合宪性审查与司法权的强化
季卫东

　　内容提要

　　本文认为，切实保障宪法效力的关键是建立司法性质的合宪审查制度，否则“有宪法、无宪政”的时弊就不可能得到匡正，因此，应该以最高人民法院2001年第25号司法解释允许援引宪法处理诉讼案件的划时代转折为契机，正式承认宪法诉讼。在从理论和实践两个方面深入分析了立法机关与审判机关的关系以及推行司法审查的根据之后，作者强调司法权的伸张并不是无条件的，它分别与法官在社会中的威信以及对审判机关的民意限制成正比；鉴于中国法治环境的不断改善，可以说在现阶段导入合宪性审查制的条件已经日趋成熟。在具体的制度设计方面，本文提出了两套可供选择的方案∶(1)在现行体制下设置只对全国人民代表大会负责的宪政委员会，与全国人大常委会、全国政协一起形成中国式“协商民主”三足鼎立的格局；(2)在重新立宪的基础上推动司法审查制革命，设置卓然独立于任何国家权力机关之外的宪法法院。

　　关键词∶合宪性审查　宪法诉讼　宪法解释　法官信赖　司法权优越

　　宪政的主题是让国家权力特别是立法活动受到某种超越性高阶规范的约束，避免“阶级立法”或者法律实证主义中的弊端，使社会正义以及基本人权的理念能在现实的制度安排中得以具体化。一般认为，宪法就是或者应该是上述理念的化身。因此，推行宪政的关键在于首先要制定一部合乎正义的宪法，然后要切实保障宪法作为根本规范的最高效力[1]、对国家各种活动的合宪性进行审查和监督。正是从这个意义上可以说，司法审查制度或者宪法诉讼最能体现和落实宪政的精神，是测量根本规范有效性的晴雨表；也正是基于这个理由，二战后在越来越多的国家，对权力行为特别是对立法行为的合宪性审查（constitutional review）[2] 成为社会变革以及法治发展的主要驱动装置之一。[3] 迄今为止，中国的法院还没有获得审理宪法诉讼的权限，不仅不能审查违宪立法，就连行政机关制定法规和规章的抽象行为是否合宪、是否合法的问题也没有资格作出判断。为了改变宪法的最高效力无从落实、有宪法却没有宪政的这一状况，法律家以及司法部门进行了各种各样的可贵努力。例如，试图采取扩大解释的办法，承认法院对冲突规范能够行使有限性司法审查权[4]；或者以现成的宪法实施监督权为出发点，通过加强全国人民代表大会常务委员会的监督功能、制定监督法以及防止违宪活动等方式，积极推动设置某种类似宪法法院的常设机构[5]；最近的也是最重要的尝试，可以举出由最高人民法院就直接适用宪法条款审理涉及教育权的诉讼案件的问题在2001年8月13日作出的批复（司法解释）所启动的“宪法司法化”[6]。正是这类投石探路、聚沙成塔的努力使中国在导入司法审查制度方面的主要条件逐步趋向成熟。

　　但不得不指出，仍然有许多人对上述变化的深远意义还缺乏充分的理解，现阶段的研究状况也很难满足实践的迫切需要。特别是宪法学领域中长期以来存在许多禁区，导致有关思想资源和学术积累的匮乏，因而难免出现一些“禁区”变“误区”的事态。鉴于这种实际情形，本文试图以监督宪法和法律实施的最基本方式——司法审查（除合宪性审查外，还包括对行政活动合法性乃至滥用裁量权问题的审查）为主线，说明合宪性审查制度的本质、条件以及类型，并考察法官在进行合宪性审查方面的作用和局限性，进而在这个基础上阐述对中国建立合宪性审查制度的一些初步看法，但愿能收到抛砖引玉的效果。

一、司法审查的由来和意义

　　虽然司法审查制度在当代世界受到广泛的推崇，但它本来并非一条不证自明的公理。实际上，司法审查制度始终受到来自两个方面的严峻挑战∶

　　（1）按照哈林顿（James Harrington）、孟德斯鸠以来的分权制衡的制度设计，司法权与立法权的职能范围必须严格区别、彼此恪守“井水不犯河水”的原则。但如果容许法院对法律、法规进行合宪性审查，就意味着司法权也可以进行政治目的性判断；两者的界限岂不就变得模糊不清了，还怎么分权？如果合宪性审查的结果否定了立法权的效力，那么实际上司法权就在享有某种程度的优越地位；一权高于另一权，如何制衡？无论如何，这都不符合三权分立、三权均衡的初衷。例如法国长期抵制司法审查制度，其理由就是要不折不扣地坚持分权制衡的体制。

　　（2）按照洛克、卢梭以来的主权在民的宪法原理，即使在分权制衡的架构中，为了避免扯皮而需要其中的某一种权力具有优越性的话，那也只能是立法权，而轮不到司法权。何况只要司法独立得到了切实的保障，立法权的优势的确并不会破坏三权分立的均衡；相反，却根本没有以“立法独立”来对抗司法权优越的道理。由此可见，英国的所谓“议会主权”或者“议会优越（parliamentary supremacy）”、欧洲大陆法系的所谓“立法权优越”或者“法官只是条文万能的机器（Subsumtionsmachine）”、社会主义体制下的国家权力机关的“立法解释”（自己解释）和“立法监督”（纵向监督）等观念的共性决非偶然。立法权优越是有坚实的正当性、合法性基础的。这个基础就是民主政治的理念——由民意代表来表达民意、确认民意。因此，司法审查制度似乎不仅与要求法官必须忠于法律并严格适用之的实证主义法理学发生冲突，也与要求民主化的时代潮流发生冲突。众所周知，中国一直不导入司法审查制度的理由正是人民主权论，即一切权力属于人民，而人民通过国家最高权力机关——全国人民代表大会及其常务委员会来行使国家立法权以及对司法权（法院和检察院）和行政权（国务院）的监督。

　　尽管如此，司法审查制度还是仍然得到以三权分立和民主政治为立国之本的美利坚等国的接受并且在世界上越来越普及。为什么？首先来看建立司法审查制的主要理由。在英国，经过1688年“光荣革命”而采取了“议会优越”的原则之后，通过成文法修改和否定普通法（即判例法）的可能性的确大大增强了，这意味着传统不足以继续成为限制立法权的有效装置，法律规范体系的变动将会加速。但当时的英国法院最担心来自国王的恣意性司法干预，对于议会以及成文法的地位强化倒是持欢迎态度的，因此缺乏建立司法审查制度以防止立法权专制的动机[7]。然而，通过成文法变更判例法的自由对于英国的各殖民地的影响则大不一样，因为那里没有建立起像英国本土那样的“议会信赖”。作为殖民地宪法的《英王制诰》都规定殖民地的立法（即使是议会立法）不得违反英国法（既包括成文法也包括判例法），这就等于在殖民地否定了其成文法的优越性；而法官们也倾向于利用审判程序来抵制那些由殖民地统治当局或者议会制定但却违背英国普通法精神以及先例的很严苛的法律规定，并因此在社会中建立了“法官信赖”。在1776年美国宣布独立之后，新的宪法取代旧的《英王制诰》以及英国法成为根本规范，法官们无论出于尊重传统理念的动机还是出于维护现有权限的动机，都自然而然地从过去那种凡违反英国法的成文法均判无效的立场转向判决违宪的成文法无效的立场，并且要求使司法审查的实践理论化、制度化[8]。继深入的学术讨论以及一系列的先例积累之后，联邦最高法院首席法官Ｊ·马歇尔（John Marshall）在1803年解释1789年联邦宪法第6条第2款中的词义时正式宣告法院受成文宪法的约束并有权判决违反宪法的法律无效[9]。基于同样的理由，加拿大、澳大利亚、印度等英属殖民地也在独立之后采取了司法审查制度[10]。

