公法评论

法律编纂的试行
　　　　　　　　　　　--在事实与规范之间的反思机制

季　卫　东

　　实践理性的一个被轻视了的装置是把命题付诸时间的检验，如果验证合格就接受它。尽管时间的检验在审美评价上特别重要，但是在事实命题（包括科学命题）甚至法律命题的评价方面它也会赫然出现。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 --理查德·波斯纳　

　　作为"后现代"程序的立法竞争在把法律从国家主权这一现代式的正统性基础中解放出来。法律的约束力越来越不依赖于拥有立法权限的机关的形式性权威，取而代之的则是保障所采用的控制措施合乎目的的复杂的程序。当然，即使在类似联邦制的法律体制下，对法律的信赖终究取决于服从法律的人们的民主共识。唯其如此，因缺乏民意代表和民主监督而经常遭到批评的EC那样的政治体制中的立法竞争的程序就变得非常意味深长了。
　　　　　　　　　　　　　　　　--弗利德里希·柯普勒　

　　当代中国通过立法方式来推动社会变革的实践，主要有两种不同的思路或者说基本类型。一种是基于计划理性的整体主义社会系统工程论的思路，具体表现为1979年开始提倡的关于法治系统工程的主张，1980年代初期以来实行的立法计划制度，等等　。另一种是根据实践理性从事法律试行的制度性安排，虽然法律试行的出发点与大规模的社会工程实验的设想密切相关，但是，在容许试错过程和证否性议论的意义上，在通过"边干边学"的经验学习来形成和改善规范的日常性活动中，法律试行其实在不断趋近珀普尔（Karl R. Popper）的所谓"渐进式社会技术学（piecemeal social technology）"，其结果势必有别于系统工程论中关于一揽子设计的立法规划的主旨。

　　在对第一种类型进行评判时，似乎有必要述及德国学者卢曼（Niklas Luhmann）的思想演变。他曾经这样说过：
　　　 "回顾现代法制史可以知道，除了像撤除妨碍交流的身份性、地域性的壁垒这样的若
　　　干符合社会共识的改革措施以及宪政领域之外，产业化时代的法的基本轨道都不是按
　　　照成体系的立法计划来铺设的" 。

　　他认为在复杂的现代社会，法不得不是一种"学习的法"，即"在有意识地设定的暂行的、可变的各种关系中有意识地导入的，一种可以与这类关系同时变化的规范形式"，这种向社会学习的法在概念上"处于极其具体的、与目的相联系的、并且利害攸关的阶段，此外无法再进一步去计划那些被称为结构性变化的东西" 。需要注意的是，这时的卢曼虽然认为在法律体系中描绘出社会因相互依存而日益复杂化的关系性结构的努力是无法预测其成果的，却依然抱有对计划体制乐观其成的理想　。然而，到1984年之后，他对把社会计划与法律结合起来的作业完全断念，转向强调法律体系的内部自律以及通过对话性论证来实现偶然现象的非随机化的功能，并且对采取立法计划的方式进行法制的整体变革的做法提出了疑问　。显而易见，与卢曼关于"学习的法"的概念更近似的是另一种类型--法律试行。

　　　较早注意到我国法律试行的理论意义的是日本学者中山研一和浅井敦。前者在1965年讨论苏联法律实验现象曾经提到过中国法律试行的可比性。后者对1950年代的国务院试行条例进行考察后把有关的规范形态分作三种类型加以说明：（1）草案试点--根据立法机关的调查计划，在制定新的法律之际先将草案在部分区域进行实验性适用，以期获得完善法律条文和使之得以顺利施行的经验，它可以理解为一种特别法。（2）试行法--在全国范围内公布实施，其效力与其他法律法规并无明显的差异，只是基于试行的目的，特别注意其实施过程中的舆论反应和问题，更积极地收集补充或修改的意见。（3）原则性规定--中央政府仅仅公布规范性大纲，其实施细则由各地方根据实际情况加以规定。对于幅员辽阔的中央集权国家来说，在确保国家原则的统一性的前提下容许大量的地方性立法，这种局部的规范现象也具�"试行"的涵义　。后来，无论是这两位学者还是其他人都没有就法律试行发表进一步的有体系的论述。国内偶尔有论文提到法律试行，也听到过一些有关的非议，但缺乏更深层次上的探讨。

