重新界定法治与市场的关系

――以当今中国实际存在的四种基本问题为线索

季卫东
转自季风博客
匡庐居士

１ 现代市场经济的主旋律：自由与法治的和谐

中国正处在欲望自由主义时代。

最近二十五年来，行政规制的缓和大幅度地释放出被长期压抑的民间活力、激发了创业的热情和野性，对外开放、全球化以及经济基础的巨变则导致既有的社会价值体系的动摇甚至分崩离析。其结果，逐利动机摆脱了束缚、到处横冲直撞。一方面，个人欲望的急遽膨胀在相当程度上促成了某种恣肆的、剧烈的自由竞争，并使中国经济终于创造出惊人的绩效――２００５年国民总产值已经超过英法两国，居世界第四位 [1]。但是，另一方面，欲望横流和片面ＧＤＰ至上主义，再加上政治体制改革和公共性建构的滞后，也带来了机会不均等、弱肉强食、缺乏分配公正、贫富悬殊、结构性腐败蔓延、环境恶化、能源匮乏、社会基本关系失衡等一系列的严重问题，其主要标志是去年发生的规模在１５人以上的群体冲突事件的数目已经猛增到八万七千件之多 [2]。

正是在这样的背景下，要求分配公正以及社会和谐的呼声日益高涨。为了维护稳定，政府也不得不对“被放任的自由”以及随意性很强的“无计划的规制”进行反思，致力于变革经济管理方式，以适应那个全球化的统一市场对各国的举措进行评判排序、资本甚至劳动也有可能用脚投票的崭新形势。这意味着经济竞争在相当程度上受制于制度竞争。显而易见，当今中国要进一步改善投资环境，无论是惩治腐败及其他犯罪行为，还是整顿市场秩序，都应该、也有可能采取一种公开的、透明的、更有效率的制度化手段。而在协调自由与强制的关系方面，权利的认定、收入和资源的重新配置以及对政府行为的约束都需要成套的法律程序以及判断的实体性标准。因此，推行法治就成为现阶段的基本共识。 也就是说，越来越多的人认识到法治秩序在适当节制个人欲望、创造合作和分享的氛围方面可以发挥重要的功能，构成协调的、可持续的经济发展的制度基础。实际上，中国经济学界早已在围绕商品经济秩序以及市场好坏的讨论中，把建构现代法治秩序的任务提上了重要议事日程 [3]。为了回应这样的需求，法律学界与经济学界之间正在加强对话与协助 [4]。

２ 自由主义法治观的两大类型及其选择和重组

站在古典自由主义或者自由至上主义经济学家、特别是奥地利学派的立场上来观察，与市场相关的法治概念的内容，有两种不同的解读可供选择。

一种是冯·米塞斯（Ludvig von Mises）的观点，尽管提倡自由放任的精神、否认社会主义式经济计算和计划的可能性，但还是在一定范围内承认政府对生产者与消费者之间不可调和的对立进行强制处理和试错调整的可能性，同时也致力于通过合理的制度设计来预防政府在配置资源的恣意 [5]。也就是说，国家规范虽然不能直接促进经济发展，但却能为减少摩擦、解决纠纷以及限制权力滥用提供必要的条件。在这个意义上，市场的结构因法治政府的调整行为而集中化，就全体而言应该具有整合性（integrity）。这种观点与强调权利划界（司法规则）对市场经济效率的影响的科斯（Ronald H. Coase）以及强调公共选择和立宪秩序（立法规则）对个人交换行为的影响的布坎南（James M. Buchanan）的主张虽然不同，但并没有实质性的对立。

另一种是完全拒绝政府干涉、更侧重于分散竞争的市场图景以及传统规范进化的冯·哈耶克（Friedrich A. von Hayek）自生秩序论 [6]。虽然哈耶克也强调法治秩序，但却把它与主权者命令、政府行为、“目的－手段”式思维方式等完全区隔开来、并且拒绝制度设计，实际上这就很容易把如何让国家保障个人自由、如何防止文化保守主义或者现状专制阻碍有计划的社会变革等课题也大都排除在视野之外。这样的立足点其实也很容易从自生秩序滑向“无法的秩序”[7]。

相应地，现代法学家提出的基础理论当中，关于法治在市场经济中作用也有两种具有典型意义的分析框架，即：（１）正如韦伯（Max Weber）关于现代科层制和法治的学说所表述的那样，以确定的权利、形式合理化的执行机构以及强制的正当性为出发点，通过国家的实在规范体系为自由的交易行为提供可预测性条件。在当代，这种图式进一步得到洗练，主要表现为德沃金（Ronald Dworkin）的限制司法裁量权的“权利主题（rights thesis）”、克服怀疑主义的“正解主题（right answer thesis）”以及在区分原理与政策的前提条件下构建的“规则模型（the model of rules）”[8]。（２）富勒（Lon L. Fuller）的思路则有所不同，主张以互惠和程序自然法为出发点，分别为交换和边际效用以及相应的法律义务提供道德基础 [9]。由此延伸下去，可以发现塞尔兹尼克（Philip Selznick）关于非国家的“产业正义（industrial justice）”和不断对社会需求进行反馈的“回应型法律（responsive law）”的构想，还有托依布纳（Gunther Teubner）关于把私人自治与国家治理相结合的“杂交法律（hybrid laws）”的概念 [10]，进而还能像高逖尔（David P. Gauthier）那样设定某种基于同意的道德 [11]。

不言而喻，对市场经济发展的良好治理（good governance）的上述两种观念谱系，始终影响着对现代法律系统的价值判断以及有关制度设计。因此，我们不仅要重视法治对市场经济的影响，而且还要留意不同的法治模式对不同的市场经济模式的不同影响。换句话说，在当前的中国思考法治与经济和谐发展之间的相互位置和相互作用，首先必须对不同的类型作出取舍或者重组的判断，为此，要对当地特有的问题群进行一番梳理。

３ 围绕法治与市场之间关系的四种基本问题

波兰尼（Karl Polanyi）曾经把大一统的市场（One Big Market）机制形容为“恶魔之磨（grindstone of demon）”[12]，隐喻最大限度追求利润的压力和市场化与抵抗的双重运动不断把人的社会性结合的各种形态以及自然生活碾成颗粒和流质。从微观的层面上获得的直观印象，不外乎以商品拟制（例如劳动力的自由买卖）等方式出现的竞争甚至“弱肉强食”，还有当竞争激化时出现的自由与政府干预之间的张力和摩擦。迄今为止，中国对市场的监督和管理采取了非常强硬的、直截了当的方式，有关法规也往往呈现刚性结构，以令行禁止、严打重罚为基本特征。结果是放任自流与强制命令这两个极端的并存和交错，不断引起“一管就死、一放就乱”的两难困境。在承认市场经济的合法性、大幅度缓和行政规制并致力于社会和谐发展的现阶段，国家对营利动机的膨胀和市场经济的畸形发展进行限制的管理应该更加灵活多样。就像科斯在讨论社会成本时所说的那样，应该着眼于“问题的相互性”[13]，或者权利诉求背后的相互性。因此，有必要使竞争的制度环境呈现更富于弹性的结构。这意味着一种多元化的、动态的、注重正当性论证的、通过反思而不断协调整合的、与社会对公平（impartiality）的诉求相对应的法治观。也就是说，要使与经济发展有关的规范体系从刚性结构转变为弹性结构，这是我们不得不面对的第一组问题。