　　其次有必要进一步考察司法机关的合宪性审查为什么最终能克服障碍，得到其他国家的理解和承认，并成为英美法和大陆法发展的一个共同趋势的问题。众所周知，德国纳粹政权以“法律的形式”[11]破坏了“法治的实质”[12]，这一历史事实导致了在二战后对严格法律实证主义以及立法权优越原则的反思，如何把成文法与自然法结合起来并通过制度化的方式有效地保障社会正义就成为法律界讨论的中心题目——最著名的实例是Ｌ·Ｌ·富勒与Ｈ·Ｌ·Ａ·哈特之间围绕道德与法的关系所进行的激烈争论。在这个反思和讨论的过程中，以宪法正义（constitutional justice）为准绳、以合宪性审查为操作手段的制度安排被认为是现实可行的最佳选择[13]。因为它可以借助训练有素的法官来限制立法过程中政治力量对比关系的影响、无原则的妥协以及主观任意性，在维护法治秩序的权威的同时否定具体立法的效力，在坚持法作为整体的稳定和恒久的同时承认具体法律规范是可以纠正和变更的。尽管如此，采纳司法审查制度还是有条件的，其中最关键的是立法权强大到足以引起社会的不安、而进行合宪性审查的法官的素质又足以得到社会的信赖。否则，人们就很容易倾向于别的选择。

　　如果只考虑法律秩序的统一性和实际效力，并且从广义的合法性审查而不仅仅是合宪性审查的角度来观察的话，那么中国传统的“移司别勘”（唐代条敕的表述）、“鞫谳分司”、“翻异别勘”、“同僚覆审”、“内外相制”（宋代的审判制度）[14]、严厉的错判责任制、监察权，现代的公检法互相监督制衡、包括审判监督在内的法律监督程序等等——也不妨比照“司法审查”的说法统称之为“行政审查（administrative review）”——当然算得上一种可行的选择。而如果只考虑以宪法为顶点的规范阶层秩序的维持，那么欧洲大陆法系的“政治性合宪审查（political control of constitutionality）”[15]或者社会主义体制下的“立法监督”，在真正贯彻民主主义理念的前提下，也未尝不能达到预期的目标。但是，民主政治中的确存在多数派专制的危险，强大的立法权也确实很可能遭到滥用。为了防止这类弊端，除了切实保障司法的独立性外，还有必要进一步加强司法的功能，使之具备足够的力量来维护个人的自由和权利、形成某种识别良法与恶法的机制以及维护法制的统一协调——正是这些因素互相作用的结果，使得由司法机关进行合宪性审查的做法才得以普及。

　　在司法审查制度下，可以把个人的基本权利和国家的基本规范都收藏到无论是多数派专制还是“群众专政”都难以染指的地方，但却并非束之高阁、置之度外，而是只容许具备一定资格的法官在不受外界干扰的条件下来进行宪法解释和合宪性审查[16]。这样的制度安排反过来可以使个人的基本权利和国家的基本规范在社会中真正落实，通过不断进行“有没有违宪”的判断，在培养守法观念的同时也提高市民抵抗权（jus resistendum）的意识。可见司法审查制度最基本的宗旨和功能是保障人权，在法治国家的秩序与市民社会的自由以及党派团体的平等之间保持平衡。

　　此外，还应该注意到司法审查制度在社会变迁和法律改革方面的作用。大规模的革故鼎新之后，现代社会往往采取制定宪法的方式巩固改革成果（宪法革命），但是整个国家规范体系却不可能在短期内全面更替，修改什么、保留什么也往往很费斟酌。如果采取司法审查制度，法官们就可以在处理具体案件的过程中对照新宪法来审查和否定旧规定，使现有的法律体系能够在实务活动中不断进行新陈代谢。顺便指出，这种法律改革的作用当然不意味着司法权应该直接介入政治问题的审查[17]，但也不是说在审判过程就不容许围绕涉及政治的法律问题进行对话和议论。值得一提的还有，历史上也曾出现过完全相反的情形，例如美国政府在１９２０－３０年代为了推行“新政”而制定了许多改革性法律，但往往被保守的联邦最高法院借助合宪性审查的方式加以否定。直到１９３７年出现“新法院”后合宪性审查的倾向才与社会经济改革的时代要求相适应，并且在法学理论上确立了对精神自由的立法限制进行合宪性审查要采取司法积极主义、而对财产性权利的限制则采取司法消极主义这样的“双重标准”[18]。

二、制度设计的不同类型及其条件

　　世界上现存的合宪性审查制度大致分为两种类型——美国模式与欧陆模式：表现在审查主体上是分权的与集权的，表现在审查时机上是事后审查的与预防审查的，表现在审查方法上是附带审查的与主要审查的，表现在审查程序上是普通诉讼的与特别诉讼的，表现在审查结果上是个案效力的与普及效力的等一系列的不同[19]。以下分别对这两大类型的主要构成及其必要条件进行简单的说明和分析。

　　美国模式承认各级法院都有权进行合宪性审查。但这种审查只针对已经生效的法律，只能在处理各类普通诉讼案件的程序当中采取所谓“附带审查”（即宪法问题只能作为具体争议内容的一部分而不能作为主要争议提出来）的方式。法院仅仅解决具体的问题而不作抽象性判断，因此审查结果的效力也只局限于本案当事人。这样做的目的是要尽量避免由法官来制定法律的事态。当然，遵循先例原则使判决的效力有机会波及其他同类案件，实际上合宪性审查的结果还是有普遍性的，法律的安定也不会因而遭到破坏。然而，这种普及效力在形式上还是仍然局限于具体案件的当事人之间的具体争议。

　　据Ｍ·卡培雷梯的分析，采取美国模式至少需要具备三个条件：第一、存在一部“刚性宪法”。美国宪法是刚性宪法的典型。只有存在刚性宪法才适宜于建立司法审查制度，反过来，推行司法审查必然要导致宪法的刚性化[20]。第二、解释规则必须非常明确。具体来说，法律解释由法官在审理具体案件适用法律的过程中进行，在两项法律发生抵牾时必须选择其中效力等级较高的作为准据，如果互相冲突的法律具有同等效力则按照后法优于前法、特别法优于一般法的传统标准来决定取舍，法官必须受宪法这一根本规范的约束，等等[21]。第三、最重要的是社会存在着司法信赖，法官具有崇高的地位和声誉。 与美国模式不同，在欧洲大陆法系各国中，合宪性审查的职能被限定在单一的司法性机关（宪法法院、宪法评议委员会等）集中履行，普通的各级法院以及最高法院则无权过问。宪法诉讼在多数场合是由国家机关（包括政府部门、国会议员以及受理具体诉讼案件的普通法院）按照特别程序来提起，因此合宪性审查与具体诉讼案件的审理是分别进行的。以合宪性审查的政治性为前提，宪法法院等的构成以及人事选任方法都必须反映政治势力的分布状况，审查的内容也往往包括政治问题和统治行为。另外，尚未生效的法律、条约也被列入审查的范围之内——但这一部分实际上也可以理解为立法程序的一环，与司法审查的概念是有本质性区别的。正如Ｍ·卡培雷梯所说，欧陆模式的最大特点兼最大缺点是没有一个司法机关能够对涉及合宪性审查的某个案件进行全程审理并对所有争点进行推敲和判断，即宪法法院不管事实问题和日常性的法律解释问题，而普通法院又不管违宪问题，造成了脱节现象[22]。

　　采取欧陆模式的主要理由是：（１）坚持三权分立的制度设计以及法官必须严格依照法律进行审判的原则。因为普通的法院如果也介入立法以及政治过程，那就会引起法律系统的内在矛盾和混乱。（２）如果允许各级普通法院都进行合宪性审查，很难避免法官与法官之间分别做出不同判断的局面。在采取判例法体系的国家，遵循先例原则可以自然解决法律不安定的问题，但成文法体系缺乏这种整合机制。因此，在成文法体系下必须对合宪性审查实行集权，并使审查的结果具有普遍性效力。（３）大陆法系各国的法官采取终身职业制，初任法官的平均年龄很低（与刚刚开始执业的新人律师的岁数大致相当），所以年轻的法官往往不具备充分的学识和经验进行合宪性审查。而最高法院按专业分成不同的审判部门，担任的案件数量很大，也往往缺乏充分的余裕来作出价值判断和政策性判断。遴选一批德高望重的法律界人士组成一个专门性的宪法法院则可以使上述问题迎刃而解[23]。

　　二战后，英美和欧陆这两种不同模式的合宪性审查制度之间的距离逐步缩短。在美国的影响下，司法审查制度出现了趋同化的发展[24]。其中最典型的实例是属于大陆法系的日本。根据1947年宪法第81条的规定，日本导入了美式附带合宪性审查的制度[25]。尽管如此，由于社会和制度的背景不同，日本的实际做法最终还是表现出明显的特色，例如分权化的合宪性审查到1975年就名存实亡[26]，最高法院实际上一直在发挥宪法法院的作用，但却并没有采取抽象性审查的方式，而是通过具体诉讼案件的判决进行部分问题的审查，另外，审查的重点从立法转移到防止行政权力侵犯人权的方面，在整体上倾向于司法消极主义[27]，等等，似乎介于美国模式和战后德国模式之间。