　　法律试行的雏形在清末现代法典编纂过程中已经以"暂时章程"、"试办章程"等形式出现过。但是，中华人民共和国成立以后的法律试行除了仍保持一些临时的、过渡的性质之外，还带有相当自觉的和显著的实验主义特色，把毛泽东在《实践论》中提出的"实践、认识、再实践、再认识"的反复验证的公式以及实验性民主主义作为其哲学根据。如果从1951年9月3日公布的人民法院暂行组织条例或者1952年8月9日公布的各级地方政府民族事务委员会试行组织通则起算，法律试行作为一种立法制度在中国已经存续了将近半个世纪　。1970年代末期中国开始推行改革开放的路线，法制也回归现代化的轨道，然而法律试行不仅未见衰落，反倒盛极一世。许多不同法律措施的试点星罗棋布，一些城市被指定为法制建设的实验特区；1985年4月10日全国人大授权国务院制定关于经济体制改革和对外开放方面的暂行规定和条例从而扩大了法律试行的规模和层次，在1979年之后的大约20年期间制定的法律、行政法规中，暂行·试行规定的比例平均高达四分之一，最多的年度曾经达到过36％。我深知实践中的确也存在种种弊端，但是无论如何，对于这样一种长期持续、规模盛大的法律试行现象，如果简单地把它看成权宜之计或者幼稚病，不屑于进行认真的分析和理论研究，则未免失之轻率了吧？
　
　　本文试图通过对破产制度的导入以及其他法律编纂过程的观察来准确把握法律试行现象及其制度化的基本特征，以便把中国法的反思机制和特有的民意汲取装置从放任自流、混乱不堪的状态中拯救出来，提高其学术加工度，并从制度上、政策上加以改造利用，进而拓展立法学的视野。为此，我的作业假说或者问题意识主要有两项：
　
　　第一、法律试行的宗旨是保证立法的合理性和实效性，因此可以把法律试行制度理解为一个立法通过反复实践的试错过程不断进行自我调节和修正来适应社会环境、接近预期目标的反馈系统。这种反馈系统在传统话语中被称为法令经过发布、传达、执行、检验、复命等步骤以通下情的"圜道"（《吕氏春秋·圜道》），在当代法学话语中则被称为"从群众中来，到群众中去"的立法模式。那么，其信息传递究竟是通过什么方式进行的？信息交换的动态对制定法律的决策究竟有何种程度的影响？这种做法能否成为在市场化和民主化条件下也有效的组织和调控社会变迁的制度性装置？
　
　　第二、法律试行势必导致异质性规范多元并存、互相竞争的局面，在这里国家强制力不得不被相对化，从而对规定内容的品头论足和挑三拣四也不得不在一定程度上得到认可，因此可以把法律试行理解为通过比较和选择来淘汰条文内容、优化规范构成的一种反思机制。如果法律试行中存在的立法主体和选择对象的复数性、立法和法律执行的顺序互换以及主客体统一的做法在程序和技术等方面得到提炼升华，是否有可能在议会主义法治设计之外形成另一种关于法律的民主共识的生产装置呢？它不能取代议会制的作用，但或许可以补充议会立法的不足。另外，从社会理论的角度来看，法律试行的反思机制能否成为既能坚持程序正义同时又能克服科层制的形式主义问题的某种自治型法治秩序的基础呢？
　
　　基于这两个方面的设问，本文首先分析法律试行的概念、类型以及制度化的来龙去脉，并考察实践中的一些具体做法，指出客观存在的各种问题和弊端。其次，从理论上分别讨论法律试行的反思机制和归责处理，通过与国外相关学说之间的对话来发现其中蕴藏的具有普遍意义的因素。当然，把中国的法律现象与其他国家的制度以及学说进行比较和联系是必须特别谨慎行事的，因为两者的文化传统之间的悬殊太大。但是，正如培根所说过的那样�"法学家为了能够真正认识本国法律，必须将自己从本国法律的枷锁中解放出来" ，不与国外的经验和思维开展对话，我们就很难正确把握法律试行的实质的和潜在的意义。最后，再与围绕市场经济和民主政治而进行法律编纂的现实需要结合起来，进一步探索对法律试行制度进行改革和重新组合的可能性，其基本方向是在围绕立法的互动关系中减少随机性、加强技术性、提高制度化的水平。我认为，如果已经存在议会政治和围绕法案的游说活动，那么法律试行是否必要也许是可以商榷的，即使在承认了必要性的场合其作用也多半是附随性的；但是如果没有真正的议会立法，又没有外在超越的终究根据（无论是宗教经典还是革命意识形态）来担保法律的正统性，那么急躁地否定法律试行就等于否定现行立法的共识基础、也就等于抛弃固有的民意资源。换言之，法律试行不仅是科学主义的产物，也是一种承认的程序。我之所以在中国已经开始进行大规模的法典编纂的情况下仍然对法律试行制度抱有浓厚的兴趣，其理由就在这里。