早在１９８０年代中期，中国的经济学家和法学家就指出了政府既当运动员、又当裁判员的越位悖理之处，主张促进政企分离、功能分化以及国家权力的中立化 [14]。但这个问题一直没有得到解决，甚至还在全球化的过程中复杂化，不乏花样翻新的表现。例如政府作为市场的活动主体既提供政策性很强的财物、也从事规模更大的采购，既发行数额巨大的国库券，也出售国家持有的股份，但另一方面，政府必须站在超然的立场上，借助货币、利率、雇用、薪给、物价、社会保障等各种政策和制度举措，从外部对市场活动进行规制。的确，贸易和金融的世界体制成形、跨国公司自由度的增大、产业资本市场的规模扩张之类的因素促进着“去国家化（denationalization）”的趋势；但与此同时，围绕能源、技术、市场份额以及制度和政策的国际竞争不断激化，也刺激着保护主义势力以及呼吁“重新国家化（re-nationalization）”的运动。目前中国政府强调报酬体系的合理化、分配公正、环境保护、能源调整以及可持续性发展模式，势必维护或者重新形成一种容许、加强国家干预的机会性结构。财政功能的扩大意味着政府有责任对储蓄、消费以及投资进行因势利导，而再分配要求能够充分发挥调节作用的中心。剩下的选项主要是国家干预究竟采取民主决策方式，抑或采取集权化的甚至独裁的方式。政府扮演双重角色，对市场的参加和干预相反相成，这就是我们不得不面对的第二组问题。

在现代法治秩序的深层结构里，区隔和对峙具有非常重要的意义。合法与非法、胜诉方与败诉方、人格与财产、公共性与隐私性、主权与人权、国内法与国际法之间存在着明确的、严格的疆域分野以及持续不断的矛盾和对抗。但是，１９９０年代以来在全球化和地方化这两股洪流的冲击下，原有的许多界线变得越来越模糊不清了。人员、物质、资本以及信息的跨国自由流动导致解构与重构的同时进展、异质因素的混合以及法律体系各组成部分的交融和重新搭配。例如，油田采掘权契约与国际安全保障战略本来是没有直接关联的，但现在则很容易纠缠在一起引起外交争端；企业制度本来分为融资方式、治理结构以及资源重组这三个不同的基本环节，各有独自的规范、程序以及行为逻辑，然而以巨大的资本市场和激烈的国际竞争为背景，频繁的并购活动可以引起公司整体的改变，使证券交易与企业治理发生短路联系，进而造成组织以及实体经济的融解。还有代替政府向社会提供公共物品的民间团体、对非自然人的刑事惩罚、侵权行为法中故意与过失之间区别的相对化、围绕具有经济价值的数码信息的著作权和课税方式的错综复杂的法律关系，等等。因而第三组问题涉及各种旧的制度性藩篱的拆除以及变得非常相对化了的规范场域。

最后还有文化价值观以及权利意识的影响。中华帝国自古以来采取轻法、息讼的统治策略，更强调礼乐教化、贤人支配、乡规民约、调解妥协的作用，其结果，市场缺乏权利划界和重组所需要的制度条件，个人的正当利益也缺乏必要的法律保障。的确，法治存在某些固有的缺陷，需要社会的公道（equity）以及其他各种有序化机制来弥补。但正是法治这样的正当强制的安排可以超越于个别交涉、互惠以及契约，从而加强对未来的预期以及社会关系的确定性。也就是说，法律可以创造出有原则的、不可随意变更的、甚至有些绝对化的非交换性（un-bargained for）信任，这对市场交换行为者的判断和选择极其重要。从当代中国的现实来看，秩序原理的主要特征是事实比规范优先、互惠比权利优先；在人际关系之前或之上的确定的法治观，即使并非完全没有，也是非常薄弱的 [15]。造成这种事态的原因与其说是人们都不知法、不守法，毋宁说是都按照自己对公正（fairness）的理解或偏好、并且借助国家权力的广泛影响来随便解释规则、按照功利的目标来操作条文，各有自己的是非尺度，一切取决于特殊主义的交换性信任，这就造成法律体系本身不和谐，充满内在矛盾，缺乏实效。我与其他学者曾经对１９９０年代中国市民价值观进行过两次问卷调查，从中可以看到这样的思想倾向，城市居民对特殊人格（例如亲人、领袖）甚至实效权力（例如军队、政府等具有非常强的威慑性和报偿性的强制机关）的信任度较高，而对法律制度（尤其是公信力和执行力较弱的审判机关）的信任度偏低 [16]。如何克服对法治的不信任，就是迄今为止中国市场经济发展依然无从回避的第四组问题。

以下依次对前面提出来的问题群进行初步的分析和讨论，特别侧重于涉及制度可操作性的八个关键性举措：（１）通过程序技术实现对法治的拟制信托（constructive trust）和规范系统的自我参照（self-reference）、（２）建立起对财产权在形式上的可持续性抱有信心的规范预期并提供充分的制度保障、（３）通过再分配以及“为了市场的计划”摸索经济和谐发展的第三条道路、（４）通过构建最低限度生活保障的网络来缓和国内外自由竞争的激化对社会的冲击、（５）通过司法手段以及内部举报制度加强企业的合规性、（６）通过中国公司法修改和反垄断法制定看经济和谐发展中的企业治理和政府治理、（７）通过审判独立和司法解释的优越性来实现规范体系的和谐、（８）通过发挥职业法律家群体特别是律师在自由市场中的作用来维护各种经济关系之间的均衡。

４ 从法治与信任的角度来看经济的和谐发展――自我参照的虚构以及对财产权形式持续性的规范预期

在目前的中国，各行各业的分工日益繁细，系统的结构更加复合化，数码网络在传递信息的同时也造成浑沌，以此为背景，个人行为的风险不断增大。其结果，对沟通与合作的要求越来越高，相互信任所发挥的功能也随之越来越大。但是，不得不承认，形成、维护以及加强信任的条件却今不如昔，甚至已经变得非常薄弱――社群的纽带松弛了，社会环境的确定性和思想的统一性明显降低，到处飘荡着相对化和不安的阴影。基于现实条件，人们不得不把稳定和安全的指望寄托在国家权力身上。但中国式的权力本身也是具象的、人格化的，可以摆脱规则的羁绊而临机应变、根据个别人的主观意志作出决断，因而权力本身也势必充满不确定性。

总之，一方面信任很有必要，另一方面信任缺乏可能，两者之间成反比，这是个极其深刻的悖论。不摆脱这样的悖论，就不可能实现经济的长期合理性以及各种关系的协调和均衡。因此，如何形成对国家实在法规范以及审判的正义（justice）的信任，进而通过法治建立普遍的信用体系，对今后中国经济的和谐发展至关重要 [17]。要使与市场有关的法律从刚性结构转变为弹性结构，信任机制显然是一套非常重要的杠杆和支点。

在考虑对法律的信任时，有一个不容回避的问题是法律的虚构性（fictitiousness）。既然有虚构，如何能置信？解答这个问题的关键在于，究竟怎样把握法律作为虚构（legal fiction）的特征。例如日本民法学家来栖三郎（Saburo Kurusu）在讨论相关的主题时，其意图是打破唯一正确答案的神话，让多样的法律解释可以并存，从而容许个人对规范进行选择和改编，是复杂化的取向 [18]。但是，德国法社会学家卢曼（Niklas Luhmann）的着眼点却很不同，侧重于系统借助悖论发挥简化功能的实际需要，是减少复杂性的取向。即：不得不先从虚拟出发，然后再无视虚拟，从而形成自我参照的信任机制。 为了说明自己的思路，卢曼举了著名的借骆驼析产分家的故事为例：过去有个富裕的牧民立遗嘱，要求三个儿子在继承作为遗产的一大群骆驼时按以下比例决定各自的份额――老大得二分之一、老二得四分之一、老三得六分之一。但后来有各种原因使骆驼的数目大幅度减少，到老人去世时只剩１１头，无法按照遗嘱规定的比例妥当分割。由于老大仗着特权主张自己获得６头，引起兄弟纠纷，起诉到法院。结果一位聪明的法官作出如下判决：他把自己的一头骆驼提供出来避免无从按照遗嘱分割的法律困境，但要求在程序终结后必须尽快返还这头骆驼。结果是在拟制信托的条件下，完全按照遗嘱规定的比例进行法定继承，老大得６头、老二得３头、老三得２头，１１头骆驼顺利分配给继承人，而剩下的那一头则原样归还法官，皆大欢喜。 在分析这个事例时卢曼指出，那一头借来的骆驼，只不过是为了使系统得以运作的象征符号。它意味着一种本来没有用处的确定性，在实质上属于系统的自我参照。在这里，法官的那头骆驼属于审判系统内部，既是必要的，又是不必要的，构成法律上的悖论 [19]。换句话说，通过这个虚拟，审判系统在一种似乎可疑的、很不确定的状态下开始操作，但却能把虚拟当作切实的决定条件加以利用，回避现实中存在的某些棘手难题，最后在规范层面作出妥当的处理。换句话说，法律的虚构只是解决市场经济中认定和分配权利的难题的一条辅助线，而对法律的信任必须建立在审判系统的独立、完结性以及自我参照的基础上。