　　在考察这两种合宪性审查的制度设计上，我们可以发现它们包含着共同的显著特征——司法审查制度的类型与法官的行为方式、素质等有非常密切的关系，在社会对法官抱有很强的不信感时，很难想像会充分容许法官对立法权和行政权进行合宪性审查。但是，制度也会反作用于社会。历史的事实反复证明：一旦导入司法审查制度，只要在运用大权方面做得有声有色，司法机关的地位就会随之迅速提高。与此相伴，无论是英美还是欧陆的合宪性审查实践，都面临着一个共同的问题：法官的政治化影响和相应的司法民主化措施。

　　现代英美法系的实证性法律规范的起源主要是法院令状（writ），而这些令状却并没有可以与神圣法典的观念灵犀相通的所谓“神圣经典（Holy Writ）”那样的含义。基本是法院的审判活动本身构成法律体系不断发展的源头活水。在英国，法官实际上一直扮演着立法者的角色，即使是确立了“国会优越”的原则之后，这种大格局并没有真正改变[28]。在美国，虽然大体上也是由法官来决定法律的造型，但由于联邦与州之间的关系十分复杂，加上杰克逊式大众民主主义时期之后，在大多数州法官需要经过某种民选程序（例如公选制、立法机关选举制、州民审查制）才能得到任命，并且兴起了法典编纂运动，因此司法权也难免或多或少受到政治因素的影响并试图制约立法活动[29]。法官与政治之间的紧张关系在“新政”时期尤其明显地凸现出来。虽然自1930年代末起司法消极主义成为法院的主流思想，在二战结束后流行的法律过程学派也强调中立性原则以及法与政治的分离，但到了1960年代，美国联邦最高法院再次转向司法积极主义[30]。从1970年代骤增的“公共诉讼（public law litigation）”[31]一直到2000年美国总统选举的人工计票诉讼都可以看到，各种法院尤其是联邦最高法院在政治以及立法方面的作用日益得到加强。

　　应该注意的是，1970年代以后法官更积极地介入立法过程的现象并不限于美国，包括大陆法系在内的许多国家中，法官的活动都已经超出了法律解释的范畴，在一定条件下也进行政策性判断、也创制权利甚至还参与订立法律规范[32]。造成这种态势的原因在于社会日益多元化、动态化、国际化，新的问题层出不穷而且越来越复杂，问题的解决又越来越依赖于法律手段。以此为背景，法官必须不断作出决定，法律却不可能事先提供充分的规范依据，除了提高立法机关的效率和容许审判机关也适当造法外，没有什么更多更好的选择。由司法机关进行合宪性审查的制度则为法院的立法性活动提供了方便之门。例如在德国，联邦宪法法院在自己直接形成法律规范的同时，还开始积极承认各专业法院的立法性活动的合宪性[33]。又例如在日本，合宪性审查使司法权的范围逐步扩大到立法、行政领域的趋势无法阻挡，导致了一定程度上的“审判政治化”[34]。当然，光有司法审查制度还是不够的，实际上，通过改革审判程序来扩大当事人适格的范围、环绕公共诉讼而展开的利益集团的压力活动以及市民运动的活泼化等因素也都大大促进了“审判政治化”以及“司法性立法”的发展[35]。

　　法院和法官的这样一种积极的角色转变带来了如下的连锁反应：司法审查大大扩张了审判机关的权限，也大大加强了诉讼结果的社会影响。以这种“大司法”的制度条件为背景，形形色色的利益集团为主张权利、实现自己的诉求势必会致力于说服法院，而法院反过来也必须重视利益衡量，其结果将导致司法权在不同程度上逐步介入行政、立法乃至政治过程。这时，法官――尤其是采取职业终身制的大陆法系的法官――与民主主义理念之间很容易出现紧张甚至冲突。因为职业法官的权威来自专门性学识、身分共同体以及对个人权利（即少数者利益）的保障，而成文法的权威来自公意和代议制程序，两者有着本质的不同。在法官的职能仅仅限于忠实地适用经过民主程序制定的法律的场合，当然不会发生任何问题。但如果法官不仅解释法律，而且也能参与制定法律，那么理论上就很难说得通，甚至会引起所谓“司法寡头制（judicial oligarchy）”的批评。如果法官通过合宪性审查否定一项立法的有效性，就等于由非民选的机关来告诉民选的机关：你的意志不符合最基本的民意。然而，法院究竟根据什么来向民意机关主张它自己才最能理解和维护民意？

　　鉴于上述悖论，需要重新考虑司法权的定位及其合法性基础。从各国近年的实践来看，改革的基本方向是加强司法参加（例如导入陪审制、参审制以及法院外解纷方式）、推行法官民选制、人事咨询制或者采取其他方式对法官实行公民审查和群众监督[36]。总之，司法权的政治性伸张与对司法权的民意限制是成正比例的。

　　把对法院的民主主义限制推到极端就是彻底否定“职业法官”的制度设计，把塑造“民主法官”形象作为司法改革的根本目标。其具体内容包括∶奉人权保障为司法机关的圭臬、通过法官高效率地适用透明而公正的规则来防止政治腐败和侵权行为、改变现有法院管理体制中存在的法官科层制化和官僚主义化的偏颇、加强法官的主体性以及独立思考能力、巩固法院在市民社会的基础、审判案件时不仅采取专业合理性的观点而且要采取市民的观点、力争方便群众诉讼，等等。为了实现民主司法，必须落实法律家以及司法机关的独立自主的地位，按照民主主义原则进行组织改编[37]。这种主张的思想渊源是人民主权论，此外再加上被全球市场化的时代潮流所激发的新型当事人主义（以选择自由和个体满足为基本价值尺度），因此在司法实践层面非常接近“协商民主（deliberative democracy）”的模式——承认价值多元、保障基本权利、强调最低限度共识、要求履行“说明责任（accountability）”[38]。但是，这种既与政治上的多数派不同、却又能够真正酌情考虑社会上大多数人利益的所谓“民主法官”设想（可以说这也是一种精英民主）究竟在多大程度上现实可行呢？还是不得不划个问号。因为离开了政治上的多数派表决，判断社会上大多数人利益的标准几乎不可能事先确定，而采取事后检验的方式又很容易导致类似“缠讼”那样的事后反复交涉。

　　对“大司法”权力的民主主义限制，归根结底是要解决法官进行合宪性审查以及订立新政策、新规范的正当性、合法性问题，即法官对立法的效力进行判断的根据是什么，法官在立法方面的价值取向如何得到社会上大多数人的拥护，保障个人权利这一理由能否赋予司法性立法以普遍意义之类的问题。对于上述问题已经存在着一些解答，例如司法者对于社会的目的或公共利益的知识和洞察与立法者相比毫不逊色（根据决定能力的正当化）[39]、审判过程本身也是政治性的集团过程（governmental group process，根据决定方式的正当化）[40]等就是比较有代表性的实例。而我认为Ｒ·德沃金的正当化观点比较起来更有说服力，也更接近司法实践的操作要求。他认为，因为法官对宪法的解释、对疑难案件的创造性决定以及对规范、权利的判断都是以“原则（principle，而不是政策）”为根据、以“整合性（integrity，而不是妥协）”为准绳，所以“立法权优越”的传统在审判过程中以尊重和参照立法过程中反映出来的立法者意图的方式仍然得以保留。与此同时，“整合性”的标准又使法官能够在不变更“法”的条件下来修改或放弃立法者自己对“法”的解释（包括具体的法律规定在内），并把这种修改或放弃的波及效应局限在高阶规范所容许的框架之内。无论是判例法体系还是成文法体系，都可以发现、形成以及维持这种以法的反馈·回归式“整合性”为支点的法律发展机制[41]。

