公 法 评 论 你们必晓得真理，真理必叫你们得以自由。
季卫东
权利意识与诉讼行为——关于日本法制发展与文化滞后现象的一场争论
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在日本六十年代的现代化运动热潮中，川岛武宜提出了现代与传统的二元对立和文化滞后的理论模式，传统文化发生变化，传统的法律意识与权利意识也发生变化。制度层面的调整比较容易，而传统文化的发展却与之有时间差，要落后于制度的调整。川岛认为，日本人的法律意识比较落后，尽管导入了先进的西方理论，权利意识与也没能与之同步发展。通常，日本人不愿为维护自身的权利而进行积极的斗争，这源于人们的私法财产未得到充分尊重，契约观念淡薄，而且以和为贵的思想根深蒂固，社会中存在着回避诉讼的现象。川岛还认为，权利意识的强化会引起诉讼行为的增加，人们将更强烈的主张权利，更频繁的参与诉讼。
川岛的理论引起了约翰·黑利的反对，1978年黑利对日本1890年以来的年诉讼案件数量作了调查。发现1890-1972年间，诉讼高峰出现在1930年，最低谷在1944年，总体变化有起有伏，没有统一的趋势。大体上说，战后比战前有所减少。可是，二战后现代化进步了，况且人口增加，诉讼却反而减少了，这与川岛提出的日本人以增加诉讼的方式主张自己的权利相矛盾，从而反驳了川岛的观点。
黑利认为，造成诉讼变化的原因不是文化传统，而是政府政策，强调律师、法官等因素。他通过统计发现，1890-1972年间，律师数量的变化曲线与诉讼数量的曲线基本吻合。据此，他认为律师的变化形态一定程度上决定着人们的诉讼行为，但律师的作用又是有限的。黑利的发现有一定影响，可是1972年以后，民事一审诉讼案件的受理件数由1972年的18万件/年大幅度增至30万件/年。但是，如果再分析一下增加的案件的种类和内容却会发现，所增部分大多是职工个人消费性金融案件，占40％左右，而其中70％的案件又都是通过调解方式而解决的。另外，交通事故案件也有较大增长。这类案件的增加似乎跟权利意识的加强没有太多的联系。因此，我们不能简单地用1972年之后日本民事诉讼案件数急剧增加的事实来否定黑利的学说。
而后，六本佳平又对黑利进行了反批驳。如果按照黑利的观点，由制度安排造成诉讼行为的变化，统治阶级通过制度压制人民主张权利，而人民却可以接受这种压制而不反抗，这难道不是与日本人的权利意识有关吗？对此，他提出了功能等价、功能替代的观点，也就是说权利的主张是否越来越多的通过诉讼外的其他形式表现。这就解释了为何人民的权利意识增强而诉讼案件反而减少的现象。
以上的争论给我带来了一些启示：制度和文化的因素都要考虑，并注重二者的互动。德国法学家耶林说"权利是受法律保护的利益"。Right另一方面跟claim联系，因为权利的实现要求国家以强制力加以保障。从这个角度看，权利并非个人问题，而是社会问题。这是因为：1、任何权利都以义务为前提，人们不能不注重当事人双方之间的权利与义务的分布关系。2、权利是对他人的主张，自己的主张与他人的反驳形成互动。3、权利是一种公共关系，是要受社会支持的。
权利意识意味着行为动机，它是受现实制约的。假如诉讼真正能够保障权利，人们为何不去广泛的利用呢？这是因为现实制约问题的存在，很多时候社会规范与法律规范是不一致的（如子诉父）。现实中的问题往往并不应用法律直接界定性的条文，而是边缘范围的，此时需要"利益考量论"的权衡。再者，当诉讼会在社会关系上留下后遗症时，人们也会慎重选择。
法社会学中，有时权利与法治并不一致，甚至会产生矛盾。（提问中，有人请季教授就此做更详细的讲述，回答如下）举例说明，日本法律规定居住在日本的韩国人需要在居留证明上按手印，韩国人认为这是对他们的侮辱而拒绝履行，维护少数族权的尊严与日本的法律规定发生了冲突。最终，韩国人的主张得到了认可，上升为受法律保障的权利。
我认为影响诉讼行为的原因主要有以下三方面：1、社会因素，包括文化结构等自然方面的原因；2、法律制度本身：如法律制度的效益、公正，进行诉讼的费用，法律的完备程度，法律教育状况；3、当事人自身的因素。
综上所述，考虑权利意识与诉讼行为的关系时，应分别理解。决定二者的社会因素是不完全相同的，要将不同层面的制度的讨论与不同层面的现实问题相对照，分别加以考虑。按照威廉·费尔斯廷纳等人的分析框架，应明确从纠纷到诉讼这一过程的三个重要阶段以及其中各种因素的影响。1、Naming——对纠纷的定义。它是可以因人而异的，同一纠纷可以存在完全不同的理解。2、Blaming——指责、投诉。通过社会中的各种制度化的或者非制度化的渠道或者自主性方法来解决纠纷。它的频度和有效性取决于有关解纷的信息量以及自主解决问题的能力。3、Claiming——权利主张、起诉。它受到法律制度和权利意识两方面的影响，法院的形象以及诉讼成本的计算也会左右当事人的诉讼行为。
以下为自由提问部分：
问：日本司法界的腐败现象是否严重？
答：司法腐败在日本基本上不存在。日本同中国相似，人际关系稠密，导致法官的压力较大，这是开放社会的必然弊端，个人是难以抵抗的。随之产生了在棚濑孝雄教授的演讲中提及的法官封闭制度，在制度上有意将法官同社会隔离，用制度上的改革代替对人性的考验。虽然导致了法官有些脱离社会的负面影响，但确保了司法界的廉洁。
问：何海波博士曾为十元钱打官司，他追求的是法律观念上的利益，与经济上的利益相权衡，哪个更应提倡？
答：前者毕竟是少数，而后者是社会中的多数。制度设计必须考虑当事人得失，兼顾社会大部分成员。
问：有人说，日本人拿外国东西当衣服，随喜好而穿脱；中国人拿外国东西当粮食，吃下便了事，您如何看待？
答：日本人拿外国的东西当衣服穿--御寒；中国人拿外国的东西当耳环戴--装饰。
问：社会的发展必然要违反现存制度，从中寻找突破口，以制度的变迁为代价吗？
答：这是一个很善良的问题，需要我们的领导阶层有远见卓识，人民间良性互动。
（整理人：谷淼）