如果承认对法律和审判的系统信任其实建立在自我参照的基础上，那就还有必要进一步追究这样的问题，即怎样才能在系统内部嵌入信任（包括对抽象虚构的信赖、对公正审判的信心、对根本规范的信仰等等）的契机？从上述事例来看，外部社会对整个法律系统解决问题的能力的信任是一个支点。不言而喻，法律的实效、法律人的素质都会影响到对能力的判断以及由此产生的信任度。另外，法律人自己坚信自我参照的处理方式，并使当事人以及外部社会相信法律人行为是真实可信的心理机制也很重要，因而对立法者和司法者的意图的信任构成另一个支点。剩下的问题是，在中国什么样的制度设计有利于树立社会对职业法律家群体的能力和意图的信任？

就法律系统内部而言，尤其值得重温的是富勒关于“信任利益（reliance interests）”以及相应的法理发展的创见。按照富勒的学说，契约责任法不仅应该保护期待利益，而且还应该保护信任利益，即试图确立这样的规则――违约方对因背叛合理的信任而引起的损害也要给予赔偿，而不仅仅是让遭受损害的信任回复原状，这实际上意味着把关于侵权行为的法理引进契约的领域，加强的契约信任的法律保护。这样在司法或立法政策上促进交易活动中的信任形成，势必进一步强化对承诺的信任以及扩大对期待利益的保护范围，使审判机关有可能介入私法领域根据分配公正的理念进行调节 [20]。后来，阿逖亚（P. S. Atiyah）进一步发展了富勒关于信任利益的命题，试图摈弃道德原理的影响，只把信任行为与承诺结合起来从中把握契约法的本质。不仅如此，他还赋予信任以优越于承诺的法律地位，并在两当事人意思表示之外的持续性关系中寻找契约拘束力的根据。这就向麦克尼尔（Ian Macneil）等人倡导的基于社会交换和对自由的计划的关系契约论敞开了大门 [21]。由此可见，私法领域的关系化、社会化是在现代法律系统内部加强信任的必然趋势，而当事人在损害赔偿方面的利益保护以及对自发性交涉结果进行矫正的要求则构成最基本的动力。

但是，人们只有在认为对方提出的条件或者可接受的结果对自己而言更加有利时，社会交换才能成立，未必都愿意进行客观的等值交换。因此，通常人们所说的等价交换，其实往往并不是真正的等值交换，而只是主观上认为某种交换比例是合算的，或者认为两者价值相当，或者认为虽然具有不同价值，但这些价值之间可以互相兑换。认识到这一点，具有非常关键性的意义。正因为个人的效用或者价值判断既无法量化，也难以统一，所以法律制度的重点只好放在保证价值兑换活动的自由和程序公正方面，而不过分向实体规则强求某种事先标明的测量尺度。也就是说，具体的交换比例只能在交涉和沟通的过程中、通过不同因素的组合而确定；为了避免社会交换或者无从达成均衡、或者流于形式，或者出现舞弊作假，还需要提供一系列的法律内在安定化装置――例如诚实信用的一般条款、对信任利益的损害赔偿、各种诉权和程序要件，等等。这也可以表述为对财产权在形式上的持续性的保障。

５ 通过消除不公正来实现社会和谐――财政再分配与为了捍卫自由市场而进行统筹安排的长期理性

在可持续性的财产权和契约的制度框架里追求和实现信任利益，固然是促使经济协调发展的最重要的驱动装置，但却并不能因而自动地消除来自社会的抵抗。在目前的中国，诱发不满或者动荡的主要因素是征地以及失业，分别涉及农民、工人的生存权，而他们的诉求多半得不到充分的表达和代表，或者说“求告无门”。因此，扑灭贫困、遏制腐败、纠正不平等、提高薪给和失业补贴的水准、赋予弱势群体以团结和参与政治的权利成为构建和谐社会的紧迫任务。前面提到的政府扮演双重角色、对市场的参加和干预相反相成的问题，也在这里表现得非常突出。

如果说社会和谐的前提是社会公正，那么要改变不和谐的现状，首先必须铲除不公正的现象。政府作为公共性目标的代表者和对私人利益冲突进行裁决的第三者，在改变不公正的现状方面负有无可推卸的责任。然而，政府也存在自己的特殊利益，政府活动又是通过那些拥有逐利动机的个人实施的，能否真正落实公正的理念，还需要考虑法治的制度安排能否有效地限制国家权力的恣意行使，对政府行为进行问责。在这里需要特别注意的是，统治上的道德标准与市场的道德标准有着实质的差异，如果混为一谈势必导致层出不尽的矛盾和冲突以及社会结构的腐败 [22]。换句话说，从公平竞争的角度来限制权力是基于市场的道德性，标准不妨包括功利主义价值判断；而问责官员则是基于统治的道德性，应该以德沃金教授提示的“作为王牌的权利”为标准。

在市场经济活动中，不公正一般表现为不正当竞争（例如假冒伪劣）以及残酷化竞争（例如低薪过劳）。显而易见，不正当竞争意味着犯规，违反游戏规则。证券市场的内部者交易、企业对政府官员的贿赂行为等等，都是不公正的实例。因而守法与否就成为判断竞争公平不公平的一项重要指标。但是，并非所有违反规则的行为都被认为不公正。例如有人纳税过期，虽然也违反规则，大家会认为这种行为是错误的，应该受到制裁，但未必感到不公正；但是，如果高收入阶层逃税漏税并很容易得逞，甚至受到政府有关机构的庇护，人们就会觉得愤然，指责这种行为不公正――２００５年中国围绕个人所得税法的修改爆发的激烈争论，就非常清楚地表明了这一点。

由此可见，市场经济中公正与不公正的区别，首先与是否尊重公共规范、特别是法律有关，其次与规则的适用是否平等有关，再者与违反规则或不平等是否涉及与一定目的相联系的利益乃至分配格局有关。但在这三点当中，最核心的因素还是平等。所以公正的判断标准主要是平等的价值，而遵守规范涉及的是权利平等问题，计算利益涉及的是效用平等问题；对规范的关注涉及发现不正行为并加以制裁的机制，而对利益的关注涉及防止经济学上说的“搭便车”、怎样提供和维护公共物品等问题。一般而言，作为经济以及整个社会的公正观基础的平等概念主要包含两层意思。其一、所有的人都必须一视同仁，为此必须保障机会平等；其二、每个人按特性的不同而得到相应的不同待遇，为此必须落实分配公正并对结果上的不平等进行适当的调整和纠正，另外也还包含括多样性价值的选择自由。因此，这里所说的平等不是国家强制下的地位一律平等，也不是分配上的绝对平均主义，而是指通过法律制度实现和保障的自由的平等和适度的平等。 所谓适度的平等就是指机会平等与结果平等之间达成社会所接受的一定均衡，包括中庸的标准和再分配政策这样两个基本方面。从适度平等的角度来看，光有机会平等的原则是不够的。因为即使存在机会平等，当出现能力上差距不大而收入差距过大的时候，反倒有可能比在“井水不犯河水”条件下的机会不平等更容易引起嫉恨和不满，人们会因而产生更强烈的不公正感；特别是由于偶然的侥幸造成的不平等甚至还会引起更激烈的反社会情绪。何况每个人的能力和所处的社会环境不同，即使像罗尔斯（John Rawls）关于“财产所有的民主（property-owning democracy）”[23] 的学说所主张的那样实现了基本财富的平等分配，最终还是会出现人与人之间的差异，所以实际上不可能有真正意义上的机会平等。为此，也有必要在一定程度上考虑并致力于解决结果平等问题，并且把平等目标的内容加以拓展，不限于资源、收入以及效用，还应该包括能够自主选择生活方式的潜在能力 [24]。

