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公 法 评 论 你们必晓得真理，真理必叫你们得以自由。 |
司法过程中历史、传统和社会学方法的作用
〔美〕本杰明·N·卡多佐
（苏力译）
转自法律思想网
【在司法过程中】哲学的方法与从其他方法中找到其市场的另一些倾向会发生竞争。这些其他方法中之一就是历史的方法，或进化的方法。一个原则会自身扩展直到其逻辑极限，这种倾向也许会为另一种倾向所抵销，这就是，一个原则本身的历史限度会限定其自身。我并不是说这时候两种方法就总是对立的。将它们视为完全不同，这样的分类无疑会受到指责，它所涉及的界线和区分原则有一定的重合。非常经常的情况是，历史的影响为逻辑清扫路径。司法的发展也许是逻辑的，而无论影响司法发展的是与昔日保持前后一致的原则还是与某些事先确定的规范、某些一般概念、某些“内在的、创造性的原则”保持前后一致的原则。无论是在那些使司法成为今天这个样子的事件中，还是在那些使我们可以说司法就应当如此的原则中，我们也许都可以发现先例的指导力量。司法发展所涉及的也许是对起源的调查，也许是纯粹理性的努力。这两种方法都有它们自己的逻辑。然而，就此刻来说，可以便利地将历史的方法等同于其中之一，而将逻辑或哲学的方法限定为另一种。某些法律的概念之所以有它们现在的形式，这几乎完全归功于历史。除了将它们视为历史的产物外，我们无法理解它们。在这些原则的发展过程中，历史的支配力有可能超过逻辑的或纯粹理性的支配力。而另外一些法律概念，尽管它们当然也有一段历史，则在更大程度上受到理性或比较法理学的影响而成形和变化。它们是万民法的一部分。在这些原则的发展中，逻辑的支配力有可能超过历史。例证之一就是法人概念或公司人格的概念以及伴随了这个概念得以产生的一串长长的推论。有时，一个题目会既适合于使用这种方法也适合于另一种方法，并且都很自然。在这种情况下，习惯或效用的考虑就会经常出现调整方法的选择。剩下的部分也许就得由法官的人格、他的品味、他的训练或他的精神倾向来支配。我的意思并不是说，历史的指导力量——即使是在历史的影响最肯定的地方——会完全限定未来，未来的法律仅仅是毫无新意地重复着目前的和昔日的法律。我只是说，历史在照亮昔日的同时也照亮了今天，而在照亮了今天之际又照亮了未来。“如果看起来一度曾有过这样的可能”，梅特兰说，“即历史的精神（那种努力理解罗马古典法学和十二铜表法、萨利卡法、所有时代和地方法律的精神）是命定论的并且不利于改革，那么，那样一个时代也已经进入了历史……。今天我们也许会将历史研究的职责视为解说（explaning）。并因此减轻昔日必定会对今天、且今天必定会对未来所施加的那种压力。今天我们研究前天，为的是昨天也许不会使今天无所作为以及今天又不会使明天无所作为”。
让我首先谈谈那些没有历史就不可能进步的领域。我认为不动产法提供了最现成的例子。如今，没有哪个立法者在思考制定一部法典时构想出来的是封建的土地占有制。是历史建立了这一制度以及与这一制度相伴随的法律。我们永远也不可能根据抽象的所有权观念，通过逻辑演绎过程，来区分附属于无限制继承条本文作者卡多佐(1870－1938)是美国最著名的法学家和法律家之一，对美国普通法的发展有重要和深远的影响。依据多年的司法经验，卡多佐1921年出版了《司法过程的性质》一书，讨论了法官在司法过程中所运用的方法和必须考虑的因素。但是，这部著作的真正学术贡献却在于它在历史上第一次比较系统地表述了在传统的西方法理学中通常被忽略的问题，即司法中的法理学问题，因此成为美国法学的经典著作。本文依据耶鲁大学出版社1921年版翻译，是该书的第二讲，题目为译者所加，但省略了原书的引注。该书的全译本将由商务印书馆出版。——译者注件之地产的与附属于终生占有之地产的诸多权利义务，或者是区分附属于终生占有之地产的与附属于占有期有限之地产的诸多权利义务。在这些问题上,“一页历史就抵得上一卷逻辑”。只要我们走进土地法的森林，也到处都是这种情况。土地转让的限制、绝对所有权的暂停、不确定继承、诸多将来履行的财产遗赠、私人信托和慈善委托，所有这些法律的名目只有在历史之光的照耀下才能理解，它们都是从历史中获得促进力且必定会影响它们此后的发展。我并不是说在这个领域中，哲学的方法甚至不起任何作用了。某些土地法的概念，一旦固定下来后，就被无情地逼出它们的逻辑结论。