公法评论

秩序的正统性问题　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
再论法治与民主的关系　　　　　　　　　　　　　　　

　　　　季卫东　　　　　　　　　

首先我要感谢孙笑侠教授为我提供了这样一次与各位进行交流的机会。很高兴在时隔八个月之后再次来到浙江大学法学院。

四年前，我曾经在一篇论文中提倡过把法治国家与民主政治结合起来的改革思路。今天重提这个话题，需要追加一点说明。我并不是想把大家都卷到政治的钱塘江大潮当中去。说实话，如果我和在座的各位真要陷入政治性的是非之争的话，那将是中国法制建设的损失，于公于私都是不适当、不明智的。既然如此，为什么还偏偏要在这样的敏感时期选择这样一个敏感的话题来说？我有我的道理，也是出于一个知识分子的责任心。现在让我对有关的原由先做几点说明。

第一个原由是司法改革、法制建设进展到目前这个阶段，已经触及了政治体制和社会价值体系。这次回国，我进行了一些基层调查。包括法院院长在内的一些司法实际工作人员告诉我，如果没有政治体制方面的变动，最高法院在５年改革纲要中已经提出的许多举措都无法落实，审判制度的创新也无法推行。比如说人事，法院自己基本上是无能为力的，科班出身的审判员太少，可是同级党政机关的头头脑脑仍然有许多机会把自己的亲朋好友安插进来，因为决定的权柄操在地方党委政法书记和组织部门手里。虽然说要对法院负责人实施任地转换制度，可是妻子的工作单位要不要随之转换？待遇变坏了怎么办？这些现实困难如果不能克服，一切都是空话。财政方面的问题更大，地方不给钱，法院就没有办法，除非按照财富最大化的信条一门心思在诉讼费里搞创收。据说有的地方人大对法院进行个案监督，还搞什么定期定指标，甚至组织特别调查委员会，对具体审判来个一锤定音，连复查上诉的余地也都给剥夺了。所以接受采访的地方法官们普遍反映体制不变，司法改革就会半途而废。除了政治体制之外，社会价值体系也很重要。实际上也可以说，法轮功运动是从反面、而“以德治国”的口号是从正面，把重建社会价值体系的课题摆到我们面前了，不容回避。体制也好，价值也好，都直接涉及秩序的正统性根据问题。

第二个原由是北京大学国际关系学院有个叫潘维的教授在去年发表几篇大同小异的论文，鼓吹反对民主主义的法治论。最主要的一篇登在杂志《天涯》２００１年第１期上，不知大家读过没有？可以找来看看，“奇文共欣赏，疑义相与析”。我在读了这篇东西之后，的确是很吃惊的，第一个感觉是真的“林子大了，什么鸟都有”。我不知道这样的观点在法律学界究竟产生了什么程度的影响，但感到即使这样偏激的法治论在我国也并不是没有什么空穴来风，因此，需要在这里就像美国人“认真对待权利”那样也“认真对待”一番。

第三个原由关系到法学教育的方向。大学的法学院以及政法院校当然必须传授法廷技术以及法律解释的方法，但是，与此同时，还必须培养法律家的思维方式（legal mind）以及正义观，也就是德沃金教授所说的作为形成整合性共同体的前提条件的政治道德。甚至可以说，后一个方面的训练更加重要，因为职业法律家之所以与在芝加哥期货市场和纽约证券交易所里穿着号码背心手舞足蹈的白领职员不同，就在于他们不是按照货币逻辑进行功利计算，而是按照正义原理进行概念计算。何况法律上的具体技术还可以在实践中不断改进，经验也可以在实践中日益积累，但价值体系、理论素养、人文精神以及思想方法基本上都只能在大学的科班教育中获得。不是说这样的教养完全不能在校门之外修行，但毕竟忙碌的日常工作本身就会大大限制其可能性。令人遗憾的是，现在中国的法学院却忽视――更准确地说是回避――了这一点，长此以往真的很危险。尤其是法理学，更不能否定价值的判断。法理学之所以有意义，就在于能通过使用所谓“大词”的抽象思维来寻找法律规范的正统性根据，能处理德沃金教授所说的“理论性争论”而不是“经验性争论”。所以，法学院是需要务虚的，而且这种务虚又与各色知识装饰品的时装表演以及美文主义语言游戏的大众娱乐活动根本不同。