进入信息时代后，全球化和技术民主化可以导致特定国度里等级制的解构、扩大某种与强势群体相对抗的社会性权力的活动空间和影响，从而有利于平等价值的普及。但同时也要看到，网络结构和关系资本很容易造成资源和财富的非对称化分布和赢家通吃的结果，这将强化贫富悬殊、加深不平等的程度。这就是电子互联网时代所面临的平等悖论。在这样的背景下如何达到适度的平等，是世界性的重大课题 [25]。当然，不同的社会有不同的具体公正标准，很难一概而论，也很难进行比较、作出明确无疑的高下评判。但这并不意味着社会公正没有共性、没有可以普遍化的价值指标。尽管如此，在前产业社会、产业社会以及后产业社会之间，或多或少，公正观还是互相区别、各有特色的。 对于一个产业化社会而言，实现公正的基本图式不妨概括为：自由竞争的市场，加上长期雇用的企业，再加上温情干预的政府。也不妨表述为充分的选择自由，加上比较安定的、比较具有可预测性的人生，再加上相对平等的福利供应。其现实基础是雄厚的中产阶层，一方面具有上下移动的开放，使人人都感到可望又可及，另一方面也可以在精英阶层的自由价值与草根阶层的平等价值之间起到均衡器的作用。但在一个后产业化社会，情况发生了很大变化：市场仍然是自由竞争的，却在相当程度上减少了产业组织所提供的长期安定性和可预测性，是更多样化的消费要求和更短期的利益动机越来越支配市场活动。与此相应，社会的风险性、偶然性、流动性、相对性都分别大幅度增强。在这样的风险社会，事先的筹划和控制变得非常困难，只能采取事后确定责任、事后监控的司法方式来维持公正的秩序、因此责任分配机制对于国家和社会具有更加重要的意义。在这样的背景下，最关键的制度设计既不是公私两项对立的图式，也不是福利国家的图式，而是通过各种法律手段建构一张提供给市场竞争中的失败者的社会安全网，即在全面依赖自由竞争、自我负责原理的状态下向人民提供广泛的最低限度保障。 中国正在成为世界的工场，同时也是以信息技术为中心的新经济的重要据点之一，这就决定了在当前的中国要实现公正不得不同时满足产业化社会与后产业化社会的不同要求。因此，中国在建构和谐社会的过程中虽然要在“富裕”与“平等”之间寻找均衡点，但恐怕不会再提倡均富或共同富裕之类的口号。因为这不仅办不到，而且还会破坏这二十五年改革所形成的新机制。更适当的政策被认为是在承认收入差距的前提下，大力倡导消灭贫困。不言而喻，在这个过程中，再分配具有关键性的意义。以法治为前提条件来考虑再分配，其内容会包括两个基本方面：（１）按照公法规则的再分配，从税收和财政预算的审议入手，按照利益集团自由主义和利益民主主义的原理重组立法权、代议制以及行政干预方式；（２）按照私法规则的再分配，通过民法一般条款、物权性规则以及契约的强制性条款来保护弱者在市场交涉中的地位对等性，并通过审判制度把这样的私法性再分配落实到诉权的层面。 所以我们可以说，既能充分保障个人权利、又能适当提供社会福利、还有可能最大限度保留多样性价值的选择空间的社会性法治国家最接近铲除不公正的理想，也最有利于经济的和谐发展。这意味着中国将超越所谓“自由派”与“新左派”的争吵，致力于深化改革并由此达成市场与政府以及社会之间的平衡和互相配合。也就是说，我们应该在自由竞争与长期理性之间寻找符合中国实际需要的“第三条道路”，即根据特殊的情境和条件推行某种“为了自由的强制”或者“为了市场的计划”。

６ 企业的合规性经营与公平竞争――在硬法与软法之间不断生成的经济组织的道德精神

市场经济能否和谐发展，与参与博弈的行为主体是否严格遵守游戏规则有着密切的关系。但是，正如前述第三组问题表明的那样，与全球化相伴随的结构变迁突破了既有的制度性藩篱。以巨大的资本市场和激烈的国际竞争为背景，频繁的并购活动也引起公司整体的改变，使金融与企业治理发生短路联系，进而造成组织以及实体经济的融解。在这样或那样的边界消失之处，场域变得非常相对了，系统内外的各种关系不断被重新组合，整个事态越来越流动化，偶然性、投机性正在取代稳定的社会秩序。这样的极端自由化状态使得市场活动主体的守法意识日趋薄弱。众所周知，对于营利事业而言，如果放任自流，很难指望有真正的公平竞争，更何况公司组织的合法经营。正是在这样的状态下，与行政规制的缓和相对应，必须在企业内部建构能够对强大的经营权进行有效监控和制约的机制；因此，关于企业“合规性（compliance）”的制度设计引起了广泛的关注 [26]。

所谓“合规性” 当然以遵守法律规定为中心，但并不仅仅限于这一点，还包括公司内部的各种规章制度，例如公司章程、职员公约、业务守则、保密义务、职业伦理等，与高品位的经营文化以及提供优质服务的信誉也有关系。实际上，按照合规性要求，企业必须遵守的规范包括三个层次，即（１）国家颁布的法律和政令、（２）企业自身制定的共同体规则和协定、（３）自由市场所要求的一般性诚信伦理，与中国传统规范体系的国法、村规民约以及道德礼乐教化的三元结构倒颇有些近似之处。显然这也属于一种综合治理。 合规性的制度设计强调企业作为整体追求完美性的自觉努力，既不基于片面的国家强制，也不仅是管理者的个人职责，而是组织对实践活动的一种回应和处置。其实质内容是公司各方面齐心协力，通过遵守和运用各种正式的和非正式的规则来实现健全的经营绩效以及相关经济部门的和谐发展，维持营利活动的诚信和公益性。从法治的角度来看，按照合规性的要求，企业的管理组织和制度的运作除了严格遵守强行法规（mandatory statute）外，任意法规（directory statute）的作用有所强化，与此相应，自治领域进一步扩大；其结果，在国家性规范的执行方面或多或少还留有一些容许调整修改的回旋空间。更重要的变化是，合规性企业治理不囿于服从命令听指挥的纵向支配关系，相反，还鼓励企业内部的批评和建议以及通过举报制度的互相监督。这也构成对第一组问题――如何让法律体系从刚性结构转变为弹性结构――的解答。

根据美国的经验，合规性在法律方面的要求主要体现在《联邦量刑指南》关于企业犯罪的惩治尺度上。为了防止对组织的制裁偏于轻描淡写而导致整体性道德滑坡，这个规范性文件设置了对法人犯罪的刑罚如何进行从重和从轻的裁量的具体标准，反映了软硬兼施的制度设计思路。按照有关规定，凡是管理层介入犯罪的、有前科的、对刑事侦查进行妨碍活动的企业，必须加重处罚。反之，凡是事先导入规章制度预防违法行为的、对违法事实进行自我申报的、主动坦白罪行的、对司法机关采取协助态度的企业，可以酌情减轻处罚。不仅实行坦白从宽，而且还容许以制度赎罪，这是一种很有趣的司法政策。作为从轻发落要件之一而鼓励企业建立预防违法行为的规章制度，简称“合规性项目（compliance program）”，包括七个环节，即 （１）制定预防企业犯罪的合规性标准和程序；（２）选任高级主管负责监督有关标准和程序的实施；（３）就有关标准和程序对职工进行了宣传教育；（４）在权限划分和委托方面履行了充分注意义务；（５）确立了监察和报告的制度；（６）对违反规则的行为采取了惩戒等强制措施；（７）为防止类似问题的重复发生不断完善有关规章制度 [27]。