我要说的毋宁是，这些概念本身是从法律的外部而不是从法律内部来到我们面前的；它们所体现的，许多都不是现在的思想，更多是昔日的思想；如果与昔日相分离,这些概念的形式和含义就无法理解并且是专断恣意的；因此，为了真正合乎逻辑，它们的发展就一定要充分注意到它们的起源。在一定程度上，这对我们法律的大多数概念也都适用。那些形而上的原则很少是这些概念的生命。我之所以在此着重谈论了不动产法，只是因为它是一个非常明显的例子。其他的例证也很多，尽管不是那么明显。“我们已经埋葬了这些诉讼形式，”梅特兰说，“但是它们仍然从坟墓中支配着我们”。霍姆斯也有同样的思想：“如果我们考察一下合同法”，他说，“我们就会发现它充满了历史。对债务、专约合同（covenant）以及口头合同（assumpit）所作的区分不过是历史的产物。法律不考虑任何讨价还价的因素而将某些支付货币的责任强定为准合同，这只是历史的产物。对价原则也只是历史的产物。合同法中赋予印玺的效力也还是只能由历史来解释”。遗产执行人的权力和职能，非法侵占财产和贪污的区分，关于外人非法侵入的现场规则和管辖，这些都是一些杂乱无章的增长例证，这些增长都是历史养育的，并且历史一定会对之产生影响。有些时候，某个对象可以不加区别地适用这种或那种方法，这时，法官的偏好和训练就决定了路径的选择。庞德曾对这个题目做过深入细致的讨论。我在此借用他的一个例子。生前礼赠的动产是否无需交付就有效？这个争论激动了很多年才最后消停下来。一些法官依据罗马法来类比。其他法官依据的则是我们法律中有关转移方式的历史。对有些法官来说，首先是分析基本概念，然后将分析的结果延伸到逻辑结论上去。宣布一个赠与和接受的意愿就已经具有了赠与和接受的效力，不再需要其他了；这与先前确定的法律交易的某些定义是相一致的，是一个法律上的行为。而对其他法官来说，这里的中心思想并不是与某个概念——考虑的是什么是逻辑上的应为——保持一致，而是要与历史保持一致，即考虑什么是已为。例如，卢姆利诉吉尔一案的司法意见确立，当甲对乙和丙之间的合同进行恶意干预时，有权对甲提出诉讼。我认为该决定就展示了相同的歧异曲调，相同的着重点之变化。经常的情况是，这两种方法互相补充。在某个案件中，究竟哪种方法将居于支配地位，有时也许取决于对便利性和适当性的某些直觉，并且这些直觉太微妙了因而无法系统阐述，太精细了因而无法估量，太易变了因而无法定位甚至是无法完全理解。有时，法律哲学家的流行著述中所展现的通常倾向也许会影响这个天平。如同文学、艺术和服装界一样，法理学中也有一些时尚和时髦的东西。对于这一点，在讨论诸多力量下意识地对法律的形成起作用时，我们将会有更多的讨论。
如果历史和哲学还不能用来确定一个原则的发展方向，习惯也许就会插进来。当我们说到习惯时，我们也许说的不只是某一个东西。“惯例（consuetudo），”柯克指出，“是英格兰法律的三大支柱之一；这些法律被划分为普通法、制定法和习惯”。在这里，普通法和习惯被认为是截然不同的。然而，布莱克斯东却不这样认为：“这种不成文的法或普通法可以恰当地分成三类：(1)一般的习惯，这是整个王国的普遍规则，并构成了更为严格和更为一般意义上的普通法。(2)特别的习惯，其中大部分只影响一些特别地区的居民。(3)某些特别的法律，这是根据习惯为某些管辖权相当普遍和广泛的特殊法院所采纳和使用的法律”。
无疑，在普通法发展中，习惯在今天的创造能力已不如它在过去的年代了。甚至在过去的年代里，它的能力也非常可能为布莱克斯东及其追随者们夸大了。“今天，我们承认，”用庞德的话来说，“习惯就是司法决定的某个习惯，而不是民众活动的某个习惯”。格雷说，“是否在法律史的所有阶段上，法官制定的规则都没有产生出习惯，而是由习惯产生了规则”，这是“很令人怀疑的”。近年来，我们寻求习惯，至少很多时候不是为了创造新规则，而是为了找到一些检验标准，以便确定应如何适用某些既定的规则。当习惯所寻求完成的超出了这一点，法律中就有一种日益增长的趋势：将法律的发展留给立法去做。法官不感到有同样的一种需要，即需要对新近生长的、敲打着门要进入法律体系中的诸多习惯予以法律的批准，并由于习惯在某些方面的新颖形式或特点而需要对它们表示某种疑虑；而如果立法机关不是经常开会，如果立法机关不是有能力确立某个不受挑剔而且也无法挑剔的资格，法官就会感到这种需要。但是，法官并不因为谨慎行使而失去了这种权力。“商人法”，一位英国法官说过，“不是固定的和僵硬的，它的生长并没有因为被装进法典而受到了抑制；用首席大法官柯克伯恩伯爵的在古德温诉罗伯特一案的话来说，它能够被延伸和扩大来满足贸易的需要”。