主要基于以上三点考虑，我决定还是选择讲今天这样的标题。也是采取“三讲”的形式。但它不是、至少不完全是政治性的内容，而是要谈法学理论的一个最悠久、最根本的话题――什么是国家强制力的基础和依据？怎样的秩序才符合正义？我的立场早已经表白得很清楚，应该把民主与法治结合起来。但是，在这里始终存在着不同的意见，主要表现为试图在法治与民主之间划清界线、各持极端的两种倾向。

一种倾向是片面强调民主，而对法治持批判态度。例如甘阳先生。他在前几年就开始大声疾呼要尽快“走向全国人大的直选”，甚至中央直选“很有必要领先于省级直选进行”。他还从“议会主权”的信念推而论之，认为“‘人民主权’不容‘主权中的主权’”，反对分权制衡的制度安排（主要是针对地方自治权，但按照他的逻辑推而论之，势必要把司法审查权也包括在内）。他宣称“拒绝以自由主义为名否定民主，拒绝以英国革命否定法国革命”，并把有关现代法治秩序的话语斥之为“伪精英主义”和“知性保守主义”。站在这种过激的立场上来认识“人民主权”和民主化，绝对的全体主义权力、彻底的“平民”信仰以及浓郁的“乡土”性就是题中应有之义，而启蒙运动、自由权利、司法独立、律师团体自治云云都很容易被看成只不过是贵族情调或者市侩习气的流露而已。这种思潮在法学领域中的变种则是自觉或不自觉的、显性或隐性的投票权至上论以及向“马锡五审判方式”的群众路线回归的导向。

另一种倾向与此截然相反，片面强调法治，反对民主。正如前面提到的那样，例如潘维先生最近发表的一些论述，就把有关现代民主政治的话语看成彻头彻尾的“政治宗教”和“帝国主义式宣传”，认为选举面前的平等是虚伪的，“对芸芸众生而言，真实可靠的平等只有一种，即∶‘法律面前人人平等’”，所以有必要特别“强调‘法律’作主（rule of law）”，拒绝‘人民’作主（rule of the people），也不承认强大的‘公民社会’进行政权分赃的权利”。这种思潮在法学领域中的具体表现则是轻视正义观念和人文主义精神的劣化法律实证主义乃至一种急功近利的实用主义秩序观。

以上两种意见都失之乖张，是不能苟同的。但在中国特有的思想氛围当中，流传这样偏激的论调并非偶然。在这里，这两种意见实际上都涉及我今天要讲的国家体制和社会秩序的正统性问题。

在进行具体的论述之前，必须界定核心概念。“名不正则言不顺”。

所谓正统性，包含两层基本的涵义。第一层涵义与传统的观念有关，主要是指权力承天启运、一脉相传的公认谱系。与orthodoxy的概念相对应，不妨称之为“承传的正统性”。第二层涵义与正义的观念有关，主要指对权力的社会认可和拥戴。与legitimacy的概念相对应，不妨称之为“承认的正统性”，既有“正当性”的意思，也有狭义上的“合法性”的意思。但在马克斯·韦伯、卡尔·舒密特、赫曼·黑勒等人对萨缪尔·冯·普芬道夫的市俗自然法式的广义“合法性（legitimacy）”与康德的道德·法律二元论式的狭义“合法性（legality）”这两个概念加以区分之后，作为正统性记述符号的“legitimacy”基本上可以被理解为超越法律实证主义的“正当性”的同义词。