合规性的要求还体现在企业治理（特别是对大公司管理高层的监控）方面，例如关于法律风险处理（legal risk management）的多样化制度安排、要求享有经营权的主管人员充分履行答责义务、奖励对企业违法犯罪问题的内部举报以形成互相监督的机制 [28]、对虚假诉求的惩罚性损害赔偿、促进为了公益而进行的私人官司（qui tam action），等等。在这个意义上也可以说，继“所有权与经营权分离”之后，正在发生“经营权与监督权分离”的第二次企业革命。另外，根据利益攸关者理论加强雇用保障和环境保护、根据自由竞争和公平竞争的原则禁止垄断性经营活动以及尊重知识产权也构成合规性项目的重要内容。

在目前的中国，无论是民营企业还是国有企业，都与政府和银行之间有着盘根错节的联系，导致企业和银行的会计不透明，经营的效率受到来自国家性权力和社会性权力的双重干扰。如果这种漏洞不填充，投资过热以及银行烂帐问题就难以解决；即使宏观经济的基础条件很好，例如没有显著的通货膨胀、财政收入很丰厚、外汇储备也颇可观，但只要出现实质性的金融自由化，就必然面临说不定随时可能爆发经济危机的巨大风险。另一个漏洞是股份制改造并没有使证券交易与企业效益挂钩，甚至可以说股票市场在很大程度上已经蜕变成为单纯的圈钱装置。而制约股东投机性行为诱发金融震荡、防止国际资本敌对性并购的主要装置只有国家和企业持有大量非流通股（约占股份总数的６０％）作为支配证券――以非流通股为连结点加强长期合作关系的网络结构，把四处流窜的国际游资以及小股散户吸纳到既成框架中加以稳定，对因投机活动而产生的偶然性不断进行非随机化处理。 然而，只要存在上述两种漏洞，经营者就有机会通过各种渠道把企业转化成私产；国有股减持计划就难以推动，更难以按照分配公正的原则通过公开透明的程序付诸实施；企业界就容易热衷于冒险性投机而对国家的救济抱有期待，会计的透明度也就难以提高；其结果，健全的产业资本市场始终不成气候。反过来，只要企业治理结构以及产业资本市场不符合法治经济要求，全面导入自由竞争机制就很可能诱发国际敌对性并购的狂潮以及实体经济的大规模陷城失地。因此，维持非流通股并在这个基础上建立国内企业攻守同盟的动机也就难以减弱。总之，这样一种困境以及概率很高的风险使得合法经营的要求更迫切，但同时也给企业合规性项目设置了更多的障碍。 中国的公司法在２００５年进行了较大幅度的修改并于今年１月１日起生效，新规定的基本意图正是在缓和规制的同时加强企业的合规性，通过奖励投资、充分吸纳社会游资、保护中小股东权益等方式促进国内产业资本市场的形成、扩大以及完善。在企业治理结构合理化方面，公司法修改的主要内容包括减少对企业的干预和法律强制性规范的适用，尊重和强调公司章程以及内部规则的效力，完善经营决策和管理的各种程序，扩大监事会的职能，导入股东代位诉讼制度，重视利益攸关者的关系和谐，等等。特别值得指出的是，为了防止企业滥用有限责任的法理、违反市场规则和企业伦理，新公司法第２０条设立了法人人格否认制度，对非法逃避债务而给交易对方造成重大利益损害的企业扩大追偿的范围到公司经营资产之外的其他财富源泉。 治理结构合理化的目的是在合法经营的前提条件下，加强企业的竞争力、提高经济发展的效率。随着企业之间国际竞争的激化，制度竞争的意义日益凸显，这就使得企业法、证券交易法与反垄断法之间的联系更加密切，要求立法机关进行通盘考虑，各种改革举措也必须统筹兼顾。在这里，反垄断法既构成推进企业自由活动的必要条件，同时也构成把经济和谐发展与关于垄断的共谋严格区分开来的判断标准，并且对强调互惠性合作的市场模式与企业之间反竞争性的协调行动、联营合并、相互持股、在经营活动中的勾结以及地方保护主义等之间的差异也进行具体的甄别，尤其值得重视。 考虑中国企业的合规性和竞争秩序，有一种现实困难不容讳言，这就是第二组问题涉及的政府扮演双重角色的影响比较大。导致反垄断法草案迟迟未能通过的重要原因，也是对限制行政性垄断的程度和方式争论很激烈，既得利益集团的抵抗非常强劲。当政府有关机构作为市场博弈的参加者追求经济合理性时，当然拥有民间企业所不可比拟的优势，特别是掌握内部信息和制裁手段并有权改变政策的优势能够直接左右竞争的结果。如果政府为了本身的利益或者因为官员的寻租活动而任意改变市场规制的条件，那么企业的合规性就势必成为无稽之谈。在这个意义上，限制权力行使、实现信息公开、排除行政性垄断是建立和健全竞争机制的关键，人们对最近原则通过的反垄断法完全删除有关行政性垄断的条款感到失望是有充分理由的。即使把自然垄断现象、技术发展的外部性问题、打破国际不公正贸易的保护主义壁垒与国内作为企业战略行为的协调、抵抗敌对性并购的攻守同盟以及自主技术集体攻关的需要之间的复杂关系都纳入视野之中 [29]，也还是找不出理由来为反垄断法在明文规定上网开一面的状态进行具有说服力的辩护。

７ 各种法律制度的和谐化――确立真正的司法独立并促进律师对权利话语的演绎、表达以及整合

围绕反垄断法的意见对立，还揭示了如下几层道理：法治要保障竞争的自由和公平，首先必须取信于民；而要建立和维护这种对法治的信任，各种制度和规范绝不能自相矛盾、因人而异，必须具有连贯性、协调性；在全球化时代，法制的整合化作业不限于国内法本身，还要使本国法与外国法、国际法乃至地方性规范也互相衔接融洽（harmonization of laws）。总之，没有各种法律制度之间的和谐，也就很难实现经济发展以及整个社会的和谐。

打破行政性垄断以及政府有序地从市场撤退，意味着经济管理和调节的基本方式将发生根本性改变：从事前的行政许可和直接规制转向事后的司法救济和间接制约。采取中国经济学家的表述，就是“逐步扩大法院对市场管制的介入”[30]。法院要在市场竞争方面发挥应有的作用，必须严格保持中立姿态，拥有最终决定权，这就对审判独立的程度和法庭技术的水准提出了更高的要求。 众所周知，中国没有采取三权分立的体制，各级法院必须对相应的人民代表大会负责并受其监督，在制度层面表现为由代议机构定期进行法官人事任免以及法院院长定期向人民代表大会报告工作、接受质询。虽然最高法院实际上通过司法解释的方式在一定程度上可以创造规范，但无论是理论上还是制度设计上，法院都必须坚持代议机构至上的原则，不能对法律、地方法规进行司法审查。在这个逻辑的延长线上，产生了法院也不能对行政法规甚至制定规则和决定的抽象性行政行为进行司法审查的明文规定。另外，虽然最高法院可以对法律规范进行解释，但这种解释必须局限在与审判活动有关的范围之内，当然更谈不上对宪法文本的解释。由此可见，确保审判独立的关键是把司法审查的范围扩大到抽象性行政行为，以便对行政法规和规则等进行合法性审查，进而对法律以及国家权力机关的活动进行合宪性审查 [31]。