在不存在与制定法不相一致的情况下，商业实践也许可以创造出一些新类别的商业票据。公共的和私人的公司的责任也许是保持这种可流通品质，尽管票据上有印章，尽管按照普通法印章会毁了票据。“如果商业的必要性要求它们应当可以流通，那么让它们可以流通就没有什么不道德或者是违反善良政策。法院或普通法的一个仅仅是技术性的教条不可能禁止商业世界发明或发行任何类型为上个世纪所不知的证券”。因此，在活着的人们的记忆中，铁路和汽船，电报和电话，这些体现了蒸汽和电的力量的伟大发明已经建立起一些新的习惯和新的法律。现在，也已经有了一整套处理某些有关空气的法律问题的法律文献了。
然而，在今天，习惯的创造力在制定新规则中还不像在运用旧规则时那样最经常地自我表现出来。有关权利义务的一些一般性标准已经确立。习惯必须决定这里是否坚持了还是背离了这些标准。我的同伴具有司法这一行当中通常具有的那些力量。他们也许是如此的大名在外，以致于法院都会慎重周全地考虑他们的意见。一个例证就是一个贸易商号的成员在该商号的业务进程中所具有的制作或背书一个流通票据的权力。也许是有这种权力，因此法院会要求提出证据证明存在着这样的权力。主人在履行其保护仆人不受伤害的义务时必须行使那种在类似情况下普通人通常会行使的那种程度的细心。在确定是否达到了这个标准时，审定事实者必须参考普通人在这些问题上的生活习惯以及日常的信仰和实践。还有无数案件，在那里处理问题应当遵循的进程都是由某个特殊贸易、市场或职业的习惯，或者更准确地说是由常例（usage），来界定的。始终贯穿了整个法律的一个恒定的假设就是，习性的自然且自发的演化确定了正确与错误的界限。如果对习惯略加延伸，就会将习惯与习惯性道德、流行的关于正确行为的标准、时代风气等同起来。这就是传统的方法和社会学方法之间的接触点。它们都扎根在同一土地上。各自都维护着行为和秩序之间、生活与法律之间的互动。生活塑造了行为的模子，而后者在某一天又会变得如同法律那样固定起来。法律维护的就是这些从生活中获得其形式和形状的模子。
我们法律的这三种指导力量，哲学、历史和习惯，现在人们都看到它们在发挥作用。我们已经走得很远以致于可以欣赏这个问题的复杂性了。我们看到，决定是否忠实于先例以及是否忠实于有先例支持的原则并不能使我们在这条路上前进多远。原则不是一个，而是复杂的一束。说我们应当保持前后一致这的确很好，但问题是与什么保持前后一致？应当与规则的起源保持前后一致，还是同发展的进程和趋势保持前后一致？或者是应当同逻辑、哲学或通过分析我们自己的和外国的制度所揭示的法理学的基本概念保持前后一致？所有这些忠实都是可能的。它们都有其取胜的时候。但我们应当如何在其间作出选择？将这个问题暂时放在一边，我们实际上又是如何在其中作出选择的？在一种特定意义上看，某些法律的概念都是历史的产物。在这样一些部门中，历史会趋向于对法律的发展给予指导。而在其他部门中，某些大的、基本的概念，比较法理学表明是其他高度发展的法律制度所共有的概念，显示了它们高于所有其他的概念。在这些部门中，我们应当给予逻辑性和对称性以更大的活动范围。还有一个广阔的领域，在那里规则也许已经以这种或那种方式——并且便利程度大致相同——确定下来了。在这里，习惯趋向于声称自己是指导路径选择的支配性力量。最后，当社会的需要要求这种解决办法而不是另一种的时候，这时，为追求其他更大的目的，我们就必须扭曲对称、忽略历史和牺牲习惯。
这样，我们就从历史、哲学和习惯走到了这样一种力量，它在我们时代和我们这一代人中正变成所有力量中最大的力量，即在社会学方法中得以排遣和表现的社会正义的力量。
法律的终极原因是社会的福利。未达到其目标的规则不可能永久性地证明其存在是合理的。“就如同一个人不可能从他的房间和生活中排除至关重要的空气一样，伦理因素也不再能被从司法（正义）活动中排除出去，而正义是一切民事法律的目标和目的”。逻辑、历史和习惯都有它们的地位，当我们可能时，我们会影响法律使之符合它们；但只是在一定的限度之内。法律所服务的目的将支配所有这些方法。有那么一个古老传说，说是有一天上帝祈祷了，他的祈祷词是“让这成为我的意愿：我的正义为我的慈悲所支配”。这就是当形式主义的恶魔以科学秩序的诱惑力来欺骗我们的智识时，我们大家都不时需要发出的祈祷词。当然,我不是说，法官被授权随意将现存的规则放在一边,而偏好任何其他一套他们也许认为是便利或明智的规则。