三、从司法解释到司法审查

　　以上主要是粗线条地勾勒了欧美各国加强司法权的逻辑过程和问题状况，分析和讨论了有关合宪性审查的最基本的理论观点和制度根据，现在把目光转向中国的实践。

　　仅就司法权的伸张而言，中国也不例外。特别是1990年代中期以来，这种趋势越来越明显，也越来越强劲；虽然在这个过程中曾经出现“个案监督”之类的曲折，但现在终于迎来了所谓“宪法司法化”的新阶段。在这个意义上，前面已经提到过的最高法院2001年第25号司法解释（8月13日批复）具有非常重要的象征性意义。但是，因为国家体制的不同，在中国审判机关能不能适用宪法、解释宪法的问题还有待回答，更不必说对立法进行合宪性审查，所以相关的正当化任务将会更艰巨、更复杂。无怪乎最高法院的２５号司法解释一公布就在社会各界尤其是法学界引起了巨大反响，议论纷纷莫衷一是。

　　这项解释是针对山东省高级人民法院关于姓名权纠纷案审理的法律适用问题的请示（鲁民终字1999年第258号）所作的批复，其核心内容如下：“根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任”。虽然文本很短，但却蕴含着丰富的信息以及制度创新的契机。首先，目前的“宪法司法化”还限定在直接援引宪法条文作为审判依据的层面，这一司法解释的宗旨只是通过司法救济措施来有效保障公民的基本权利，作为前提条件的是宪法上有明确规定但却没有具体化为普通的法律条文。这里的潜在逻辑是：如果普通的法律中有了具体规定，则不干宪法何事。至于这些法律规定是否合宪、法院能否援引宪法条文来否定普通的法律条文，该司法解释尚未给予说明。因此目前还称不上“宪法诉讼”，充其量只不过是力争“宪法进诉讼”而已。

　　其次，认定冒名顶替上学不仅侵犯了民法规定的姓名权，而且也侵犯了宪法规定的受教育权利，这实际上是最高法院以司法解释的方式静悄悄地进行了一次宪法解释，把对受教育权的保障推广到私人之间行为的层面；这也意味着最高法院认为自己也享有解释宪法的权力，从而使司法解释的范围不再囿于仅仅是普通法律中那些与审判活动有关的部分。因此我们决不能小看“宪法进诉讼”的革命性意义。通过宪法解释这根杠杆，一方面可以推动全国人大常委会与最高法院之间关系的分权改革和借助于二元化解释体制的宪法发展，另一方面它也很可能会撬开“宪法诉讼”的大门，形成司法权对立法权的制约。或许有人会以关于宪法解释权的规定为根据来指责最高法院的８月１３日批复违反了现行的法律解释体制，但这是没有道理的。因为该项司法解释的内容毕竟只涉及审判依据问题，并没有正面阐述宪法条文的内容，不能不能据此断定存在什么越权行为。

　　第三，这次宪法解释是针对个别案件的部分内容附带进行的，不具备抽象性、普遍性。因此，如果有可能以宪法解释为杠杆推动宪法诉讼或者司法审查的制度化，那么中国似乎倾向于采纳非常灵活的附带审查模式，以避免司法权与立法权正面冲突以及相应的副作用。问题是中国普通的法院是否具备与此配套的条件？如果不具备的话，有没有一种能够统筹兼顾、两全其美的变通性做法？

　　第四，附带审查是与审查主体的分散化相配合的，这意味着今后很有可能容许地方法院直接援引宪法条文作出判决；但是，如果像25号司法解释所示范的那样，援引宪法条文必须经过最高法院的认可或采取司法解释的方式，那也有可能出现最高法院承担起类似德国宪法法院的职责那样的结局。由普通的法院进行附带审查、由最高法院通过司法解释进行统一把关，这是否构成了前面提到的能够兼顾两全的变通性做法？会不会由此发展出司法审查的某种新模式来？

　　最后，在某种意义上，这次教育权判决也许能够开启人权诉讼的先河。根据报道，在８月１３日批复之后，各地的确已经陆续出现了一些涉及宪法性基本权利的诉讼。这种趋势即使暂时还不会达到对立法进行合宪性审查的程度，只要援引宪法条文进行判决的实践经验不断积累，就会导致从宪法适用到宪法解释再到司法性立法的演变，从而导致某种程度的司法积极主义。因此，关于审理教育权诉讼案件的法律依据的批复在中国宪政发展史上很有可能发挥或多或少类似美国著名的“布朗诉教育委员会案（Brown v. Board of Education, 347 U.S. 487, 1954）”判决那样的、通过司法积极主义的方式来促进社会变革的作用[42]。

　　最高法院在作出上述批复的当天就借助《人民法院报》向社会呼吁对这一变化的关注和支持；选择冒名顶替上学案以及侵犯教育权问题作为突破口也很容易赢得广泛的同情，且对现行体制的冲击较小，不太会引起其他国家机关的反弹。从这些周到的安排可以看到有关方面确实是用心良苦。据说有人质疑第25号司法解释，认为援引宪法条款之举纯属多余。这种观点很难苟同。虽然还有许多技术上的细节有待推敲，怎样根据社会条件选择适当的制度模式也是今后需要慎重考虑的问题，但最高法院这次批复的宗旨实际上是要以极其温和的方式推动法制的重大变革[43]：一方面，在人权层次上为公民以及范围更广大的市民享有和维护基本权利提供充分的司法救济，另一方面，在主权层次上对国家行使各种权力进行必要的司法审查；以尊重法律制定方面的“立法权优越”为前提，逐步确立在法律解释方面的“司法权优越”原则，据此抵制“个案监督”之类妨碍司法独立的举措，并且使最高权力也受到有效的监督（合宪性审查）[44]，从而真正落实宪法第五条所规定的民主法治精神以及第四十一条所规定的公民对任何国家机关的追诉权利。这种创举值得整个社会给予高度的评价，也有必要尽快通过改宪程序或者立法程序（例如制定监督法）使之制度化。那么，按照什么样的目标模型来实现制度化？一言以蔽之，就是要以第２５号司法解释为转机，推动中国承认宪法诉讼以及合宪性审查制，明确规定独立的司法性机构享有对立法的效力进行判断的权能[45]。

　　那么，中国是否已经具备了导入司法审查制度的必要条件呢？虽然修改宪法需要经过特殊手续，但由于缺乏利益集团主义政治机制，几乎所有的法律和决议都是８０％以上多数通过的，表决的加重措施起不到什么真正的作用。实际上，宪法变更与法律制定之间在难易程度上并没有明显的差异，甚至似乎比制定民法典更容易些，无怪乎宪法的修正如此频繁。在这个意义上，不得不承认现行宪法与其说是一部“刚性宪法”，毋宁说它更像一部“弹性宪法”，很不利于合宪性审查制的实施。特别令人忧虑的是，由于整体素质不高以及“司法腐败”等负面因素的影响，法官还不具备较高的社会威信，无论在官方还是在民间都还没有树立起司法信赖。由于现阶段的条件所限，司法改革只能以人事集权的职业终身制作为培养法官的基本方式[46]，以迅速提高科班出身者的比率作为改进审判质量的捷径，所以法官的年轻化将成为今后较长时期内中国司法机构的特征。这样一种新型的职业法官群体当然是有很大优势的，但却难免使合宪性审查所要求的基于学识和经验的权威性以及政策判断能力受到一定的限制。最高法院每年受理并审结大约４５００多件二审、再审以及复核案件，各个法庭的普通诉讼业务负担很重，再加上繁忙的司法解释工作，在现有框架内怎样腾出时间和精力来研究合宪性审查中涉及的政策和基本价值也是一个实际问题。总之，应该承认，既存的条件与司法审查制度的要求之间的确是有很大距离的。