当代中国的司法审查制的历史，可以追溯到１９８９年行政诉讼法第５条。该法规定的司法审查的最大特征是把法院的合法性审查的范围严格限定在具体行政行为，并在第１１条中把作为行政诉讼对象的具体行为一一列举出来，在第１２条第（２）项中明确把行政法规、规章或行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定和命令排除在受案范围之外 [32]。因为对行政法规、规章以及具有普遍约束力的决定和命令的行政解释也不是具体的行政行为，何况所有抽象行政行为都在一定程度上带有执行法律规范并对其内容作出行政性解释的属性，所以在逻辑上法院对行政解释也不能进行审查。更有甚者，行政诉讼法开宗明义第１条还规定人民法院审理行政案件的目的除监督之外，还包括维护行政机关的职能活动这一方面，并且把维护排序在监督之前。显而易见，在中国行政解释比司法解释具有优越性，如此安排权力关系是有悖现代法治主义原则的，也难免导致法律上的相互抵触和规范体系的不和谐。 可以欣慰的是，最近立法机关开始着手修改行政诉讼法和国家赔偿法，草案新增条款的内容中有一项极其重要，这就是为了落实２００４年宪法修正案人权条款，规定公民有权对抽象行政行为提出请求赔偿的诉讼。这意味着行政诉讼受理范围的大幅度拓展，也意味着各级审判机关有权对地方政府的规章制度以及起其他普遍性决定、命令的合法性与合宪性进行审查和纠正，并且可以导致有关部门承担进行国家赔偿的法律责任。为了适应法律修改后的要求，防止地方权力机关和行政机关干扰行政审判主体秉公办案，还将进一步对法院的有关制度进行改革，特别是扭转地方各级法院在体制、人事以及财政等方面受制于地方同级人民代表大会和政府的现有格局 [33]。

要真正实现审判独立，还应该进一步争取让最高法院有权解释宪法，以便对立法内容进行合宪性审查，否则很难实现规范体系的连贯和谐。问题是现在高级法院和最高法院的人、财、物等客观条件能否充分应对这样的新局面？仅就最高法院而言，在１９８８年以后审判人员的编制始终在３００－３４０名之间浮动，职员总数大致为６００人左右。与中国法官号称２０万之众的庞大阵仗相比较，这个数字小得实在太不成比例。不妨这样概括地说：“大审判队伍、小最高法院”，就是目前中国司法的基本态势，显得很畸形，不利于改造国家权力结构以及充分发挥司法规则的作用。

虽然美国联邦最高法院大法官只有９位，日本最高裁判所的判事只有１５位，但以具有法官资格者担任审判具体业务和准备工作的人员并不少。例如美国联邦最高法院每个大法官办公室都可以配有四个极其优秀的调查官，有人甚至说那里实际上是由九个自立门户的法律事务所构成的；大多数审判业务都由联邦的上诉法院（据１９９８年的司法统计数据，共有１５３名法官）、巡回区法院（６４２名法官）、地方法院（包括破产法院和治安法官在内１４０４名法官）以及各州的四级法院（１９９８－９９年间合计３０３１６名法官）的分流处理。日本全国的法官（包括判事和判事补）总数１７４０余人，最高法院具有法官资格的人数是４０余人，再加上近４０人的书记官以及其他职员，合计１０００余人 [34]。因此，与外国最高法院相比较，我国最高法院的编制其实小得可怜。根据最高法院的计划，为了适应死刑核准权回收后的业务需要，从２００６年起审判人员要增加３００名以上的编制，具有法官资格者的数字可能将达到７００人，职员总数势必过千。但把行政审判优化以及对违宪法规的司法审查等任务也纳入视野之中，这样定编其实仍然远远不够 [35]。

在包括法官、检察官以及律师在内的职业法律家群体当中，律师最接近公民个人，也最接近市场和社会。无论是经济的和谐发展，还是个人权益的保障，以及规范秩序的协调，律师都在其中发挥着极其重要的中介和有序化的作用。从１９８６年到２００５年这段期间，中国律师成长的倍数是５，递增速度的确非常可观。尽管如此，在包括法官、检察官在内的职业法律家集团整体构成中，律师人数所占的比例却仍然只有５分之１左右。在２０００年，中国的法官与律师人数比例是２．５对１，与其他许多国家的同比状态（例如韩国的１对３、法国的１对５、日本的１对６、美国的１对２５）恰恰相反 [36]。不得不指出，司法官僚与民间辩护律师之间在规模和力量上如此悬殊而倒置的朝野格局整整维持了二十年之后，已经导致法律话语空间出现某些缺陷――自上而下的命令、宣传、教育、说服的声音，往往盖过自下而上的权利诉求的声音，很容易扭曲社会控制和调节的反馈机制。因此，随着司法改革的深入，有必要把调整职业法律家集团的内部布局、改变头重脚轻畸形发展的课题提上政治议事日程。

迄今为止中国律师制度进化的动机和动力何在？显而易见，主要还是经济需求。把律师定位成“政府不花钱的经济警察”[37] 这样的早期标语，就极其生动地反映了这一点。正是根据上述逻辑，司法部在１９９２年接受了律师事务所属于第三产业的概念 [38]，承认了法务市场的开放性和竞争机制，到２００４年又开始容许律师广告的存在 [39]。然而，如果只是片面强调经济需求，势必会在有意无意之间助长律师事务所的营利指向，这显然不符合社会正义观和法律职业主义的要求。鉴于限制营利指向的必要性，司法部早在１９９４年就开始进一步强调了律师在公益方面的作用和义务，并积极组织和主导了法律援助活动。在某种意义上也不妨认为，现行律师法第４２条的法律援助义务条款，实际上就是中国司法行政当局以强制性规范和各种配套措施来克服法律商业主义偏颇、坚持法律职业主义理念的一面很有特色的旗帜，可以在一定程度上发挥与其他国家律师法的人权保障条款相类似的功能，因为向弱势群体提供法律援助也是维权的一个重要方面。当然，仅有一个第４２条还远远不够 [40]。

另外，以经济需求为杠杆而推动的律师制度的改革和发展，在强调事务所独立核算制和经营效益之余，也悄悄地改变了法务资源的配置，迫使律师从报酬较低的县和镇撤退、逐步向市场份额更大的城市集中。虽然公设律师事务所、法律援助中心以及乡镇法律服务所能够在相当程度上缓和这样的地区间失衡的严重性和各种不良影响，但到２００５年，事实上已经有２０６个县变成了“零律师”区域或者说法律服务的空白地带。如何保障各地区、各阶层在接受法律服务方面的平等性，避免出现被正义遗忘的角落，显然已经成为今后法制建设的一项非常紧迫的任务。 众所周知，从２００４年起中国开始主动调整经济战略，其结果，可持续性发展、绿色ＧＤＰ、环境风暴、缩小贫富差距等等，已经成为最响亮的流行语。在这样的社会背景下，律师的行为方式也将或多或少随之发生变化。例如围绕公害的纠纷和诉讼正急剧增加，律师不仅担任案件代理人，而且还在某种程度上致力于把分散的权利诉求转写到制度框架里去。在环境诉讼以外的许多领域中，律师也构成民间与政府对话、沟通以及交涉的重要媒介，并在变无序为有序的过程中扮演着组织者或协调者的角色。可想而知，要伸张私权，要强调分配公正，要建立和健全自由的市场和民主的法治国家，就应该扩大律师的活动范围，加强职业法律家与公民个人之间的互动关系。

８ 可持续性发展的基础：物权的制度保障与预算的审议程序

本文以经济与法律之间关系中的四种基本问题为线索，讨论了中国社会和谐发展的一些关键性制度条件，分别涉及“为了市场的计划”、财产关系的安定、程序技术、分配公正、企业合规性、竞争的自由和公平、司法体制改革以及律师功能的强化，等等。作为结论，最后想特别强调属于上述制度条件的一部分，但却具有决定性意义的两大法律装置。一项是因为意识形态的激烈争论而延期审议通过的物权法草案，另一项是以非政治化治理技术协调各种利益集团之间关系的“预算议会”设想。