我所说的是，当他们应召就现存规则应如何延伸或如何限制而发言时，他们一定要让社会福利来确定路径，确定其方向和其距离。我们不要忘记，乔治·杰色尔爵士在一个经常被引用的判决中说过，这里有一个至高无上的公共政策，我们不要轻易用契约自由来干预它。因此，在这一领域，也许有一个至高无上的公共政策，它将超过暂时的不便或偶尔的艰难，不要轻易牺牲确定性、统一性、秩序和连贯性。所有这些因素都必须予以考虑。应当给予它们那种坚实的判决所要求的分量。它们是社会福利的构成因素，而我们的任务就是去发现这种社会福利。在一个既定案件中，我们也许会发现它们是占优势的价值的构成部分。而在其他案件中，我们也许会发现它们的价值是从属性的。我们必须尽我们的最大可能来评价它们。
我已经说过，并没有授权法官随意按照变化着的关于便利或明智的看法来制作或废除规则。我们的法官不能像霍布斯那样说：“君主一个接替了一个，一个法官过去了，另一个又来了，但是天地从不会过去，自然法也没有哪一丁点会过去，因为它是上帝的永恒法。因此，所有先前法官的判决加在一起也不能铸成一个与自然公道相反的法律，也没有任何先前法官的范例可以批准一个不合情理的判决，或者使现任法官不再苦苦研究什么才是他将根据自己的自然理性的一些原则作出判决的那个案件中的公正”。对我们来说，更加接近真理的是一位英国法官的话：“构成我们普通法制度的是，将我们从一些法律原则和司法先例中推导出来法律规则运用于新组合的境况，并且，为了获得统一性、一贯性和确定性，只要这些规则对于发生的所有案件并非明显不合情理和不便利，我们就必须运用这些规则；在尚未慎重地适用这些规则的时候，我们没有自由因为我们认为这些规则不像我们本来可能设计的那样便利和合乎情理而拒绝这些规则，并放弃对这些规则的所有类比”。这并不意味着，这些规则中没有尚未填补的空白，判决不可以在其中不受限制的运动。大法官霍姆斯先生在他的一段闪光的格言中对此作了概括：“我毫不犹豫地承认，法官必须而且确实立法，但他们只是在间隙中这样做；他们被限制在克分子之间运动。一个普通法法官不能说，我认为对价原则只是一些历史的胡言乱语，在我的法院中将不实施这一原则”。这种将法官的立法权理解为在空白处起作用的看法与外国法学家所熟悉的那种“法律中的空白”理论很接近。“对于各个案件，由制定法提供的一般框架应当通过解释——即贯彻制定法的一些原则——的方法来填满。毫无例外，在每个案件中，法院的事务都是为制定法提供其省略的东西，但又总是通过一种解释的职能来完成”。如果这个制定法是以“自由决定”的方法加以解释的，这个过程与英国和美国法官在发展普通法中所遵循的过程就只是在程度上而不是在种类上有所不同。事实上，在他新近的一本书中，埃利希就赞同地引用了一位英国作者的话，这位作者说，“除非是在少数目前法律含混不清的案件中，一部法典不会限制法官们现已拥有的任何裁量。它将只是改变约束法官的规则的形式”。我认为这个说法过甚其词。普通法中的缝隙要比制定法中的缝隙更宽，至少就常见于英国和美国的那种形式的制定法而言是如此。在那些制定法更多限于宣布一般规则并且立法不试图处理细节或具体问题的国家中，立法更少有限制法官的这种自由的倾向。这就是为什么在我们的法律中，对宪法的解释经常比在对一般制定法的解释有更大的选择自由。宪法更可能是宣布一些基本原则，这些原则必须制定出来然后再适用于具体条件。然而，令我们关切的并不是这些空白的大小；毋宁说，我们更关心的是那些将用来决定如何填补这些空白的原则，而无论空白是很大或是很小。在填补这些空白时，社会学方法将其着重点放在了社会福利。
社会福利是一个很宽泛的术语。我用它来涵盖许多性质上或多或少有所联系的概念。它可以指人们通常所说的公共政策，集体组织的善。在这类案件中，社会福利的要求经常仅仅是便利或审慎的要求。而另一方面，它也可以指由于坚守正确行为的标准——这在社区的风气中得以表现——而带来的社会收益。在这类案件中，社会福利的要求就是宗教的要求、伦理的要求或社会正义感的要求，而不论它们是表述为信条或是体系，或者是一般人的心灵中所固有的。人们实在不易找到一个术语来涵盖这些关系相近的目的，它们相互间有难以觉察的级差并且相互重合。如果不是近来的历史已使文明（Kultur）这个词名誉扫地并使那些使用这个词的人恶名在外的话，也许我们可以后退一步，和柯勒、布鲁特和贝罗尔兹海姆一起求助于那个无法界定但可以理解的、人们称之为文明的什么东西。因此，我选择了这个替代的术语，如果它对哲学家来说还不足够精确，至少就适合于法官的目的来说，它会被认为足够的确定并具有足够的包容力。