　　但另一方面也要看到，最高人民法院正在采取大刀阔斧的措施致力于提高法官的学识和职业伦理的水平，并且初见成效[47]，这有助于减少导入司法审查制度的阻力。现有的法律规定也为导入合宪性审查制度提供了必要的支持。例如，现行民事诉讼法除第五十四条关于共同诉讼的当事人可以推选代表人进行诉讼的规定外，第五十五条还进一步规定了由代表人进行的群体诉讼，即集团诉讼，以后一种代表人诉讼条款为根据，在抵制基层权势蹂躏农民、防止公害和药害、追究产品责任、保护消费者权益等方面已经出现了一些集团诉讼的判例[48]；因此，通过普通的民事诉讼程序提起宪法诉讼的渠道和手段是现成的。2000年公布施行的《立法法》还明确了法律解释的各种规则：第七十八－八十二条规定了关于法律规范效力等级关系的优先顺序，即宪法、法律、行政法规、地方性法规以及规章（包括行政部门规章和地方各级政府规章）[49]；第八十三、八十四条规定了处理法规冲突的基本标准，即（１）特别法优于一般法，（２）新法优于旧法，（３）法不溯及既往，除非保护权利和利益的特别规定；当依上述标准仍然不能决定法律规范孰优先孰劣后的顺序时，按照第八十五、八十六条规定由立法机关进行裁决；第八十七条、八十八条、九十－九十二条还分别规定了法律规范的审查和取消。虽然这些规定并没有跳出对法规的合宪性进行政治审查或立法监督的现行体制的窠臼，但却在某些方面为司法审查制度开辟出了可供穿行的路径[50]。何况全球化时代潮流已经波及中国，在签署联合国的两个国际人权公约——《经济、社会及文化权利国际公约》（又称Ａ公约或社会权利公约）与《市民权利和政治权利公约》（又称Ｂ公约或自由权利公约）——以及加入世界贸易组织（ＷＴＯ）之后，伴随着人权诉讼和涉外诉讼的大幅度增加和国际标准化，司法机关对条约和法律进行审查已经势在必行，恐怕是不会以任何人的主观意志为转移的[51]。今后与其讨论要不要司法审查，毋宁把重点议题转到怎样建立和健全既符合中国现实需求又高度合理化的一整套制度方面。

四、中国设置宪法法院刍议

　　在中国推行合宪性审查，除了考虑国情和实践需求之外，首先面临的大问题是制度设计究竟应该借鉴美国司法审查模式还是欧陆合宪性审查模式？

　　从最高人民法院2001年第25号司法解释以及相关经验看来，美国模式并非没有可能性。如果仅以批复的字面含义为出发点进行推理，不妨说最高法院已经承认各级地方法院可以在判决具体案件的过程中直接适用宪法条款，也可以受理和审判类似“试验诉讼（test litigation）”那样的案件[52]，因而也意味着可以在相当程度上进行试行立法性的规范形成活动。这样做的好处是可以在地方法院中促进法制改革的各种尝试并找到适当的突破口，免得再出现“一统就死”的问题。但这样做也有一些缺陷，例如：由于缺乏解释共同体的传统和遵循先例的整合机制而引起法律规范体系的严重混乱和内在冲突，由于地方法官的法学素养和政策判断能力都比较不足而使行政部门乃至人民代表大会方面容易产生“杞人无事忧天倾”的不满情绪，等等。

　　然而，如果以现行制度的条件为出发点对批复进行推理，那么适用宪法条款的决定权归根结底还是要由最高人民法院来单独行使。为什么这样说？因为既然连一般性司法解释的权力都集中在最高法院，何况宪法解释！既然连重大、疑难案件的审理都需要采取提交审判委员会决定或请示上级法院的方式，何况宪法诉讼！既然连普通涉外案件以及较大规模的破产案件都需要提高管辖等级以避免在政策性判断方面的失误，何况试验诉讼！由此可见，中国在决定导入司法审查制度之际，最终很有可能放弃分权化的美国模式，改而采取集权化的欧陆模式。对于这样的选择，目前法学界似乎还没有出现异议。

　　当然也有可能出现我在前面已经提到的司法审查新模式，即由普通的法院进行附带审查、由最高法院通过核准或司法解释的方式统一把关。但在实践中，由于地方法院不敢、不愿或者不被允许自由地进行是合宪还是违宪的判断，附带审查很可能将流于形式；而最高法院又会感到负荷过重，要求政治性权衡方面的压力太大，结果恐怕还是不得不转回到欧陆模式。

　　还要看到，即使决定采取欧陆模式，在制度设计方面仍然存在大量的问题有待解决，其中包括组织方式这样的基本性决定：是建立一个接近法国１９４６年宪法所规定的“宪法委员会（Comite Constitutionnel）”那样的政治性合宪性审查机构，或者法国１９５８年宪法所规定的“宪法评议会（Conseil Constitutionnel）”那样的立法监督机构[53]，还是建立一个德意志联邦共和国１９４９年基本法所规定的“宪法法院（Bundesverfassungsgerich）”[54]那样的司法性最高权力机关呢？或者像现阶段的日本那样，尽管也承认各级法院的合宪性审查权，但基本上流于形式，实际上只是最高法院在行使宪法法院的职能？

　　鉴于各国制度发展的趋势以及全球化时代的要求，我同意一些学者已经提出的主张：中国在考虑合宪性审查时，不应该再囿于1996年提出的《立法法（专家建议稿）》草案所设想“宪法委员会”（其实更类似于法国第五共和时期的“宪法评议会”而不是第四共和的“宪法委员会”）的现有思路，而应该在“宪法司法化”实践的基础上设计真正司法性的合宪审查制，并以设置宪法法院为下一步法制变革的目标。

　　对于中国而言，采取由宪法法院集中进行合宪性审查的做法，一方面可以节约对立法权优越、司法解释权的行使方式、法院机构设置以及诉讼审理负担的分配等一系列现行制度立即进行彻底改造的转型成本，另一方面可以避免对地方普通法院的人员素质以及司法公正性的不信感继续妨碍合宪性审查，从而迅速建立起具有充分的政策判断能力和高度的神圣权威的司法审查机构。同时，还可以借助这个契机来废除弊端甚多的“审判监督程序”，在增加一级上诉审的同时，把事后救济性再审的有关功能转归宪法法院行使，即在一定条件下仍然容许当事人、检察院或者其他机关对已经生效的确定判决向宪法法院提起异议。当公民和市民的基本权利受到严重侵犯时，普通诉讼和宪法诉讼可以同步进行，以便及时制止权力的不正行使；而抽象性规范审查也有利于合宪性审查结果的效力尽快渗透到社会之中。如果鼓励普通法院把审判中碰到的存在合宪性疑点的案件送交宪法法院审理的话，还可以使分权审查和集权审查双方的优势结合起来，并收到培养各级人民法院法官的宪法意识和参与志愿的效果。

　　在考虑由司法机关进行合宪性审查的建制时，我们必须面对第二个大问题是要不要继续以人民代表大会体制为前提？到目前为止，中国现行的人民代表大会体制下的立法监督制度，只能由国家权力机关在内部进行自我纠正而不能由其他机构进行外部审查、只能自上而下进行纵向的检查而无法接受来自基层和个人的宪法控诉、只能以行政法规和地方法规为对象而很难把射程扩大到全国性法律。

　　如果非要坚持人民代表大会体制不可，那么另行设计独立的合宪性审查机构和程序也不是就没有必要了。这种情形之下，司法审查的制度化不妨分做两步走，即（1）近期内（例如2003年或翌年）在全国人民代表大会下设立与全国人大常委会以及全国政协相并列的宪政委员会（或称“合宪性审查委员会”），由５名或９名资深望重的法律家和政治家作为委员而组成。这个宪政委员会将统一行使原来规定由全国人大享有的改变或撤消其常务委员会的决定的权限、由全国人大常委会享有的直接撤消行政法规和地方法规以及进行宪法解释和立法解释的权限、由最高人民法院享有的在撤消已经生效的法院判决方面的最终决定权等等，仅对全国人民代表大会以及宪法直接负责。与此同时，借助于加入世界贸易组织之后的外部压力和防止司法地方保护主义的内部压力，通过司法改革进一步落实审判独立的原则，以提高职业法官群体的社会威信。（2）逐步扩大宪政委员会的权限和司法性，在10年之后把人数增至15名或19名，特别是注重提高法学造诣高深并且实践经验丰富的职业法官在成员构成中所占的比例；使它成为中国传统的谏诤清议、监察弹劾以及现代的司法审查“三结合”的机构，成为在协调全国各民族、各阶层、各行各业利益关系的人大论坛以及协调各政治党派利益关系的政协论坛之外设置的，专门协调公民与国家、社会之间利益关系以及保障基本人权的护宪论坛，从而造成中国式“协商民主”三足鼎立的格局。宪政委员会或合宪性审查委员会原则上只能审查全国人大常委会制定的法律及其他低阶的法律性规范（包括行政法规、地方法规、自治条例、司法解释以及各种规章在内），而无权审查由全国人民代表大会自身制定的基本性法律是否合宪的问题，但可以通过向全国人大会议提出法律修改建议案以及解释宪法和法律的方式进行补救。