我在这里就是以这种正当性蕴含来界定“正统性”一词的。因此，今天我所说的秩序的正统性，主要是指能使统治者与被统治者之间的关系得以正当化的价值观念及其社会效果，具体体现为被统治者对统治者的支配权以及强制力的心悦诚服或者事实上、行动上的承认。这种内在承认当然需要某些客观性的外在条件的支持。政治学、法学以及社会理论的最重要课题之一就是考查相应的外在条件，进而探讨如何形成和改善有关条件。虽然规范的物理性强制力似乎可以抵销甚至取代承认的意义，但是它本身也还是需要经历正统化机制的洗礼，否则就会堕落成暴力胁迫，不可能持久生效。正是由于被统治者对统治者的承认被认为是统治正统性的本质因素，所以民主话语以及民主程序就顺理成章地成为对这些条件的一种最有力的表达。显而易见，我们在这里谈的正是法理学最核心的课题，而不是现实的政治问题。

那么，从法理学的观点来看，民主对于法治的意义是什么？一言以蔽之，民主可以为国家强制力提供正统性基础。在日益合理化、日益平等化的现代社会，宗教的神圣性及其他超越范畴在提供正统化资源方面的功能日益萎缩，与此相应，民主主义审议和决定的程序的替代性作用也就越来越大。事实表明，在整个二十世纪，民主化是推动世界各国法与社会发展的主要牵引力。当然，民主有不同的类型和制度设计，可以存在于不同的发展阶段，在不同的社会里它的实际效果也很不一样。但除了个别例外，各国政府都在借助这样或那样的民主方式来标榜统治的正当性，这样的共相却是无可否认的。

指出上述事实就意味着“民主迷信”吗？当然不是。承认民主的巨大作用丝毫不等于要把民主奉为神明，容不得对它的缺陷以及功能障碍进行反思、批评。众所周知，早在古希腊罗马时代，民主与专制的优劣就引起了哲人、学者们的激烈争论。直到代议机构建立和健全后的十八世纪，民主制才真正受到广泛的推崇。它的普及则是二十世纪中叶以降的现象。尽管如此，民主制在１９７０年代仍然受到了非常严峻的挑战。连当代最杰出的民主主义理论家罗伯特·达尔至今也对民主制持一种非常冷静的反思性的态度，认为它永远只处于逐步完备的“进行之中”，另外，任何社会都存在的现实中的不平等也始终妨碍着民主主义平等理念的落实。可见各种不同形式的民主制之所以能够排除困难在各国不断伸张，主要原因并非“崇拜”，而是体制正统性竞争所产生的内部需求和外部压力。其中的逻辑很简单，用一句本土话语来表达，就是“得民心者得天下”。而在平等观念深入人心的当今世界，没有民主就很难赢得民心和维系民心。

或许有人还要辩称∶在中国，即使没有民主主义，换了“民本主义”、“民生主义”、“民粹主义”以及“民族主义”也照样可以得民心，保持得天下、坐天下的正统性。的确，在考虑作为正统性本质因素的承认之际，还应该注意到承认是与一定社会的固有价值和自我认同性密切联系在一起的。因此，传统文化、习惯、风俗等等也可以构成正统性的重要条件。何况一定的价值观念之所以为人们所理解和支持，必然在某种程度上与现实生活相结合。顺着这样的逻辑脉络思考正统性问题，潘维先生格外强调现实的、习俗的“本土资源”特别是德政也是可以理解的。然而，在考虑可以替代民主的正统性资源时，我们必须明确以下几个检验标准∶第一、正如德沃金教授这次在北京的讲演中提到的那样，历史可以成为一种现实的解释，却不能成为一种保守的理由。为什么？如果历史变成了辨护理由的话，那么由历史造成的任何现实都是有理的，这样一来，社会的变革和发展几乎都要成为异端邪说、大逆不道了。第二、这种本土的正统性资源必须是价值观念，而不是功利性态度，因为功利主义打算虽然可以解决信仰危机方面的某些浅近问题，但却会在层层递进的解构过程中导致道德滑坡，最终无济于事。第三、文化传统是不可通约、不可比较的，但是制度有目的、有功能，因而也是可以有优劣之分的。虽然制度中有正式的规范与非正式的规范的区别，后者与文化之间有着千丝万缕的联系，但两者可以分别进行比较，两者的结合方式妥当不妥当也是可以比较的。第四、从中国固有价值观念中寻找出来的正统化不同方式和标准或者补充性因素，能不能足以否定民主制？早在上古时代，中国人就认为“国将兴，听于民；国将亡，听于神”，还主张“天视自我民视，天听自我民听”，难道今天的个别北大教授连这样保留了民主化契机的民本主义觉悟也丧失殆尽了吗？！