一、法律试行的概念和类型

　　在当代中国，可以被称作"法律试行"的现象广泛存在、经久不衰，但是它的概念内容却十分模糊，至今还缺乏明确的定义。从广义上说，关于立法草案以及具体的法律措施的"试点"、被允许进行法制改革的全面性实验的部分城市的各种规范化模式、经济特区的法律实践以及授权立法、冠以"暂行"或"试行"名称的法规、为全国性法典的编纂摸索经验的地方立法、具有法律继受功能的涉外法规以及由此产生的经济方面立法的动态二重结构等等，在通过试错过程促进法律体系的渐进性变化这一意义上，都属于同一范畴。然而，为了进一步给出更加精确的定义，还需要对法律试行的各种特征从有关的现象连锁中分离出来并加以整理，组成一个概念分析的工具性框架。 1　法律实验与法律试行
　
　　不断生产出自然科学的程序性秩序的是实验。正是实验这种在封闭的系统和可控制的状况下检验某一因素与另一因素的关系从而发现客观法则的程序性作业，通过按照同一操作顺序获得同一观察结果的方式，保证了判断的真理性以及科学的权威性。只要想一想关于证据价值的详细规定以及检验相反主张的真伪的诉讼程序如何带来审判的合理化和法律秩序的正统化，就可以理解到，近代法律秩序的合理化在某种意义上也是从科学实验的程序中推导出来的。法的合理化程度越高，对教条主义的怀疑也就越深，与此相应，要求采取科学实验的程序和技术来检验立法和审判中的决策的正确性的呼声也就越来越大。
　
　　但是，关于采取实验的方法研究法与社会，一直存在着反对意见。例如，迪尔凯姆（Emile Durkheim）认为真正的实验只有在观察者可以人为地制造两种现象的场合才有可能，在处于自然状态中的各种事实之间进行的实验性研究，只是间接性实验或者比较而已，"因为各种社会现象不是实验者可以操作的，所以只有比较才是适合于社会学的方法" 。实际上，在一切社会实验中，人们既是实验的对象又是实验的自觉的实行者，因而被作为操作对象的人们不仅对社会实验产生出一种道义上的抗拒感，而且还可以通过改变自己的行为使实验结果走样。西雷（John R. Seeley）把这种实验方法论上的困难概括为社会预测无效的三个定理，即(1)社会科学本身就是一种参与社会过程的行为；(2)社会记述本身就意味着向社会灌输了新的内容；(3)作为社会实验对象的人们具有采取与实验有关的理论相反的行动的自由　。
　
　　总之，尽管对于一部分法社会学者来说理想的研究设计是真正的实验，但是实际上在大多数场合他们只能进行一种准实验（quasi-experimentation），更严格地说是含有实验性因素的比较研究。因而在许多情况下，对于法律的社会科学研究尤其是法制改革项目中的"实验"一词，仅仅意味着"革新"或"变化"而已。美国联邦最高法院沃伦首席法官任命的联邦司法中心法律实验顾问委员会的关于法律实验的报告就明确指出，"实验"的语义应该从广义上理解，包括对于新的概念或者项目的验证在内　。1960年代以来美国出现了法律实验热，其原因是出于"扑灭贫困的战争"以及相应的立法的现实需要，而不仅仅是社会学者或者法学者对于自然科学精确性的艳羡和效颦。关于法律的实验经常会引起诸如违背平等保护原则之类的道义性问题，但这些都被准实验的试错改革的概念所化解了。例如在 New State Ice Co. v. Liebman 案的判例中，布兰戴斯法官的少数意见从试错过程的重要性、变革的必要性、个别的州成为渐进的社会改革的实验室的可能性等角度来为法律实验进行辩护，而多数意见的执笔者桑达兰德法官也肯定了在不超出联邦宪法的限制范围的前提下各州具有实验性立法权。因此可以说，美国联邦最高法院在一定程度上承认了法律实验的正当性　。
　
　　在美国关于法律实验的论述中，彪特尔（F. K. Beutel）的实验主义法学最具有典型性。彪特尔把自己的研究重点放在立法方面，并作了一个非常具有法律试行式意味的设问："如果谁提出了一个被认为在逻辑或理性上都很健全的法案，那么为什么不把它接受下来、实验性地施行它、并在社会中观察它的作用呢" ？从这样的问题意识出发，彪特尔以对规范的检验及再检验为前提，尝试性地揭示了以下"法律的规律"：(a)由于立法者对于社会状况的认识或者社会状况自身的变化而引起法律内容与现实需求之间的错位　，法律按照原定的内容或意图而强制执行的情形是非常罕见的。(b)在变迁的社会中，法律的一成不变会招致法律的消亡。因此，法律不宜规定得过于详细，并且有必要以社会习俗为基础。(c)在法典中束之高阁的那些过时的不被强制执行或者不能被强制执行的法律规定，有可能会导致有关的社会领域中的法律强制性的崩溃　。(d)法律所规定的严刑峻罚似乎比宽松的制裁措施更不能预防犯罪。也就是说，当刑罚因过于严苛而难以强制执行、不得不在司法实践中从轻运用时，规定重刑与预防犯罪之间不存在正相关　。(e)在强制执行法律之际，如果国家各机关的权限发生竞争，最能有效地满足被统治者的要求的机关，会出现越过宪法和成文法所规定的界限取代有效满足度较低的机关的倾向　。尤其值得注意的是彪特尔实验主义法学前期的重点在科学国家论，后期则更强调实验性民主主义。
　
　　中国的法律试行与美国关于法律实验的意见和做法是否确实有某些共同之处呢？在回答这个问题之前让我们先进行一下话语分析。
　
　　 1957年6月26日，周恩来在第一届全国人民代表大会第四次全体会议上作政府工作报告，其中涉及到法制问题时他指出：