　　假设即使在不发生诸如台湾海峡两岸的和平统一谈判成功、经济危机诱发社会动荡之类的突发性事件的条件下，也有可能对人民代表大会体制进行根本性改革，那么合宪性审查制度设计的思路肯定会有所不同。这种场合不妨首先从转变全国政协的结构和功能着手，尽早使之议会化。政治体制的改革从政协系统开始的好处是∶即使改革遭到挫折也不至于对政治的现实运作产生太大的冲击，而如果成功了则可以作为人民代表大会制度改革的可替代性托盘以及参照物，避免体制转型过程中出现权力空白和重大的决策失误。在这期间，最高人民法院审判委员会可以逐步开始受理宪法诉讼，并在一定范围内（例如仅限于行政法规和地方法规）从事合宪性审查，积累经验和培养人才。在现有的全国人大和全国政协演化成为议会两院（大约需要5到10年甚至更长的时间）并且重新制宪之后，再设立宪法法院。可以考虑宪法法院由9名或15名宪法大法官（除职业法官外还包括具有其他方面阅历的有识之士）组成，由国家主席（或总统）在与国务院总理、最高法院院长等协商之后提名、由议会两院选举产生。它必须独立于任何国家机关和组织——无论是议会还是国家主席，只对宪法负责。宪法大法官们按照宪法规定的权限和程序对一切已经生效的基本性法律、一般法律、决议、行政法规、地方法规、自治条例、司法解释以及各种规章制度进行抽象性审查并能够直接否定违宪规范的效力，也可以批准并宣告已经生效的法院判决的撤消。除有关的国家机关外，任何公民也都可以经由普通的法院向宪法法院提起宪法诉讼，在特殊情况下宪法法院还可以直接受理已经穷尽一切普通的救济手段的个人所提出的控诉或申诉。另外，也不妨把上述构思与宪政委员会或合宪性审查委员会的制度设计衔接起来，即先在人民代表大会体制的框架内设置宪政委员会，建立和健全相应的合宪性审查机制，待条件成熟之后再把宪政委员会改为宪法法院。

　　如果宪法诉讼和司法审查的必要性和基本的制度设计可以获得社会的共识，那么我们就要面对第三个问题，怎样落实各项具体的措施？即法学者的关注点应当逐步转移到实践的可操作性方面，特别是有关的程序性规则。不得不承认，由于体制变革的方向尚未明确，迄今为止对宪法诉讼程序的研究仍然语焉不详，有关的重要问题大都没有得到理论上的详尽探讨。例如：谁有资格提起宪法诉讼，个人进行申诉或提出宪法性异议时应该符合哪些要求，只有穷尽一切普通的救济手段之后才能诉诸宪法法院的判断标准何在？审判主体的资格要件是什么？如果设置宪法法院，应采取什么样的具体组织方式，由什么人按什么比例构成，能否享有就法律规定的内容直接训示立法机关那样崇高的权威？在宪法诉讼的进行过程中是维持普通诉讼的当事人对抗主义审理原则和辩论结构，还是采取职权主义？举证过程要不要采取尊重立法权和行政权的“合宪性推定的原则”？对宪法诉讼的判决应该采取一审终结的方式还是允许申请一次复议（在采取集权化合宪性审查制的场合）或上诉（在采取附带审查方式的场合）？违宪判决的效力是普及整个社会还是仅限于本案当事人？如果判决某一法律或法规违宪，对象法规是从此失效（废止）还是从来无效（撤消），是恢复更早的旧法还是责成立法机关从头制定新法，或者由宪法法院在判决中宣示适当的内容以避免规范空白？如果法院只能对某一法律宣判违宪却不能直接消除其效力，而立法机关又不愿意遵从法院判断变更法律，甚至还反过来动用改宪程序使违宪判决最终落空，应该怎样防止和消除这种尴尬局面？等等。

　　在研究宪法诉讼程序时，最基本的课题是如何在司法审查制度与民主政治之间找到既对立又统一、既冲突又互补的微妙均衡点。毫无疑问，无论采取哪一种模式，由司法性机关对立法进行合宪性审查的事实本身都必然会导致司法权的强化以及法官地位的提高。尤其是在采取司法积极主义的条件下，甚至有可能逐步演变成某种不是宪法具有最高效力、而是宪法法院的法官们所作出的宪法解释具有最高效力的事态。的确，现阶段中国的司法权与立法权、行政权相比还太弱，所谓强化云云也只不过是更接近分权制衡的状态而已，何况司法权的强化总体上说必定有利于法治原理的实际运作。但是也应该看到，司法权的强化本身却未必能直接等同于合乎理想的法治秩序建构的完成和发展，对司法性立法的流弊还是不能掉以轻心。总之，要使司法独立达到审判者独立的广度，要使司法审查达到对违宪性立法进行审查和否决的深度，还需要对相关的各种制度进行改革和创新，使不同的组成部分能够配套协调。其中一项非常重要的作业是在不危及审判独立和司法审查的前提下，寻找适当的方式对强化了的司法权进行有效的民主主义监督以及必要的制约。

　　1980年代末以来，不仅在前苏联境内各国（包括中欧和中亚）、东欧以及东南亚，而且在英国和法国都出现了重新调整立法权与司法权之间关系的大转换，规模颇为壮观。Ｍ·卡培雷梯曾经用“司法审查制革命”这一表述来形容东欧的制度变迁，非常贴切。其他国家又何尝不是同样？现在，这场司法审查制革命已经开始波及中国，究竟如何演变还很难遽下断语。但我们期待中国的法律界能在二十一世纪之初掀开世界宪政发展史的新一页！

　　（刊登于《中国社会科学》２００２年第２期）

　　英文内容简介

　　This article holds that it is the key to the question how can the Constitution keep authentic and efficacious to install a kind of judicial control of constitutionality, otherwise we will be unable to overcome shortcomings of the constitutional law without the constitutionalist spirit. Therefore, the next step of legal reform in China today should be the official recognition of constitutional litigation. After making a thorough analysis about relationships between legislature and judiciary as well as the reasons for judicial review in the light of integrating theory with practice, the author lays stress on the essential prerequisites and conditions of augmenting judicial power, and believe the time for building up the constitutional review system in China to be ripe now. As for the institutional designs, here two preliminary plans at choice are proposed. One is to set up the Constitutional Review Council that is only responsible to the National People’s Congress and the Constitution under the existing regime. The other is to set up the Constitutional Court that is independent from any state organ including the National People’s Congress and only responsible to the Constitution itself, and presupposes a new Constitution as well as the “judicial review revolution”.

　　[1] 中国也承认形式上的宪法最高效力。例如，现行宪法第五条第二款规定“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”，第三款后段规定“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”，第四款规定“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”；第六十七条对宪法实施的监督权作了规定。2000年通过的《立法法》第七十八条进一步明确了宪法的最高法律效力，指出一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及规章均不得与之抵触。参阅王叔文《论宪法的最高法律效力》，《法学研究》1981年第1期；朱福惠：《宪法至上》，法律出版社，2000年。

　　[2] 国内通行提法是“违宪审查”。我在此处弃“违宪审查”而用“合宪性审查”，基于以下两个考虑：其一，从语义上看，虽然法学界一般都知道“违宪审查”是指＂审查法规是否违宪＂，但是外行人按中文习惯说法来读文章时很可能出现疑惑：“怎么能进行违宪性质的审查呢？”而用“合宪性审查”就不会出现此类困惑。其二，使用“合宪性审查”的表述有利于避免目前国内谈“违宪审查”时往往指对政府行为的合法性审查而很少强调立法合宪性审查这一弊端。同时应该注意的是，“合宪性审查”与“司法审查”也有微妙的差异，后者侧重明确审查主体是司法机关。美国的合宪性审查主要是司法审查，而成文法国家中负责合宪性审查的机关的形式多样。

　　[3] 特别是1980年代末以来，东欧、前苏联境内诸邦以及东南亚等许多国家在建立或者改进司法审查制度方面进展比较迅速，例如匈牙利：1989年、塞尔维亚∶1990年、俄罗斯∶1991年、乌克兰∶1992年、罗马尼亚∶1992年、捷克∶1993年、菲律宾∶1987年、韩国∶1988年、新加坡∶1994年、泰国∶1997年、柬埔寨∶1998年，形成了一道引人瞩目的新宪政主义风景线。

