字号「招牌」的讼案看来（注11），却也不能以未曾出现「智能财产权」或是不具「真正的民事法律条款」意义等论断，即可简单交待其间发生的法律变迁。

第三，在提出并展现以文化解释法律的论证过程中，梁氏也注意到文化比较其实具有「共通的问题」与「文化的独特性」两个不同层面（页336）（注12），尽管梁氏也承认：文化解释「只是我们观察世界许多方法中的一种」（虽然他相信文化解释「肯定是其中重要和不可取代的一种」）；同时，他也澄清：「文化解释与比如社会学分析之间并不存在那种非此即彼的紧张和对立」（页61）。准此，梁氏固然可以宣称他的「文化解释」可以暂时不管法律现象中「共通的问题」层面的课题；然而，如果我们以「法律史研究」为出发点，则归根结底仍是要分析「法律现象」而不只是要分析「文化」，那么，要如何区分并结合法律现象中有关「共通的问题」和「文化的独特性」两不同层面以便对历史上法律现象做更深入而整体的研究？却是我们不能回避的课题。梁氏的「法律的文化解释」，为我们展示了一套通往理解具有「文化独特性」法律现象的立场和方法论；但是，如何加强对法律现象中「共通问题」层面的法律史研究？可能还是要向其它的立场和方法论寻求支持，例如「法律的经济解释」，即是一个丰富的学术资源（注13），那是扩展法律史研究视野的另一个可能选择。

注释：

注1._〈法律的文化解释〉原刊《中国社会科学季刊》（香港）第4卷（1993）。〈法辨〉原刊《中国社会科学》，1986,4：。〈礼法文化〉摘修自梁氏《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》（上海：上海人民出版社，1991）第九章。

注2._Geertz,_Clifford._1983._"Local_Knowledge:_Fact_and_Law_in_Comparative_Perspective."_In_Geertz,_Local_Knowledge:_Further_Essays_in_Interpretive_Anthropology,_New_York:_Basic_Books,_Inc.,_Publishers,_pp.167-234._Frankenberg,_Gunter._1985._"Critical_Comparisons:_Re-thinking_Comparative_Law."_Harvard_International_Law_Journal_26,_2:_411-455._Dorsey,_Gray._1990._"Towards_World_Perspectives_of_Philosophy_of_Law_and_Social_Philosophy."_In_Sava_A._Vojcanin_ed._Law,_Culture,_and_Values:_Essays_in_Honor_of_Gray_L._Dorsey._New_Brunswick_and_London:_Transaction_Publishers,_pp.5-27._Alford,_William._1995._To_Steal_a_Book_Is_an_Elegant_Offense:_Intellectual_Property_Law_in_Chinese_Civilization._Stanford,_California:_Stanford_University_Press.

注3._有关此两派研究重点与差异，除了梁氏书中的简要介绍外，还可见林端先生较详细的讨论（〈法律人类学简介〉，氏着《儒家伦理与法律文化：社会学观点的探索》，台北：著者发行，1994，页47-75）。

注4._Geertz的理由可能在于下面的一段话：「最终，我们所需要的还远不止于地方性知识。我们需要一种将它的各种变异形式转换成其彼此的评注的方法，亦即以彼此的优长评释对方的短处的方法」（页148）。

注5._语言分析对法律文化分析的重要性，梁氏有些形容可资兴发：「语言是陷井，同时也是机会」；不同「语言的碰撞」，其实「源自我们对于语言的意识，而终将导向富有意义的理解」（页25-26）。

注6._大陆学者着译的一些相关作品，可参考一份简单的〈近年来法律文化研究论文目录〉（收入「中国儒学与法律文化研究会」编，《儒学与法律文化》，上海：复旦大学出版社，1992，页407-414。注：该「中国儒学与法律文化研究会」从属于大陆的「中国法律史学会」），该目录主要登入1986至1992年间大陆学术界出版的编者以为有关「法律文化」的论文名称与出处。

注7._段秋关，1989，〈中国古代法律及法律观略析兼与梁治平同志商榷〉，《中国社会科学》，1989,_5：3-14。

注8._段秋关，上引文，页4-5。

注9._许怀林，1995，〈民俗「好讼」江西民俗文化研究之一〉，《南昌大学学报（社会科学版）》，第26卷增刊，页74-83。赤城隆治，1985，〈南宋期?诉讼????「健讼」?地方官〉，《史潮》，新16：4-21。小口彦太，1988，〈清代地方官?判决录?通??见??民事的纷争?诸相〉，《中国：社会?文化》，3：35-49。

注10._陈智超，1989，〈宋代的书铺与讼师〉，编辑委员会编，《刘子健博士颂寿纪念宋史研究论集》，东京：同朋舍，页113-119。夫马进，1993，〈明清时代?讼师?诉讼制度〉，梅原郁编，《中国近世?法制?社会》，京都：京都大学人文科学研究所，页437-483。夫马进，1996，〈讼师秘本?世界〉，小野和子编，《明末清初?社会?文化》，京都：京都大学人文科学研究所，页189-238。

注11._可见以下碑文所记当时假冒布号牌记案件的诉讼经过：顺治十六年〈苏松两府为禁布牙假冒布号告示碑〉、干隆元年（1736）〈松江府为禁苏郡布商冒立字号招牌告示碑〉，皆收入上海博物馆编，《上海碑刻资料选集》（上海，人民出版社，1981年），页84-88。

注12._在同书另外地方，梁氏则以和财产关系有关的法律现象立论，将这两个不同层面描述成：法律比较实具有「一般性规则」和「文化色彩」两个层面（页323）。

注13._有关此派学术思潮起源、基本方法论和成果的介绍，最受推介的书是：Posner,_Richard_A._1998._Economic_Analysis_of_Law,_fifth_ed.,_New_York:_A_Division_of_Aspen_Publishers,_Inc.本书已成为「法律的经济分析」学门的经典教科书，并且自1973年以来即不断推出增修的新版本；目前所见中译本有两份，分别为唐豫民先生译出的1977年第二版《法律之经济分析》（台北：台北：台湾商务印书馆，1987），以及大陆新近译出的1992年第四版《法律的经济分析》（北京：中国大百科全书出版社，1997）。另外，比较方便可用的中译本还有：Robert_Cooter,_Thomas_Ulen着，张军等译，《法和经济学》（上海：三联书店?上海人民出版社，1994）。一些入门的介绍则可见：王文宇，1996，〈财产法的经济分析与寇斯定理从一则古老的土地相邻判决谈起〉，《月旦法学》，15：6-15；简资修，1996，〈侵权行为法的经济结构〉，《月旦法学》，15：15-23。郑中人，1996，〈著作权法的经济分析〉，《月旦法学》，15：24-31。Hackney,_James_R._Jr._1997._"On_the_Intellectual_History_of_Law_and_Economics,"_Law_and_History_Review_15,_2:_.