　　　 "在国家建立之初，特别是在过渡时期，政治经济情况变动很快，在各方面都制订带有根本性的、长期适用的法律是有困难的。……在这种情况下，国家颁布暂行条例、决定、指示等等作为共同遵守的工作规范，是必要的、适当的。只有在这些条例、决
定、指示行之有效的基础上，才可以总结经验，制订长期适用的法律"。

关于这一点，当时的国务院法制局副局长杜佩珊作了以下具体的解释：　　　"我们八年来的法制建设，就是根据国家建设各个阶段的不同情况，依据党的政策，总结各方面工作的实际经验，由粗到细，由简单到复杂，由单行到系统。一句话，从实践产生，再实践再发展的，绝不是坐在'［法律］修订馆'里空想或者抄袭而来的。
所以我们的法制建设，只能先原则些纲领些，先试行或暂行，而后逐步加以具体化完备化" 。

到改革开放后的1985年3月26日，当时主掌中国立法权的彭真在第六届全国人民代表大会第三次全体会议的筹备委员会上发表讲话时说：

　　　 "经验证明，凡是新的重大问题、重要改革，总要经过群众性的探索、试验，即社会实践检验的阶段。先用政策作指导，在探索、试验中，成功的，就坚持；不成功的或者不完全成功的，就修正，就是坚持真理，随时修正错误。错了，不改，小问题就可能会变成大问题；改了，就会推动工作的前进。在这个基础上，经过对各种典型、各种经验的比较研究，全面权衡利弊，制定法律。在社会主义历史阶段，伴随社会和各项事业的发展，立法工作经常存在着这种过渡"。
　
　　从以上的引述中可以看到，中国的法律试行最初虽然有权宜之计的意味，但是因为社会的不断发展而且发展极其不平衡，结果逐步演变成一种经常性、恒久性的制度。法律试行对立法方式的根本性影响，表现在从经验中归纳规范的实践理性方面，而家常便饭化了的归纳活动使法律体系不得不维持和加强一种弹性的、动态的结构。法律试行的出发点是对于法与社会的实验主义的把握，但是其中起决定作用的与其说是科学的计划，毋宁说是在实践和议论中激发出来的群众智慧。不同方案在达尔文主义式竞争中得到检验和选择，通过时间和比较研究来确定孰是孰非，进而把适当的内容转写到法律体系之中，或者据以修正现有的制度构成。这样的法律试行与法律实验之间不存在本质的不同。
　
　　但是，如果再仔细推敲，与法律实验相比较法律试行仍然具有一些特色。例如，法律试行不采取自笛卡尔主客二元论以来的科学哲学的立场，认知对象的客观性由与立法者处于不同位置的复数的他者的相互省察来担保；把法律的执行作为立法过程的延长，强调在审判过程中的规范形成；不仅通过实验群和对照群的设置和比较来归纳符合工具理性的结论，而且兼顾社会的关系结构以及价值层次的权衡调整；在立法制度中承认媒介项和中间法的存在意义，等等。总之，在法律试行中，实验性过程内在化，是立法的有机组成部分，规范制定的标准不取决于一次性的决定行为，而存在于不断反馈的法律体验之中。换言之，法律在作为可变更之物被社会反复体验的过程或者程序之中获得其正当性认可。 2　试行法与暂行法
　
　　在法律试行的范畴中既包括试行法也包括暂行法，两者的界限虽然暧昧，但也还是有所区别。在此，我根据关于法律试行的规定、实践的经验以及学者的意见等片断的资料来对其概念内容进行一番梳理。
　