　　[4] 最高人民法院颁布的关于制作判决等审判文书时如何引用法律规范的司法解释，对地方性规范的引用（在省级地方法规的层次）或者参照执行（在县市级地方人大决议的层次）实际上是以它们是否合乎宪法、法律以及行政法规为前提的，如果有抵触则不可引用、不可参照执行。因此，有些学者认为这意味着法院或多或少在对地方性立法进行某种间接性的审查。参阅罗豪才主编《中国司法审查制度》，北京大学出版社，1993年，第479-489页。但也有些学者认为，令人遗憾的是这样的司法解释已经被行政诉讼法所否定，不再有效。参阅韩德培、李龙主编《人权的理论与实践》，武汉大学出版社，1995年，第738-739页。

　　[5] 张友渔：《进一步研究新宪法、实施新宪法》，《中国法学》1984年第1期；胡锦光：《论宪法监督制度》，《中国法学》1985年第１期；蔡定剑：《我国宪法监督制度探讨》，《法学研究》1989年第３期；陈延庆：《论我国立法监督的权限和程序》，《中国法学》1995年第３期；甄树青：《关于建立我国的宪法监督专门机构的设想》，载全国人大常委会办公厅研究室编《我国当前法律实施的问题和对策》，中国民主法制出版社，1997年；包万超：《完善我国违宪审查制度的另一种思路》，《法学》1998年第4期；李忠：《宪法监督论》，社会科学文献出版社，1999年，等等。

　　[6] 黄松有：《宪法司法化及其意义——从最高人民法院今天的一?lt;批复>谈起》，《人民法院报》2001年8月13日“法治时代”周刊专栏；采访记《冒名上学事件引发宪法司法化第一案》，《南方周末》2001年8月16日。围绕宪法能否直接成为审判案件的规范根据以及法院能否进行宪法审判这两个问题，各方面争论很激烈，但似乎还没有形成真正在同一概念层面的论证性对话。对目前那种“宪法司法化”现象持批评性意见的文章当中也不乏精彩之作，例如沈岿：《宪法统治时代的开始？——“宪法第一案”存疑》（载北大法律信息网http://chinalawinfo.com/research/academy/details.asp?lid=2599）。另外，关于相应的理论背景，不妨参阅王磊《宪法的司法化》，中国政法大学出版社，2000年，第147-153页。

　　[7] 关诚一：《美国革命与司法审查制度的成立》，培立刊社，1970年，第12-35页。

　　[8] 在《联邦党人文集》（程逢如等译，商务印书馆，1997年）第78篇中，Ａ·汉密尔顿（Alexander Hamilton）提出了由法官进行违宪审查的基本设想。

　　[9] 同上，参阅第41页以后的记述；关于著名的马歇尔判决（Marbury v. Madison, 5 U.S. <1 Cranch> 137, 1803）的内容以及时代背景，详见第６章。

　　[10]Cf. Mauro Cappelletti, Judicial Review in the Contemporary World ，The Bobbs-Merrill Co., 1971， Chap.2 Sec.5.

　　[11]有人在论及这一点时往往混淆法律形式与法律程序之间的区别。实际上，纳粹政权的法律形式并不是正当程序，而只是主权者的决断性意志。

　　[12]关于法治实质的论述不胜枚举，但最核心的一点就是“不全则无”——如果存在超越于法律规范之上的权力或特权，法治秩序就会分崩离析。但是，法治实际上一直面临来自两个方面的严峻挑战。一个涉及规范与事实的关系，表现为卡尔·舒密特（Carl Schmitt）关于包括危机在内的“例外状态（the state of exception）”的论述。即在例外状态需要“决断的主权（the sovereignty of decision）”，它可以压倒凯尔森式的等级规范论或者富勒式的多元规范论。例外状态其实只有在通过实质正义论和贤人政治论的媒介作用而常态化之后才构成对法治的真正挑战。另一个涉及规范与正义的关系，表现为亨利·梭洛（Henry D. Thoreau）的关于“市民不服从（civil disobedience）”和抵抗权的论述。然而，市民不服从在强调法治的基础是社会契约而不是强制、法律规范也需要经过正义理念的洗礼等含义上，与宪政的主张并不矛盾。也可以说，司法审查制度正是现代法治回应上述挑战或者社会呼唤的一种程序性利器。

　　[13]正如Ｉ·茂斯（Ingeborg Maus）所说，对纳粹政权的反思使人们认识到“顺从的司法”是有犯大错误的危险的，为了保证“宪法的统一性”，必须正式确立司法机关对立法机关进行合宪性审查的地位。见他的论文“纳粹的法学方法论与司法的功能”，载Ｈ·洛特路易特纳（Hubert Rottleuthner）编《法，法哲学以及法西斯》，纳粹法理论研究会译，米斯兹书房，1987年。日本宪法学权威芦部信喜也指出，“违宪审查制在西欧式的立宪主义宪法中作为宪法保障制度发挥着最重要的作用”。引自他的教科书《宪法学Ｉ——宪法总论》，有斐阁，1992年，第61页。有关的代表性论述和实证分析，参阅高柳贤三：《司法权的优位——理论和实践》，改订版，有斐阁，1958年；芦部信喜：《宪法诉讼的理论》，有斐阁，1973年；佐藤幸治：《现代国家和司法权》，有斐阁，1988年；松井茂记：《司法审查与民主主义》，有斐阁，1991年。

　　[14]徐道邻:《宋律中的审判制度》、《 鞫谳分司考》、《翻异别勘考》等篇，徐道邻编著《中国法制史论集》，志文出版社，1975年。参阅王云海主编《宋代司法制度》，河南大学出版社，1992年，第6章、第7章。

　　[15]Cf. M. Cappelletti, supra note , pp.1ff.

　　[16]真正独立的司法权在两点意义上比立法权更适合于进行合宪性审查∶第一、终身保障的特权使法官在进行决定时更没有世俗的顾忌（free from fear）；第二、卓然自立的法院不存在利益集团的压力活动和议员之间的讨价还价那样的机制（no lobbying / bargaining）。Cf. Garry Sturgess and Philip Chubb, Judging the World; Law and Politics in the World’s Leading Courts, Butterworths, 1988, pp.149, 308.

　　[17]司法审查的范围不包括政治问题或统治行为是一项基本原则。See Allan R. Brewer-Carias, Judicial Review in Comparative Law ，Cambridge University Press, 1989， pp.30-31, 148.

　　[18]关于1937年前后美国司法审查的变化，参阅木下毅《美利坚公法》，有斐阁，1993年，第117-121页。关于“双重标准”的评述，参阅芦部信喜《宪法诉讼的当代发展》，有斐阁，1981年，第65-117页。顺便提一下，这个词组后来又成为人们批评美国在人权外交中采取敌我两套尺度的做法的一个话柄，颇有讽刺意味。

　　[19]最近有人制作了违宪审查制度两大类型的特征对照表，一目了然。See Lee Epstein, et al.,“The Role of Constitutional Courts in the Establishment and Maintenance of Democratic Systems of Government”, Law & Society Review ，Vol.35 No.1 (2001) ，p.121. 其中没有囊括的项目，参阅 M. Cappelletti, supra note , pp.46ff., A. R. Brewer-Carias, supra note , Part IV & Part V，另外，木下毅：前引书，第69-72页也有很中肯的概括。

　　[20]Cf. M. Cappelletti, op. cit., pp.25ff.

　　[21]Cf. M. Cappelletti, op. cit., pp.52-53.

　　[22]Cf. M. Cappelletti, op. cit., p.79.

　　[23]Cf. M. Cappelletti, op. cit., pp.53ff.

　　[24]Cf. M. Cappelletti, op. cit., p.84.

　　[25]关于日本司法审查制度的发展过程，参阅佐藤幸治：前引书，第223-240页；户松秀典：《司法审查制》，劲草书房，1989年，第1章；奥平康弘：《宪法审判的可能性》，岩波书店，1995年，第1章、第2章、第3章第1节。关于制度设计方面的争论，参阅田中英夫《宪法制定过程备忘录》，有斐阁，1979年，第159-163页；潮见俊隆：《司法的社会学》，劲草书房，1982年，第193-197页。

　　[26]导致这种变化的主要契机是阻止下级法庭行使合宪性审查权的“平贺信函事件（1969年）”以及拒绝有左派思想倾向的法官连任的“宫本康昭事件（1971年）”。参阅宫本康昭：《处于危机中的司法》，汐文社，1978年，特别是34页以下；野村二郎：《最高法院——司法中枢的内幕》，讲谈社，1987年，第152页以下。 　　[27]佐藤幸治：前引书，第209页以下、240页以下；户松秀典：前引书，第57页以下；奥平康弘：前引书，第97页以下。关于日本最高法院回避合宪性审查的实际情况以及原因，参阅伊藤正己：《在法官与学者之间》，有斐阁，1993年，第116页以下。

　　[28]大木雅夫：《比较法讲义》，东京大学出版会，1992年，第332-344页。See also Martin Shapiro, Courts; A Comparative and Political Analysis ，The University of Chicago Press, 1981，Chap.2.