已经交付全民讨论的物权法草案的本质是让现存的所有制结构适应营业自由化的需要，分别从交换价值和分配公正这两个方面对所有权进行法理解释，并使在改革期间形成的新型财产关系获得充分的保障。就法案的经济、社会功能而言，最引人注目的是关于土地使用权的让渡、不动产共有、登记制度的统一化以及征地拆迁的程序和补偿标准等规定。通过这部法案，可谓经济和谐发展不可或缺的前提。如果不能尽早明确集体所有土地的各种处分性决定的权利主体究竟是该集体的全体村民（民主决定的会议体），还是享受物权性保障的土地耕作资格者（各个承包经营农户）的问题，那么市场上的讨价还价未必导致合理的、高效率的资源配置，已经初露端倪的反征地和反拆迁的异议、抗争、诉讼乃至骚动恐怕今后反倒会愈演愈烈。

中国有些法学研究者认为分配公正和社会和谐以公共所有制为基础，并认为目前的物权法草案存在违宪问题，这就把有关的立法作业推到经济改革与政治改革的交叉点上去了。鼓吹维护国家所有权优势的人们没有看到，二十一世纪的全球经济基调正在发生深刻的变化，对中国而言，尤其是对直接面向消费者的制造业厂商而言，生产过剩的问题将日益突出。因此，烦扰政府和社会的主要经济问题将不是通货膨胀而是滞胀，是极其激烈的削价竞争。在这样的背景下，继续靠财政投入来振兴景气的意义越来越小。只要不发生大规模战争，政府采购对企业的直接刺激也越来越少。因而政府及时撤离市场，迅速提高民间公司自身的多层次竞争能力以及整个产业的技术集约化程度至关重要。鉴于这样的大趋势，现阶段制度改革应该尽早大力推动私有化、民营化、为企业松绑，而不是相反。

即使只考虑解决具体的实际问题、维护当下的社会稳定，反对物权法草案的学者也犯了严重的判断错误――试图以回避政治改革、维护财产所有的集权制的方式来防止国有资产流失、解决分配不公、消除社会不满，无异于缘木求鱼。实际上，土地弊政的根源在公有制而不是私有化。正因为公有，所以民间企业不得不付出巨额费用才能获得使用权，造成企业经营成本的畸形上升。而这些收入大多数并没有真正缴纳国库，因此国家根本无法从土地转让中获得充分的利益并以此推动产业结构转型和完善社会保障体系 [41]。由此可见，治本的办法不是维护公有制既有格局继续为少数权势者提供寻租机会，而是真正改变所有权结构。至于在现有条件下如何加强对国有资产的保护，这是公法性问题，应该与物权法的制定作业脱钩。

与围绕物权法的争论相关的，还有怎样对不同利益集团之间的诉求进行调整，并稳妥地解决各种纠纷之类的问题。为此，必须对税收、财政以及分配的一系列制度进行改革，加强人民代表对预算案及其执行状况的审议和监督。不妨把各级人大和政协改造成活泼而透明的“预算议会”，让各种利益群体和政治势力在编制和审议单纯的财政预算的程序中学会妥协的技巧，逐步提高国家权力机关的政策竞争能力。 “预算议会”的制度设计思路的基本特征是首先尽量让代议制的讨论范围侧重于那些在不同利益群体之间进行公平分配的租税和财政事务，而暂时对其他政治性问题进行一定程度的非政治化的冷却处理——搁置争议，留待今后的适当时候去解决。换言之，这意味着执政党将要在经济方面切实保障公平竞争（自由原理）、公平分配（平等原理），并以此为前提条件与人民重新签订一个局部非政治化或者非对抗化（社会协调原理）的、利益民主主义式（社会保障原理）的社会契约。这样的社会契约的“标的物”是利益集团自由主义体制 [42]，但由于局部非政治化的制度安排，结果在权力结构上将呈现出社会法团主义协调（social corporatist intermediation）的外貌 [43]，并且兼有更廉洁有效的吏治以及法律之外的非正式交涉这样相反相成的两个侧面。把这些异质性因素组成整体的是程序主义民主的制度安排。

总而言之，应该把自由竞争的市场与社会性法治国家互相结合起来。这种制度设计有可能更好地杜绝那“无计划的规制”以及“被放任的自由”所造成的各种弊端，并逐步开拓出中国经济和谐发展的第三条道路。

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[1] 据人民网报道http://finance.people.com.cn/GB/1037/3944145.html。

[2] 见新华网报道http://news.xinhuanet.com/legal/2006-01/19/content_4072115.htm披露的公安部新闻发布会内容。

[3] 例如，吴敬琏、汪丁丁“关于中国改革前途的对话”《财经》１９９８年第１１期、钱颖一“市场与法治”《经济社会体制比较》２０００年第３期、“政府与法治”《比较》第５辑（２００３年）、吴敬琏“超越‘左’与‘右’：建立法治的市场经济”《洪范评论》第１卷第１辑（２００４年）。

[4] 法律学界对经济学界的回应，例如梁慧星《为中国民法典而斗争》（北京：法律出版社，２００２年）、江平“市场与法治”《洪范评论》第１卷第１辑（２００４年）、梁治平（编）《国家、市场、社会：当代中国的法律与发展》（北京：中国政法大学出版社、２００６年）。

[5] 关于米塞斯自由经济论与通过规则和指令的调整机制之间的关系，特别是与泰罗（F. M. Taylor）、蓝格（O. Lange）的市场社会主义模式的相通之处，参阅西部忠《市场像的系谱学――围绕“经济计算争论”的图式》（东京：东洋经济新报社，１９９６年）第１章、第３章。

[6] 有关主张详见冯·哈耶克《哈耶克论文集》（邓正来编译，北京：首都经济贸易大学出版社，２００１年）。不得不指出，即使能够以英美判例法为原型来理解“自由的法律”这一概念，但把这样的法治定义为自生秩序还是颇有些牵强附会。参阅季卫东“哈耶克的法治悖论：有机体与自由――兼与邓正来教授商榷对自生秩序观的学术评价”《中国书评》复刊第１期（2005年）。

[7] Robert C. Ellickson, Order without Law : How Neighbors Settle Disputes (Rep. ed., Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 2005). Cf. Karen Clay & Gavin Wright, ”Order without Law? Property Rights during the California Gold Rush”, Explorations in Economic History Vol. 42 No.2 (2005) pp.155-183.

[8] For details, see Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously (revised ed., Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1978),his A Matter of Principle (Harvard University Press, 1985), and his Law’ Empire (Harvard University Press, 1986).

[9] Lon L. Fuller, The Morality of Law (New Haven: Yale University Press, 1964).

[10] Cf. Robert A. Kagan and others (eds.) Legality and Community: On the Intellectual Legacy of Philip Selznick (Lanham: Rowman & Littlefield Publishers, Inc., 2002).

[11] E.g., David P. Gauthier, Morals By Agreement (Oxford: Clarendon Press , 1986).

[12] Karl Polanyi, The Great Transformation: The Political and Economic Origins of Our Time (Boston: Beacon Press, 1957), 吉泽英成等日译本《大转换――市场社会的形成和崩坏》（东京：东洋经济新报社，１９７５年）９８页。

[13] See Ronald H. Coase, “The Problem of Social Cost”, The Journal of Law and Economics Vol. 3 No. 1 (1960) pp.1-44.