确实，我想，在今天法律中的每个部分，这个社会价值的规则都已经成为一个日益有力且日益重要的检验标准。在庞德院长的著述中，这一真相正强有力地获得这个国家的律师们的理解。“在现代法律科学中，最重要的推进也许就是从以分析性态度转向以功能性态度对待法律”。“着重点已经从戒律的内容转向实践中戒律的效力，从救济是否存在转向为实现该戒律的设计目的而设立的救济能否获得以及是否有效”。外国的法学家也有同样的想法：“司法的全部功能”，格梅林说，“都已经……转移了。表现在司法决定和判决中的国家意志就是以法官固有的主观正义感为手段来获得一个公正的决定，作为指南的是对各方当事人利益的有效掂量并参照社区中普遍流行的对于这类有争议的交易的看法。除非是为某个实在的制定法所禁止，司法决定在任何情况下都应当与商业交往所要求的诚信以及实际生活的需要相和谐；而在掂量相互冲突的利益时，应当帮助那种更有理性基础并且更值得保护的利益，直到其获取胜利”。“一方面”，热尼说，“我们应追问理性和良心，从我们的最内在的天性中发现正义的根本基础；而另一方面，我们应当关注社会现象，确定它们保持和谐的法律以及它们急需的一些秩序原则”。他又说：“正义和一般效用，这将是指导我们进程的两个目标”。
法律的一切部门都已经为这种精神所触及，并得以升华。在某些部门，这种社会学方法所起的作用与哲学的、进化的或传统的方法是和谐的，这就是那些仍然必须以追求逻辑性、融贯性和前后一致为其目的的领域。在其他部门，社会学方法似乎要取代与之竞争的其他方法，这就是，在司法权力运作空隙的限制内，保持前后一致的美德必须作出让步的领域。在某种意义上，当我们在把逻辑性、融贯性和前后一致作为更为重大的社会价值予以追求之际，我们的确也是在运用社会学的方法，然而，在此我所关心的是这样一些领域，在这些领域内，社会学方法与其他方法是相互对立的，而并非这些方法的活动协调一致。精确划分当然不可能，但是，可以将某些广阔的地带大致标记为社会学方法运用富有成效的地带。下面我将举一些社会学方法起了作用的例子。我将首先在宪法领域内寻找这种例子，在这个领域内，在我看来，社会学方法毫无疑问是显著的；然后，我将在某些私法部门内寻找，在这些部门内，公共政策已经创建了一些规则，公共政策也一定具有类似的能力去改变它们；最后，我还将在其他领域内寻找，在这些领域内，尽管社会学方法还不那么显眼和流行，却总是在其背景中显现出来，并且当技术性、逻辑、传统似乎过分主张它们的要求时，社会学方法就会突现在前沿阵地。
我首先谈谈宪法，并且特别是那些以个人为中心的重大豁免。不经正当法律过程，无人应被剥夺自由。这是一个最具普遍性的概念。然而，自由是作为一个整体放在法院面前的，没有予以界定，自由的限度没有划定也没有指导。人们应如何理解它们？自由对一代代人难道都意味着同样的东西吗？那些在昨天是专断恣意的限制在今天可以成为有用的和理性的并因此是合法的吗？那些今天是专断恣意的限制会在明天变得有用和理性并因此是合法的吗？我对这些问题的答案都毫无疑问是肯定的。在我们的司法历史上，曾经有一些时期，那时的回答是否定的。那时，自由首先被理解为一种固定的和绝对的东西。独立宣言将它奉为神明。大革命的鲜血将它神圣化。卢梭的、洛克的以及后来斯宾塞的和曼彻斯特经济学派的政治哲学使它尊贵起来并将它理性化了。自由放任不仅是一个出色政治家应当重视的一个谨慎的参谋，而是成了政治家们以及法官们必须服从的一个绝对命令。“这种19世纪的理论”是“一种永恒的法律概念，它涉及到正义的根本观念并潜在地包含了一个将通过绝对的逻辑演绎过程而达到的对于每个案件的精确规则”。然而，在一种新的政治哲学还没有从政治家的著作中反射出来并最终在法院的命令中反射出来之前，它的世纪还并没有完结。戴雪在他的《英国的法律和舆论》中很有兴致地描述了这一转变。“从个人主义的自由主义向非系统的集体主义的转变”已经在社会秩序上带来了一些变化，伴随着这些变化就需要对基本的权利和义务作出一种新的系统阐述。在我们国家，这种需要还没有很快地显示出来。法院仍然用那种曾为过去的时代服务过的哲学语言讨论着问题。然而，逐渐地，尽管期间也经常有人反对并有间歇性的后退，但在个人自由领域内已出现了对宪法性限制的重要性的一种新理解，并将得到认可和占据支配地位。霍夫法官在一个很有意思的讲话中发现1883年是这个新时代的的黎明，这一年里，法庭论辩了赫塔多诉加利福尼亚一案。如果这个新时代确实是那时候到来的，那么它还是在浓重的云雾之中。