我认为，潘维先生从“德政”的角度对民主制的普遍性、真理性及“其在中国具体条件下的可行性”的质疑不具有充分的说服力。众所周知，传统的“德政”是以氏族宗法制的“上下有序”为现实基础的。在家庭结构以及各种人际关系都经历了社会主义平等化的改造之后，更容易引起共鸣的价值观念究竟是与平等相伴随的“民主”、还是与等级相伴随的“仁义”呢？在当今中国，还有什么政体比真正让人民当家作主的政体更能得到拥戴吗？何况推行“德政”必须以公认的统一性道德体系的存在为前提条件；在社会分工日益精细化、利益和价值观日益多元化的状况下，这样的意识形态和组织结构的“大一统”是否仍然现实可行？我想有关问题的答案是不言而喻的。

潘维先生关于中国政体改革方向的那篇论文中最值得重视的，是强调民主与法治的先后顺序问题的那一部分，主张在民主与法治不可兼得的情形下舍民主而求法治。我也同意中国的政治改革应该从法治秩序的建构起步，把司法权的合理化作为突破口，通过技术性的程序革命来逐步改变价值体系和权力结构。但是，在政治改革的日程安排上分别轻重缓急，并不等于应该把法治理解为“限制人民的权力”，也不等于离开了民主化还能够真正贯彻现代法治精神，更不等于要把民主制的主要内容还原为简单化的法律实证主义制度设计。虽然所谓“咨询型法治”的构想在某种程度上也包含着把民主与法治结合在一起的契机，但是潘维先生自己强调的却仅仅是科层制合理化这一个侧面。在他看来，咨询型法治的“目的不仅是中立的立法，而且主要是机械、严格、高效、和廉洁的执法”。

这样一种只满足于科层制合理化的咨询型法治构想，潘维先生倒也不是凭空虚构。他的依据是新加坡经验。的确，新加坡作为一个花园城市国家治理得很好，很有效率。当然，对于它在保护自由权和个人隐私以及推行民主制方面的一些举措也不是没有微辞的。虽然复杂的种族关系和国际关系可以为权宜之计提供一些说法，但过分管理的弊端也已经逐步显露，连新加坡政府自己也有所反思。尽管如此，新加坡的成功也不仅仅由于一个严厉的法治体系，民主机制还是起了重要作用的。正如新加坡前总理李光耀先生所说的那样∶政府“每隔五年须面对一次选举”，“如果我们违背了同人民缔结的信约，早就被踢出局了”；“新加坡证明了一个廉洁、不涉及金钱的选举制度有助于维持政府的诚实”。

以上讨论了民主对于法治的意义，现在反过来谈谈法治对民主的意义。归根结底有两个方面最重要。一个是法治可以提供作为民主政治的前提条件的相互信赖。另一个方面是法治可以提供作为民主政治的组织技术的程序规则。罗纳德·因格哈特教授在对不同国家的价值观进行实证研究的基础上分析了民主政治的文化条件，指出∶经济发展有益于孕育民主制度的政治文化的形成，但并不能保证一定会促成民主化。只有在人与人之间的相互信赖感得以加强、参与政治的技巧和组织等客观条件基本完备之后才能顺利过渡到大众民主主义。这里所说的相互信赖，是指即使把政权转交给反对党，也不必担心仅仅因为政治见解和政策的不同而被杀头或送进监牢，即双方都能做到严格遵守游戏规则。这里所说的参与条件，是指按照一定的程序和论证要件讨论和审议国家大事的机会以及可供不断利用的各种制度。它们都与法治有密切的联系。正是在上述意义上，可以认为没有法治就不会有安定的民主；考虑中国的政治改革，应该让法治秩序的建构先行一步。