　　从立法学的观点来看，法律试行可以被理解为一种委任立法　。例如作为改革开放政策的"实验田"的经济特区，按照第五届全国人民代表大会常务委员会在1981年11月26日通过的决议，获得了制定与其他地区乃至全国的制度、政策不同的单行法规的权限。同一届全国人大第四次全体会议在81年12月13日通过决议，授权全国人大常务委员会公布试行民事诉讼法并根据试行经验修订之。尤其重要的是，第六届全国人大第三次全体会议通过决议，授权国务院在经济体制改革和对外开放方面制定"暂行的规定"或者条例，经过实践检验且条件成熟之后由全国人大及其常务委员会再制定法律。在以上规范性文件中，对于"试行"和"暂行"等用语没有采取明确的定义加以区别。按照曾参与立法的学者郭道晖的说明，作为委任立法的"暂行的规定"是行政法规与法律之间的过渡形式或者"媒�"，带有"准法律"的性质　，而"试行法"指法案已经得到立法机关的审议和原则上的通过、许可并且在全国范围内实施，只是它被认为在成为正式的法律之前需要经过一定的实践阶段，需要根据实践的经验进行修改补充。与法律试点或法律实验不同，试行法已经具备了作为法律规范的普遍约束力　。
　
　　一般地说，作为临时的过渡性措施的暂行法的本质在于时间的检验。虽然暂行法中也存在根据试错经验进行反思和修正的契机，但是其重点不在按照一定的目的进行实施效果的比较研究和严格检验方面，而在经过一段时间的实践后是否具备了解除其暂行性或者废止暂行法本身的条件、即状况变化的程度的确认这一方面。作为决定真理和正义的方法，时间的检验虽然是无力的，但又是不可无视的。的确，按照正规的程序制定的一般性法律与暂行规定或条例等特别法之间往往存在着矛盾和竞争关系，特别是当暂行法的比例很大的情况下，规范之间的紧张会增大。不过，如果立足于社会巨变的现状并且不希望法律成为具文，那么人们很难拒绝暂行法的存续。虽然暂行法不一定就助长实验主义法学那样的倾向，但会增强对于法律的社会背景，特别是经济的、政治的各种事实和条件的兴趣。在理想的状况下，立法者应该不断根据法社会学的事实观察来考虑过去设想的条件与现在的条件是否一致，这意味着要保证在制度层面上经常确认现行法律体系中需要改废的规定内容。
　
　　与暂行法不同，试行法是以合乎一定目的的试验性实践以及比较研究为前提的，强化了规范中的事实认知因素的法律形态，虽然它也带有暂定性。试行法是法律通过试错程序来汲取社会中的各种要求以及规范构成物从而丰富自己的制度化装置，其本质是在立法竞争机制中鉴别和选择最好的或者较好的规范内容的实践理性。试行法的构想如果真正被付诸施行，那么法院就不得不在一定程度上变成立法或者权利分配方案的实验室，与试行法相配套的"试验诉讼"也就会大量出现。所谓"试验诉讼"，是指国家以外的个人或者民间组织在法院中，超出解决本案具体纠纷的必要性来进行目的试验或者结果试验，从而在法律体系中形成新的原则或命题的诉讼活动　，也具有法律试行的意义。反过来说，如果没有活泼的"试验诉讼"，那么试行法是否名副其实就会在一定程度上成为疑问，除非在审判庭之外另有依法抗争、辩论、决定的场所和渠道。
　　　
3　法律试行的理念型以及分类
　