穿过云雾的稀疏光芒也许已经预示了新一天的到来，但这些光线还不足以照亮道路。甚至晚到1905年，洛克纳诉纽约一案决定所说的话语还仍然没有为这种新的精神之光所触及。体现它的只是大法官霍姆斯的反对意见，未来的人们将会认为这才是一个新时期的开始。在这个案件中，它是一个少数派的声音。但在原则上，它已经成为一种新体制的的声音，已经将它自己写入了法律。“宪法第14修正案并没有颁布赫伯特·斯宾塞先生的社会统计学”。“一部宪法无意体现一种具体的经济理论，无论它是家长制理论，公民与国家的有机关系理论，还是自由放任理论”。“当宪法第14修正案中的自由这个词被认为是为了防止某种支配性意见的自然后果时，自由就被歪曲了，除非是人们可以说：只要是一个理性、公道的人，他都必定会承认所提议的制定法会损害为我们的人民和我们的法律传统一直这样理解的那些基本原则”。这就是今天占支配地位的对自由的理解。今天，仍然有人批评它，然而，我认为，它的支配地位已经确定。无疑，当一个如此精细的概念运用于不同条件时，不时会有不同的看法。确实，有时这些条件本身的展现就不完美，人们也了解得不充分。有许多条件和暗中为害的条件是一些机构，由于它们，一个看法从其一开始时就被糟蹋了。这也经常导致法院对某个制定法是否有效作出错误的评价，但这不是由于错误地理解了法律，而是由于错误地理解了事实。纽约州就发生过这样的事。1907年，一个禁止妇女夜间工作的制定法被宣告为专断和非法。1915年，由于对社会上工人的调查有了更为完全的了解，一个类似的制定法就被认定为合乎情理并有效。今天，法院懂得了不孤立地或真空化地看待制定法，要将制定法视为宣告，它宣告了一些将用以指导理想社会的某些抽象原则，但又是在目前条件下的环境和框架之中（这是为我们国家的以及国外的经济学家和社会科学家的劳动所揭示的）。对于制定法的这种流动性和动态化的理解支撑了现代的并由宪法性豁免向个人作出保证的自由概念，这种理解也必定要支撑与自由相伴的平等概念。各州在其管辖内不得对任何人否认“法律的同等保护”。从狭义上看，某些限制也许会滋生不平等；但是从广义上看，这些限制也许同样可以视为“为最终确立双方地位的平等从而使自由契约得以开始之必需”。查芒特在《文艺复兴时期的自然法》中对同样的观点作了清楚的表述，“如今有一种趋势认为，除了契约双方处于不仅是一种自由的而且是平等关系外，没有什么契约值得尊重。如果一方无法抵抗或没有资源，被迫服从另一方的要求的话，那么这个结果就是对真正自由的压制”。
根据所有这些，结果是宪法性豁免的内容并非持久不变，而是随时代变化。“一代代人的需求也许使一些在过去时代被视为无效和恣意的限制成为今天的绝对必要”。“我们一定不能忘记”，用马歇尔的强劲有力的话语来说，“我们所解说的是一部宪法”。制定法是设计用来对付眼前的临时性紧急事件。当这些紧急事件改变时，修改是容易的。在这类案件中，制定法的一旦有了解说，其含义就趋向于将这种解说按照第一次确定的形式合法地予以定格。一部宪法所宣告的或应当宣告的规则并不是为了正在消逝的片刻，而是为了一个正不断延展的未来。只要宪法背离了这个标准而降落到细节和具体问题上，它就失去了其灵活性，解释的范围就缩小了，其含义就僵化了。只有它忠实于其职能，它才保持了它的变通力，它的适应性，它的作用。我认为，很有意思的是要注意到这一点：即使在解释普通的制定法时，也有一些法学家，至少国外有，他们认为今天的含义并不总是等于明天的含义。“法国最高法院院长M·巴洛－博普雷几年前就解释说，拿破仑时代的立法规定已经通过‘从进化论的棱镜’作出的司法解释而顺应了现代的条件。他说，‘我们不追问什么是一个世纪前立法者的意愿，而是追问，假如他知道我们目前的状况，他会有什么意愿’”。柯勒也这样说：“从所有这一切得出的结论就是，一个制定法的解释一定不必须永远保持同样。谈论什么某个排他性的正确解释，一个将从这个制定法的一开始到其结束都正确的含义，这是彻底错误的”。在英国法或美国法中，我认为，如果能发现这种将解释用于普通立法的例子，也一定罕见。我并不怀疑，它曾在昔日适用过，并且将在未来日益频繁地适用，以便确定各州和联邦宪法中宽泛的戒律和豁免的范围及含义。只要是有任何依据类似的概括线条制定的制定法，我看不出有什么理由它不能用于这样的制定法。无论其结果是收缩还是扩大，我们都应从“进化的棱镜”来阅读这些法律。