宪政是建构法治秩序的核心部分。不过，甘阳先生在谈宪政时，侧重点不是在法治而是在民主，并且主要是选举民主以及建立在公民投票基础上的议会主权和中央集权。这样的理解是对宪政的误解，很容易滑向“群众专政”或者一元化的独裁统治。因为其前提是不容许主权内部的分权架构，要维持绝对的国家权力，不同之处仅仅在于这种绝对权力持有者是一个人还是一切人；而当一切人无法共同作出必要的决定时，一个人就有机会站出来打破僵局；当一个人能够以一切人的名义来行使绝对权力，那么任何势力都很难再对他进行什么有效的制约了。难道还有比这样经过全民投票正统化的绝对权力更可怕的独裁统治吗？！其实，宪政与民主之间存在着微妙的但却是本质性的区别。宪政的宗旨是通过法治来限制国家权力、保障个人自由和权利，落脚点在自由主义。只是在通过公民参与政治审议的民主化途径更有效地限制国家权力这一意义上宪政才能与民主结合在一起。另外，甘阳先生还认为全体公民一人一票的中央直选就可以很容易地把“大一统传统”与“大国民主之道”联接起来，“以民主的方式重新奠定中央权力的正当性基础”。既然有这么大的便宜，真是不拣白不拣！难怪潘维先生会觉得实现民主比推行法治容易得多。

但是且慢，公民能只参加投票而不参加审议吗？如果回答是肯定的，其结果投票行为不是流于形式就是流于胡来，比“人大”的橡皮图章还要糟糕。如果回答是否定的，一旦容许投票者也参与审议，那么民主政治中存在的人数规模扩大与发言机会减少这一不言而喻的反比例关系究竟应该如何处理？比如今天的会场里如果只有十几个人，那么提问评论的时间可以人均６分钟到１０分钟。可以听众有几百人，那么对不起，提问的时间就得大大缩短，发言的机会也会受到许多限制。请想像一下，十三亿人的投票选举，审议和讨论应该采取什么样的方式来进行。不言而喻，决不可能让每个公民都直接参与审议，在这样的情形下，把权力委托给某些代理者就事在必行――甘阳先生也不反对这一点，所以才有全国人大直选或者中央直选一议。既然如此，那怎么能阻止权力精英集团的存在和活动呢？假如政治家和官僚之间的讨价还价和裁量是不可回避的，那么分权制衡的自由主义制度安排是不是比迷信“清官好皇帝”的信托管理或者“不识庐山真面目”的全民投票更让人放心一些？既然接受分权制衡的逻辑，那么被甘阳先生骂得狗血喷头的“贵族式的自由主义”及其代替物（多元政体下的分权制衡与个人自由空间）的功能是不是也需要重新认识一番？沿着这条思路追问下去，法治的本质，宪政制度安排中非民主的因素对于民主政治运作的重大意义，就会很清楚地显露出来。

一般而言，国家体制的现代化以及宪政设计本来应该包含韦伯指出的合理化以及马克思追求的人性化（反异化）这两个侧面。前一个侧面表现为提高社会的组织化程度、增强人类活动的效率、普及科层制的原理、改进文官系统、完善法律制度等等。后一个侧面表现为天赋人权的话语、争取个性解放、扶助弱势群体、保护差异、促进团结等等。这两个侧面会有互相矛盾的地方，但又构成相反相成的关系。诚然，正像李光耀先生表达过的那样，从经济发展的角度来进行选择，合理化更重要些，为此，首先需要推动市民生活纪律化，需要精悍的吏治。但是，如果片面强调这一点，人性就要萎缩，社会就要僵化。只有在合理化与人性化之间保持适当的平衡，现代国家才能健全发展并获得充分的正统性资源。