[14] 对有关问题的分析，参阅张春霖《企业组织与市场体制》（上海：上海三联书店，１９９１年）、张维迎《企业理论与中国企业改革》（北京：北京大学出版社，１９９９年）。

[15] 详见季卫东《现代中国的法制变迁》（东京：日本评论社，２００１年）第三部第一章“基于相互性的法及其执行”，特别是２６７－２６８页，２９０－２９１页。

[16] 详见季卫东“１９９０年代中国市民的政治意识”《神户法学杂志》第４８卷第２号（１９９８年）１９１页以下。

[17] 来自经济学界的代表性主张，例如张维迎《信息、信任与法律》（北京：三联书店，２００３年）。参阅Francis Fukuyama, Trust: The Social Virtues and Creation of Prosperity (New York: Free Press, 1995), 彭志华汉译本《信任――社会美德与创造经济繁荣》（海口：海南出版社，２００１年）涉及中国低信任度的论述。对福山的反驳，见王绍光、刘欣“信任的基础：一种理性的解释”《社会学研究》（中国）２００２年第３期。我认为，中国的秩序原理倒是强调信任的，但法家的“信赏必罚”、“积小信成大信”，侧重于主权者树立威信，却忽视了社会平面关系里的人际互信，甚至认为任何人都“不可信”；而儒家的“无信不立”、“言必信，行必果”却只适用于庶民教化、并不适用于应该通权达变的管理精英阶层，士大夫是可以“不必信”的。两者各持一端，导致全社会信任共同体无从构建，只存在局部性特殊信任，缺乏整体性普遍信任，在日常交易中通行的是以质取信、连带保证。当这种方式用于国家统治、演化成结保连坐、相互检举揭发的局面时，出现了以信去信的讽刺性后果。虽然“礼法双行”的宗旨是把法律与关系主义的信任结合起来，但始终停留在为政者借用民间信任资源来巩固权力基础的层面上，既没有采取有效的制度化手段对信任进行充分的保护，也没有把信任机制导入法律体系内部，成为实在规范、程序以及技术的构成因素。 [18] 参阅来栖三郎《法与虚构》（东京：东京大学出版会，１９９９年），特别是２３页以下。

[19] 卢曼“第１２头骆驼的返还――法社会学分析的涵意”，贡塔·托依布纳（编）《卢曼：法与正义的悖论》（京都：密涅瓦书房，２００６年）２－７４页，特别是第１节－第３节。

[20] 原典是 L. L. Fuller and William R. Perdue, Jr. “The Reliance Interest in Contract Damages”, pts.1-2, Yale Law Journal Vol.46 No. 1(1936) pp. 52-96, No. 3 (1937) pp.373-420. 对主要论点的评述，参阅内田贵《契约的再生》（东京：弘文堂，１９９０年）１１９－１２９页。更详尽的考察见吉田邦彦“美利坚契约法学中的损害赔偿利益论――‘法与社会’批判研究瞥见”《美利坚法》第１９９２年号２４５－２８１页。

[21] See P. S. Atiyah, Essays on Contract (Oxford: Clarendon Press, 1990), esp. pp.73-92, 355-385. 有关评述，参阅内田贵·前引书１３０－１４２页。Cf. also David Campbell and Donald Harris, “Flexibility in Long-term Contractual Relationships: The Role of Co-operation”, Journal of Law and Society Vol. 20 No.2 (1993) pp.166-191.

[22] Cf. Jane Jacobs, System of Survival; A Dialogue on the Moral Foundations of Commerce and Politics (New York: Random House, Inc., 1992), 香西泰日译本《市场的伦理 统治的伦理》（东京：日本经济新闻社，２００３年）。

[23] 详见约翰·罗尔斯《作为公平的正义――正义新论》（姚大志译，上海：上海三联书店，２００２年）第四部分。Cf. also John Rawls, A Theory of Justice (rev. ed., Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1999) pp. xv-xvi.

[24] Cf. Amartya Sen, Inequality Reexamined (Oxford: Oxford University Press, 1992).

[25] 参阅佐伯启思、松原隆一郎（编著）《“新型市场社会”的构想――信赖和公正的经济社会像》（东京：新世社，２００２年）。

[26] Cf. Jay A. Sigler & Joseph E. Murphy (eds.) Corporate Lawbreaking and Interactive Compliance: Resolving the Regulation-deregulation Dichotomy (New York: Quorum Books, 1991)、 刘连煜《公司治理与公司社会责任》（北京：中国政法大学出版社，２００１年）、乡原信郎（编著）《企业法与合规性――从“遵守法令”到“适应社会需求”》（东京：东洋经济新报社，２００６年）。

[27] See U.S. Sentencing Commission, FEDERAL SENTENCING GUIDELINE MANUAL: Sentencing of Organizations (2004), Dove Izraeli & Mark S. Schwartz, “What Can We Learn From the U. S. Federal Sentencing Guidelines for Organizational Ethics?”, at http://www.itcilo.it/english/actrav/telearn/global/ilo/code/whatcan.htm, Lawrence M. Friedman, “In Defense of Corporate Criminal Liability”, Harvard Journal of Law and Public Policy Vol. 23 (2000) pp.833ff. 参阅畑中铁丸《美国式战略性的合规经营――向企业袭来的法律风险的预防和危机管理》（东京：弘文堂，２００１年）。

[28] 详见大内伸哉（编）《合规性与内部举报》（东京：日本劳务研究会，２００４年）、浜边阳一郎《内部通报制度――机制形成与问题处理》（东京：东洋经济新报社、２００４年）。

[29] 关于公平竞争与不公平贸易、技术创新与技术垄断之间的各种法律问题以及作为背景的国际利害冲突，参阅石黑一宪《法与经济》（东京：岩波书店，１９９８年）、同氏《电子社会的法与经济》（东京：岩波书店，２００３年）。 [30] 引自周其仁《产权与制度变迁――中国改革的经验研究（增订本）》（北京：北京大学出版社，２００４年）２６２页。

[31] 详见季卫东“最高人民法院的角色及其演化”《清华法学》第七辑（２００６年）４－２０页。参阅季卫东“再论合宪性审查――权力关系网的拓扑与制度变迁的博弈”《开放时代》２００３年第５期６－２３页。

[32] 关于中国独特的司法审查概念以及有关制度的详细分析，参见罗豪才、王天成“中国的司法审查制度”《中外法学》１９９１年第６期、罗豪才（主编）《中国司法审查制度》（北京：北京大学出版社，１９９３年）。

[33] 参阅贺卫方《司法的理念与制度》（北京：中国政法大学出版社，１９９８年）、王利明《司法改革研究（修订本）》（北京：法律出版社，２００１年）。

[34] 有关数据出自广渡清吾（编）《法律人的比较法社会学》（东京：东京大学出版会，２００３年）附录资料。

[35] 详见季卫东《中国审判的构图――在舆论与流程管理的夹缝里进行的司法改革》（东京：有斐阁，２００４年）。

[36] 同上，参阅１７９－１８１页。

[37] 这个流行语颇常见，例如《中国律师》１９９３年第５期３页。

[38] 据司法部关于律师工作进一步改革的意见，《中国律师》１９９２年第５期４－９页。更明确的法务市场化政策发表于《法制日报》１９９３年６月２７日。

[39] 《律师执业行为规范（试行）》（２００４年３月２０日中华全国律师协会通过）第１２２条－１３２条。

[40] 参阅季卫东“中国的社会公正问题以及律师的公益活动”，日本法律扶助协会（编）《亚洲的法律扶助――公益性律师活动与应用法学教育》（东京：现代人文社，２００１年）２３７－２５３页。

[41] 参阅江平、周其仁、白重恩、白南生“土地困局待解”《财经》总第１３４期（２００５年）、李剑阁、蒋省三、刘守英“土地解密”《财经》总第１５３期（２００６年）。 [42] 这方面的论述汗牛充栋，最有代表性的是E. Pendleton Herring, Group Representation Before Congress (Ann Arbor, Mich.: University Microfilms International, 1929) 以及 Robert A. Dahl, Dilemmas of Pluralist Democracy (New Haven: Yale University Press, 1982) 这两本书。

[43] 法团主义有不同的类型，但主要是指政府部门、企业、社会团体等不是通过市场竞争或者政治对抗，而是通过交涉和相互协调作出决定的习惯，而这样的决定方式也得到社会共识乃至国家制度上的支持。详见舒米塔、伦布鲁夫（合编）《现代法团主义》（Ⅰ卷、Ⅱ卷，山口定监译，东京：木铎社，１９８４年、８６年）。就政治理论而言，法团主义国家与利益集团自由主义体制或者多元民主制有着本质的不同，但在现实中可以看到它们的混合形态以及中间形态，也可以发现从法团主义政治秩序转变到多元主义秩序的可能性。