在新近的一些制定法和司法决定中也许可以发现相反的例证。很久以前，联邦最高法院曾认定立法机关有权控制和规制对“某种公共用途”有影响的商业。如今，联邦最高法院又认定，
当商业影响“某种公共利益”时立法机关享有类似的权力。火灾保险业已经被纳入这一范畴。
下级法院的一个新近决定也已经将煤炭销售行业——当战争带来的战时紧急状态或混乱给不受限制的竞争秩序带来困难和压抑时——纳入同一范畴。在纽约，新近的住宅规制法的倡导者们承认在类似的原则中找到了限制古老的财产权的正当理由。这些法律的某些方面是否会被法院认定走得太远？对此问题，我并不想提出任何建议。我所做的不过是指明这个问题的性质，以及这种处理方式的方法和精神。
和自由一样，尽管依据美国宪法不允许财产受到损害，但财产并不能免于对共同福利至关重要的法律之规制。这个规制应当怎样，则一定要由每代人自己来制定。给了我们芒恩诉伊利诺思州一案以及类似案件的决定的那一代人声称，只要是企业“影响了某种公共用途”，就有这种规制的权力。在适用中，这个短语所意味的不过是：任何时候，只要社会有紧急迫切的需要，法院就会这样说。对这一原则的这种阐述也许足以应付这个时代的某些紧急情况。如今，在政治和司法思想中有一种日益生长的趋势：要更深入地探讨这一原则并对这一原则做更宽泛的阐述。人们都在说，和其他各种社会制度一样，财产制度也要履行一种社会的功能。那些破坏了这种制度的立法是一回事，而那些真实履行了其制度功能的立法又是另一回事。在欧洲大陆，在英国，甚至在美国，这是国际法专家和法学家的一个崭新且强劲有力的学派的一个主导旋律。在法国，人们也许会发现，狄骥在他的《拿破仑法典以来私法的总体转变》中对这一思想做出了更为有力更具启发性的展开。这种对功能及其责任的新理解到底会在我们的法律中占据多大地盘？现在当然还不到谈论这一点的时候。也许我们最终会发现，这不过是给芒恩诉伊利诺思州案的判决穿上了一种新的哲学外衣。我并不试图预测我们应当在多大程度上采纳它，甚至完全不声称我们应当采纳它。就我眼前的目的来说，强调一下新的时代和新的手段会要求有新的标准和新的规则，这就足够了。
因此，就规定个人豁免的限度，按照理性和正义来影响其判决而言，法院是自由的。这并不意味着在判断制定法是否合法时，法院可以自由地以它们自已的关于理性和正义的观点来替代它们所服务的普通人的观点。法院的标准必须是一种客观的标准。在这些问题上，真正作数的并不是那些我认为是正确的东西，而是那些我有理由认为其他有正常智力和良心的人都可能会合乎情理地认为是正确的东西。“尽管法院一定要行使自己的判断，但这决不意味着每个为法官认定是过分的、不符合明显的立法目的的立法或是基于法官不能赞同的某些道德观念之上的立法都是无效的。对于不同观点，对于本法院只能——如果还能的话——不完美地了解的各种可能的具体条件，必须给予相当程度的自由度。否则的话，一部宪法就不会像所有英语国家的普遍理解的那样，仅仅体现了相对来说具有根本性的权利规则，而会成为某套具体的伦理或经济观点的支持者，因此绝不能被认为‘总是有效的、普遍有效的以及总体有效的’（semper
ubique et ab omnibus）”。这就像法律中非常经常有的规定，“行为的标准是外部标准，并且不考虑有关的人的自身因素”。“法律解释者”，布鲁特说，“首先一定要将他个人对政治价值和立法价值的评价放在一边，并且一定要努力在他所面对的境况下以一种纯粹客观的精神来确定，社区内什么样的社会生活秩序最符合那个引出争议的法律本身的目标”。确实有这样一些法律领域，那里有更为自由的范围进行主观想象。对于这些领域，我不想多谈。而在其他一些领域，无论其主观想象范围有多大小，个人性的因素——如果有的话——都不应当影响对立法权限度的确定。政府的一个部门不应当将自己的恰当与否的标准强加给政府的另一个部门。“必须记住，立法机关在重要程度上和法院一样，是人民的自由和福利的最终卫士”。