在西欧现代化过程中，合理化是由绝对专制君主指挥的科层制组织来落实的（当然，合理化同时也会限制君主的绝对权力），而人性化则主要靠有力量抗衡君主的贵族自由主义势力来担纲。到十九世纪末叶，不仅家境富裕而且教养良好的专业人士群体（包括神甫、学者、法官、律师、医生、建筑家等等）逐步取代身分世袭的贵族阶层，成为社会的良心代言人以及制约国家权力的力量。他们固然也与君主、官僚相配合致力于推动制度层面的合理化。但在另一方面，与过去的世家以及地方名门望族类似，他们的地位和威信也并不是由国家权力直接赋予的，而来源于行业自治的传统以及与此相应的身分关系。所以，他们有条件继承贵族式自由主义的精神，在一定程度上采取超然的态度来牵制国家权力的行使。

正是在这样的历史背景下，韦伯试图在职业法律家、特别是律师的自由职业属性中寻找防止科层制国家中出现的官僚主义弊端的处方。律师从日常生活中的具体案件出发考虑法律问题，首先倾听客户或者委托人的自发诉求，然后按照法律规定对这些诉求进行技术性处理并通过权利话语来维护其合法利益，这种为社会中的各色人等提供服务的行为方式与科层制的逻辑以及墨守陈规的劣化法律实证主义立场大异其趣。由此达成的合理化与人性化的平衡，在法治的制度安排上可以表述如下∶严格遵守国家制定的统一规则是合理化，而通过自由权利的话语来追问规则的正统性则是人性化；行政机构按照法治主义的原理令行禁止是合理化，而司法机构依仗身分制保障的自治和尊严来防止行政机构突破法治主义的制度框架，借助专业化教养、实务经验以及法律家独特的人文主义思维方式来匡正工具理性的偏颇则是人性化。为了保持这种张力和平衡，独立于国家科层制之外的自由职业以及维护其身分地位的精英主义原理被认为是必要的。

说到贵族式的自由主义，说到法学院教育的方向是培养有能力抗衡滥用国家权力的偏向的精英阶层，也许有些人――例如甘阳先生――会大摇其头。可是，我相信在杭州，人们会比较容易明白这一层道理。大家都知道清末在杭州发生了一件特大冤案，主人公是杨乃武和小白菜。冤案的起因是街头巷尾的流言，而老百姓即使开始对事件真相产生疑问，也无法阻止判决者的武断以及后来的将错就错。而且，由于皇帝也被早早地卷到决定过程当中去了，纠正错误变得难上加难。要不是在北京的十几名浙江籍高官名士凭着社会威望仗义执言，也许两个苦主就要永无出头之日了。当然，杨乃武和小白菜只是少数的幸运者，而浙江籍京官的身分地位也不足以真正成为贵族式自由主义的担纲者。实际上，我国推行帝制长达两千多年，君主的权力逐步趋向绝对化，官僚机构也不断膨胀，是非常缺乏贵族式自由主义传统的。即使在现代化过程中形成的职业法律家群体，也一直被组织到国家科层制的架构里，不具备必要的身分独立性。在这种条件下，本应与合理化并举的人性化究竟如何实现，就成为特别值得重视的课题。要防止司法机构也成为科层制的一个组成部分甚至附庸，只有增强律师、法官等的身分独立性以及作为前提条件提高其待遇和社会威信，为此需要按照高度的人文主义教养和专精的知识技能这样的双重标准来逐步建立和健全职业法学教育制度、资格认定制度以及团体自治制度。另一方面，也要通过适度的司法参与等民主合法化方式而不是群众公审大会之类的非法化方式来弥补中国社会在抗衡科层制原理侵食的方面的先天不足，借助现代民主的制度化力量来加强个人自由和权利的话语。