　　[29]大木雅夫：前引书，第354页；田中英夫：《英美法总论·上》，东京大学出版会，1980年，第269-270页、273-275页。

　　[30]Cf. Morton J. Horwitz, The Transformation of American Law 1870-1960; The Crisis of Legal Orthodoxy ，Oxford University Press, 1992， pp.252ff. 也参阅田中英夫：前引书，第338-340页。

　　[31]See Abram Chayes, The Role of the Judge in Public Law Litigation, Harvard Law Review Vol.89 No.7 (1976) esp. pp.1284, 1288ff. Cf. also Theodore Eisenberg & Stephen C. Yeazell, The Ordinary and the Extraordinary in Institutional Litigation, Harvard Law Review Vol.93 No.3 (1980), Frances K. Zemans, Legal Mobilization: The Neglected Role of the Law in the Political System, The American Political Science Review Vol.77 (1983), Bernard Weissbourd & Elizabeth Mertz, Rule-centrism Versus Legal Creativity: The Skewing of Legal Ideology Through Language, Law & Society Review Vol.19 No.4 (1985).

　　[32]关于中国、德国、日本、英国的情形，参阅天野和夫、Ｐ·阿伦斯、Ｊ·Ｌ·乔恩威尔、王叔文合编《司法的立法——现代社会中审判机关的功能》，晃洋书房，1989年。

　　[33]天野和夫等：前引书，45-50页。

　　[34]田中成明：《围绕审判的法与政治》，有斐阁，1979年，序章第１节，特别是3-5页。

　　[35]田中成明：前引书，第4章和第5章；田中英夫、竹内昭夫：《个人在法律实现过程中的作用》，东京大学出版会，1987年，第34-88页；棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社，1994年，第158页以下。

　　[36]例如，伊藤正己：《法官弹劾法以及最高法院法官公民审查法》，《国家学会杂志》第62卷第5号；所一彦：《审判的民主控制与独立——采取复数模型的研究方法的尝试》，《法社会学》第26号。

　　[37]小田中聪树：《司法改革论的不同形态以及民主司法的理念》，《法律时报》第70卷第12号（1998年）。详见他的主要著作《现代司法的结构和思想》，日本评论社，1973年，以及《续现代司法的结构和思想》，日本评论社，1981年。

　　[38]旗手俊彦：《法的帝国与参加民主主义》，井上达夫等合编《法的临界［Ｉ］ 法律思维的重新定位》，东京大学出版会，1999年，第165页以下。另外，所谓“政治的司法化”命题也多少有些关联性，值得在此一提。Cf. C. Neal Tate & Torbjorn Vallinder (eds.) The Global Expansion of Judicial Power (New York University Press, 1995).

　　[39]E.g., Benjamin N. Cardozo, The Nature of Judicial Process ，Yale University Press, 1921，p.113.

　　[40]E.g., Herbert Jacob, Justice in America: Courts, Lawyers, and the Judicial Process ，4th ed., Little Brown, 1984.

　　[41]Cf. Ronald Dworkin, Law’s Empire ，Fontana Paperbacks, 1986， Chap.9, Chap.10, and esp.pp.404-407.

　　[42]Cf. M. Horwitz：前引书, pp.257ff。 也参阅王希《原则与妥协∶美国宪法的精神与实践》，北京大学出版社，2000年，第496-502页。关于中国人权诉讼的潜在可能性，见《人民法院报》2001年10月15日案例研究专版中对一起公民平等权诉讼的分析以及北大信息网“法律动态”栏题为“打官司讨要宪法权利”的网友讨论。

　　[43]北京大学宪法行政法姜明安教授已经洞悉这一点。他说：“我认为，法学界应当理解最高人民法院的用心。我们的宪法被‘束之高阁’了几十年，过去之所以在司法裁判领域将宪法视为‘禁区’，或许与宪法中某些权利的敏感有关，而这个案子恰恰是没有敏感的问题，比较容易操作。所以，盼了几十年，终于盼到了这个机会是很不容易的，作为法学界，应当大力推动”。引自采访记《宪法司法化四人谈∶批复是否纯属多余？》，《南方周末》2001年9月14日。

　　[44]关于对最高权力进行监督的必要性，参阅崔扬、黄晓瑜《监察机关的兴与废》，郭道晖、李步云、郝铁川主编《中国当代法学争鸣实录》，湖南人民出版社，1998年，第125-126页。

　　[45]参阅中国政法大学江平教授、北京大学法学院姜明安教授、贺卫方教授、全国人大常委会蔡定剑博士接受《南方周末》记者采访时表述的观点，《南方周末》2001年9月14日。

　　[46]详见《人民法院五年改革纲要》（法发1999年第28号）二（四）32条、35条。

　　[47]例如，以自2002年1月起举办统一的国家司法考试为背景，最高人民法院在2001年7月14日发出通知（法发2001年第11号）要求根据修改后的《法官法》严格掌握法官任职条件，并在同年10月18日公布了《中华人民共和国法官职业道德基本准则》。

　　[48]详见马原、唐德华主编《民事诉讼法的修改与适用》，人民法院出版社，1992年，第50－55页；江伟、李浩、王强义编《中国民事诉讼法的理论与实际》，小口彦太监译，成文堂，1997年，第5章。Cf. also Kevin J. O’Brien & Li Lianjiang, The Politics of Lodging Complaints in Chinese Villages, China Quarterly No.143 (1995) pp.756-783, Kevin J. O’Brien ，Rightful Resistance, World Politics Vol.49 No.1 (1996) pp.31-55, Benjiamin L. Liebman, Note: Class Action Litigation in China, Harvard Law Review Vol.111 No.6 (1998) pp.1523-1541.

　　[49]这里值得注意的是关于地方性法规优先于国务院各部委的规章的顺序安排，在承认地方自治、居民主权、议会优越等理念的前提下是可以理解的，但从中国行政部门规章的发布方式、管理的范围以及对地方秩序的约束力等实际状况来看，有关标准的可行性究竟如何还有待实证的分析。

　　[50]胡锦光：《立法法对我国违宪审查制度的发展及不足》，《宪法与行政法学》2001年第2期。

　　[51]关于“入世”与条约审查，详见曹建明《加入ＷＴＯ对中国司法工作的影响及思考》，《法学》2001年第6期，第55-66页。关于“入世”与司法审查，详见甘文《ＷＴＯ与司法审查的范围》，《人民法院报》2001年7月22日。关于签署两个国际人权公约（特别是Ｂ公约）与宪法的问题，参阅杜钢建《依人权准则治国与国家哲学――国际人权公约与中国宪法修改》http://www.hrichina.org./chinese/clipping5.html。人权公约与司法审查之间最重要的中介环节是参加国定期向联合国人权委员会提交实施工作报告的义务条款以及市民个人向国际机构提出申诉的可能性。

　　[52]参阅兼子一《违宪提诉中的案件性问题——试验诉讼的法理》，载《民事法研究二卷》，酒井书店，1955年；小岛武司：《试验诉讼的实际状况与理论》，载《民事诉讼的基础法理》，有斐阁，1988年。

　　[53]Cf. M. Cappettetti： 前引书, pp.2-6。另外参阅和田英夫《大陆型违宪审查制的谱系和问题》，有斐阁，1979年。需要注意的是自1970年代以来，宪法评议会的活动已经明显向司法性机构的方向倾斜，1992年的宪法改正还承认了市民个人向宪法评议会付托违宪审查的权利。详见比较宪法史研究会编《宪法的历史与比较》，日本评论社，1998年，第324、392页以下。

　　[54]Cf. A. R. Brewer-Carias, 前引书, pp.204-214。 参阅川北洋太郎《德意志基本法中的违宪立法审查权》，《学习院大学政经学部研究年报》第１卷（1953年）。

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