一些批评我们的公法的人坚持认为，法院确定制定法侵犯个人自由之许可度的权力是一种应当取消的权力。因为这种权力既可能太大也可能太小。如果任其自由行使，如果它变成一种法官用来将个人的信仰和哲学强加给政府的其他部门的借口，如果它将立法都固定在19世纪甚或是18世纪的便利形式和限度之内，它就阻碍了进步，并会造成人们对法院的不信任和怀疑。而另一方面，如果对这种权力作广义的和可变动意义上的解释（我认为这才是真的解释），如果——除非是制定法的专断和压制非常明显并因此大脑正常的普通人不可能合乎情理地得出相反结论——制定法都将得到法院的支持，这种监督权，有人说，也会有滥用的危险。“无疑会出现这样的时候，一个制定法是如此的压制人并且荒谬，以致于在任何明智的政体之内都不可能有其存在的正当理由”。这种时候也许真的会出现，但只是很少。立法机关会颁布一个法律——即使对之适用一个非常宽泛的标准也应受到谴责的法律，这种场合一定很少；并且，如果毫无顾忌、匆匆忙忙或是一时冲动热情时而会产生某些给个人或群体带来困难的法律，我们也许可以靠相继的立法机关来消除这种错误。这就是那些对现存制度持批评态度的人们的论点。我自己的观点是，这种观点太少强调那些“无法估量的因素”的价值了。对于这种从外部制约立法判断的权力，不应当以计算这种权力行使的次数来衡量其效用。面对机会主义的攻击、一时的便利、细小侵占的腐蚀以及对一般原则缺乏耐心的人的轻蔑和嘲笑，自由和平等的伟大理想之所以得以保存，是因为它们被神圣地置于宪法之中，并将保护它们的任务神圣地委托给一个维护机构。通过有意识的和下意识的影响，这种限制性权力的出现，尽管是一种淡淡的背景，却总是处于预备状态，它趋向于使立法判断得以稳定和理性化，它向立法注入了原则的光辉，使这一标准高高耸立，可以为那些必须进行这一竞赛并保持这一信念的人们所看见。这并不意味着否认有这样的时候，司法审查的可能所起的作用是相反的。立法机关有时放弃了自己的责任，而将这个责任传给了法院。这种危险与那种不受一切制约的危险（即选举产生的短期任职的公职官员独立了，并且没有一种持续的传统作为指导力量），这两者之间一定要保持均势。就总体来说，我认为后一种危险更为可怕。如果一些伟大的公理可以违反而不受惩罚，这些公理就会经常只是在口头上得到遵守，而口头遵守又很容易变成无礼。司法部门的制约力并不是在立法机关超过了规定的裁量限度的少数案件中才显示出它的首要价值。相反，我们将发现其首要价值在于使那些否则的话会被湮灭的理想发出声响并能为人们听见，在于使这些理想获得持续的生命和表现，在于在展开的选择限度内指引和指导选择。这一职能将使法院保持现在属于它们的那种权力，但这只有在司法权的行使伴随着对社会价值的洞见，伴随着顺应变更的社会需求才可能。
我现在转到另一个领域，在这个领域中，社会学方法的支配地位也许可以视为已经确定。有这样一些私法规则，它们在产生之际就受到公共政策的影响，而这种影响，并不只是悄无声息的或是汇同了其他力量的影响，而是公开宣布的，并且几乎——如果还不是唯一的话——是独一无二的。这些公共政策，由于是由新的条件确定的，因此是可以变化的。我以一些现代的判决为例，这些决定曾放宽了普通法反对限制贸易之合同的规则。法院在这里允许自己有一种它们在其他许多普通法领域中也许不愿说出来的行动自由。华生伯爵在诺顿费尔特诉马克西姆一案的决定将这个问题说得很明白：“基于公共政策的一系列私法决定——无论发布这些决定的法官们是何等杰出——不可能拥有与那些处理和阐述纯粹普通法原则的决定相同的约束性权威。由于时代前进了和一国的商业繁荣了，任何国家所追求的与其商业相关的并为促进其商业利益的政策进程都必定会经历各种变革和发展，而变革和发展的诸多原因完全与法院的活动无关。在英国，至少塑造和确立国家政策是不受英国法庭管辖的。当如同目前这样的一个案件送到法院时，在我看来，法院的职能并不是必然要接受那些100年或150年前被认定为是政策规则的东西，而是要以一种为情况许可的最接近精确的方式来确定，什么是适合目前时代的政策规则。一旦这一规则得以确定，拒绝承认某个违背这一规则的、或者强制执行会给社区造成伤害的合同的效力就成了法院的义务”。在我们自己的某些法院，也可以发现一些决定表述了类似的思想。“一些起初基础坚实的专断规则因此已经修改服从已变化的条件，并且，一些支撑性原则被适用于现存的商业活动方法。大多数美国法院的趋势都朝着这同一个方向”。我想，从这些法院对待工会活动的态度中，我们也许可以找出类似的发展痕迹。先前那代人对工会的疑心甚至敌视在司法决定中得到反映，而一种正在变化着的对于某些社会价值的理解已经使得这些决定必须重新予以塑造。旧观点的某些残迹存活下来了，但它们也仅仅是残迹而已。这是一个法律仍在制作中或更准确地说也许是在重新制作中的领域。我们不可能怀疑，它的新形式将带着那些正在涌现的、现在甚至想要获得承认和权力的社会需要的印记。
（译者单位/北京大学法律学系 责任编辑/王亚山）
http://211.100.18.62/fxsk/FXKW/articleshow.asp?fid=14197
来源：中外法学1997年第六期