以上阐述了民主与法治都不可缺少的道理，即国家需要通过民主制度来解决管理和秩序的正统性问题，同时也需要采取法治原理来解决民主的安定性问题――包括提高决策的质量和效率、防止多数派专制、保障个人自由和权利等方面。但是，在中国的现实条件下，兼顾民主与法治的改革有可能实现吗？究竟应该采取什么样的制度性措施？具体的步骤如何？其实，自从１９８０年代的放权松绑、政企分离开始，中国的政治改革实际上一直以化整为零的方式逐步进行，在推动地方自治、试行基层选举、导入中立性公务员制度、精简行政机构、建立现代租税体系、培养自由职业精神、加强人民代表大会功能、深化司法改革等方面已经取得了可观的成就。现阶段我们面对的课题将变成加大政治改革的力度、化零为整、统筹安排，完成刷新国家体制的社会工程。换言之，今后应该致力于政体的重构，着手制定一部适应二十一世纪要求的新宪法。顺着以结合法治与民主为目标的政治改革思路来拟订制度设计方案，显然最关键的环节是重大政治决策以及权利义务关系的确定必须全面而充分地反映各利益集团以及全体公民的意志，立法权必须由经过公正程序选举出来的民意代表来行使，因而需要审议法案的日常性民选机构。这样制定的法律还应与宪法吻合，具有首尾连贯的整合性，并且得到有效的遵守和实施，任何政府机关、团体以及个人的行为都必须符合法律规定。在这里，民主与法治当然是统一的。从上述角度来看中国的政治改革，首先必须改进人民代表大会体制，消除“阶级立法”的流弊；其次要大幅度加强司法机关的权限，切实保障审判独立，使法院只向宪法以及经过民主程序制定的法律规范体系负责；为此，应该把立法权与司法权分离开来，形成某种互相制衡的关系。在这个意义上，立法改革与司法改革不得不并举，前者通过民主化解决法治的正统性问题，后者通过专精化解决法治的实效性问题。

在立法方面，人民代表大会体制本来就是按照人民主权的原理建立的；全国人民代表大会及其常务委员会行使制定法律的权力，应该是符合民主主义精神的。但是，由于实行“议行合一”的原则和民主集中制，在理论上全国人大享有无限的、绝对的权力，分权制衡的制度构想被彻底否定，这就很容易出现多数派专制以及恣意行使立法权的问题，与宪政的理想发生冲突。如果人民代表确实能够受到人民的监督和控制，即使存在上述问题，从彻底的人民主权的观点来看倒也还能够自圆其说。然而按照迄今为止的做法，人民代表的产生却不取决于直接面向人民的竞选活动，全国人民代表的间接选举程序与基层人民代表的直接选举程序之间也不存在层层递进、环环相扣的承接次序，代表与选民之间也不存在着制度化的联系纽带。退一步说，就算可以对人民与代表之间的委托与被委托的关系是否适当的疑虑暂且存而不论，但全国人民代表每年只参加一次为期两周的大会，此外的时间基本上无从问政参政，日常性审议活动仅仅由常务委员会来承担，这种状况长此以往也是难免要酿成物议的。尽管对人民代表大会体制进行改革的呼声早就听到过，但是，作为最高国家权力机关和根本政治制度的全国人大的改革牵一发而动全身，不能不极其慎重。鉴于这种困境，我认为议会制化改革不妨从离权力中枢较远、比较能够承受试行错误的风险性的政治协商会议起步，即首先转变全国政协的结构和功能，使之议会化。在维持全国人民代表大会象征人民主权的前提条件下，让全国政协与全国人大常委会并列为主要行使立法权的代议机构。现阶段对全国人大常委会的日常活动方式暂时不作大的变更，仅仅加强全国政协的功能和权限，与此相应，对整个政协系统的组织和制度进行根本性改革。

政协改革的方向是把一个贵族院化了的协约性立宪机构改造成类似众议院那样的日常性民意表达机构，把政协委员重新定位为不同利益集团和政治势力的代表，让他们开始以职业政治家的身分进行参政论政活动，在提出政策建议和制定法律方面发挥越来越大的实质性作用。也不妨在一定期间内把政协的审议功能主要集中在政治改革设计方案以及各种涉及公民权利义务关系调整的法律草案方面。在某种意义上可以说这是有目的地回归１９４０年代政治协商会议的初衷。但最终决定权仍然由人民代表大会保留。政协的讲坛应该容许充分的言论自由和政见竞争。在此基础上，逐步导入通过竞选活动递补缺额政协委员的方式。按照新的选举方式经过几届增选之后，政协的构成和性质就会发生彻底变化。待条件成熟之后，所有政协委员都由直接选举或者逐层递进式的间接选举的方式产生，中国共产党也与其他党派一同参加竞选，并按照各自的选区与选民建立明确的负责关系。这时政协可以改变名称。政治体制的改革从政协系统开始的好处是∶即使改革遭到挫折也不至于对政治的现实运作产生太大的冲击，而如果成功了则可以把新的代议机构作为人民代表大会体制改革的可替代性托盘以及参照物，避免体制转型过程中出现权力空白和重大的决策失误，在保持立法和决策功能连续性的状况下实现政治体制改革的软着陆。

在司法方面，改革的实践已经深入到“宪法司法化”的层面。下一步的课题就是导入对立法的合宪性进行审查的制度。关于这一点，我有专文论述，有兴趣的同学可以参阅《中国社会科学》２００２年第２期上发表的文章，这里不重复了。我认为，如果先政协后人大的代议机构改革有可能实现，那么最高人民法院审判委员会就不妨逐步开始受理宪法诉讼，并在一定范围内（例如仅限于行政法规和地方法规）从事合宪性审查，积累经验和培养人才。也可以另行建立直接对全国人大负责的宪政委员会。等现有的全国人大和全国政协演化成为议会两院（大约需要5到10年甚至更长的时间）并且重新制宪之后，再设置宪法法院。可以考虑宪法法院由9名或15名宪法大法官（除职业法官外还包括具有其他方面阅历的有识之士）组成，由国家主席（或总统）在与国务院总理、最高法院院长等协商之后提名、由议会两院选举产生。它必须独立于任何国家机关和组织――无论是议会还是国家主席，只对宪法负责。宪法大法官们按照宪法规定的权限和程序对一切已经生效的基本性法律、一般法律、决议、行政法规、地方法规、自治条例、司法解释以及各种规章制度进行抽象性审查并能够直接否定违宪规范的效力，也可以批准并宣告已经生效的法院判决的撤消。除有关的国家机关外，任何公民也都可以经由普通的法院向宪法法院提起宪法诉讼，在特殊情况下宪法法院还可以直接受理已经穷尽一切普通的救济手段的个人所提出的控诉或申诉。

总之，通过以上方式方法对立法权和司法权的关系进行调整和改造，我们可以首先在维持全国人民代表大会作为人民主权象征的前提下，建立全国人大常委会、全国政协以及宪政委员会三足鼎立的协商民主制度，并在这样的基础上推动政治体制改革的深入。

作为这次讲演的结论，我想强调国家体制和秩序的正统性只有通过民主与法治相结合才能得到维持乃至强化。民主主义的原理与法治主义的原理虽然有时会互相冲突，但从整体上看是相反相成的，两者不可偏废。当然，在考虑政治改革的进程时，法治秩序的建构可以先行，民主化的具体步骤也可以有考虑得更稳妥一些，法治与民主的组合方式当然更可以按照中国的国情进行创新。但无论如何，在调整民主与法治之间关系的方面，还是需要借助于分权制衡的理论框架以及公正程序的制度安排，在社会的利益和价值观日益多元化的状态下尤其如此。最后特别要指出一点，即律师在推动民主与法治相结合方面可望发挥较大的作用。在中国现有的国家秩序载体机构当中，相比较而言只有律师离科层制的压力最远、离日常生活世界最近，更多地体现了自由职业精神。应该通过因势利导的制度设计吸引业务能力较强、社会信誉较好的成功律师出任法官，以便迅速改进审判活动的作风和判决的质量，使司法机关足以担负起维护宪政、弘扬法治的重任。另外，在推动议会制化改革的同时鼓励律师投身政界或者志愿参与其他社会公益事业，成为各种不同形式的草根性集体行为的组织核心，在及时把群众运动的激流纳入法治轨道的同时，让法律制度也接受民主主义精神的洗礼。

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