　　法律试行的最初的想法显然是以对于事物的存在和运动的客观法则的确信为前提的，是要通过发现和检验因果关系来确认达到一定的实践目的的最有效、最适当的手段。也就是说，法律试行的目的不外乎在试错调节的过程中确保立法的合理性和效力。但是，法律试行的思维方式并没有到此止步，更为重要的是其中包摄了矛盾及其转化的辩证法。对于发现和检验客观法则以及因果关系而言，评价和保证结论的可信程度的可操作的程序是不可缺少的，这一要求本身就可以使人们的价值信念相对化。另外，在不断意识到试行性错误的存在的条件设定之下，人们尤其是立法者必须采取有错必纠的态度、承认规范的形态或内容的多样性和可选择性以及改善的余地、随时准备抛弃先入之见。在这种状态下，关于绝对真理和终极的价值根据的说教难以得到普遍的、永久的支持。"三个臭皮匠，顶个诸葛亮"，这样的说法其实蕴藏着一种构思方法的民主化的契机，它与代议民主主义的原理有某种洽和性。因此，如果具备一定的条件，那么对规律的要求可以转化为程序要件，对因果关系的探究可以转化为功能等价的探测，对合目的性的追求可以转化为对目标的合理修正。换言之，法律试行把认知性组合到规范概念之中，把可变更性组合到目的概念之中，从而在法律体系内部或多或少形成了某种反思机制。
　　　法律试行这一概念，实际上用在规范的制定、规范的形态以及规范的适用等三个层次，因此，与这些不同的层次相对应，具有以下一些基本的类型：　（1）制定规范的法律试行
　　　　　(a)"法律试点"--在一定区域或者机构中进行的法律试行。具体可以分为三种不同的方式，即(i)立法者事先进行的检验法律制度、法律措施的效果的实验；　　　　(ii)立法者以一定的功能假设为前提，通过社会的自组织机制来摸索适当的行为规范和具体制度的实践；
　　(iii)立法者与群众在相互作用中把不同的意志、不同的规范以及习俗和创新因素进行组合从而对制度进行重塑的实务。从广义上说，"特区法"以及作为全国性立法的试验项目的地方法规也属于法律试点的范畴。
　　　　　　(b)"经验总结"--这是一种时间检验，即把一定历史时期内的社会问题以及法律对策的实践经验进行总结、汇报以及交流，从中抽出法律的一般性命题。制度化的经验总结和报告制度具有事后实验的性质。
　　　　　　(c)"征集意见"--把法案发布给一定范围内的个人、团体以及部门，或者向整个社会公布，听取不同的意见加以改进。在缺乏利益集团的压力活动和议会辩论的中国，这种征集意见的程序在促进批判性讨论和规范竞争以及共识形成等方面具有十分重要的意义。
　　　（2）作为规范形态的法律试行指前面已经分析过的暂行法和试行法。其基本构成因素是：
　　　　　　(a)对某些法律、法规设有一定的或者不特定的观察期间，
　　　　　　(b)在此期间通过密切的信息反馈和意见沟通来加强法律对事实的认知性，
　　　　　　(c)使有关的规范形成一种很容易随时随地进行修正的弹性结构。暂行法、试行法与正式的一般性法律的主要区别不在弱化实质性约束力，而在于减轻那些使法律修改变得很困难的条件和程序的形式可变性。但是不得不指出，通过减轻法律改废的要件而加强暂行法、试行法的可变性的做法是要支付社会成本的，其代价就是实际上存在的包括"执行难"等问题在内的法律效力的下降。
　　　（3）规范适用中的法律试行法律试行采取在一定条件下使规范的制定与实施这两个不同的步骤的顺序反转过来的战略，一方面使关于立法的妥当性的举证责任分散化，另一方面促进法院中的创造规范的活动。如果司法机关之间以及它们与立法机关之间存在着有效的信息反馈系统，而审判在政策和规范的形成过程中起着较积极的作用，那么规范的适用也可以在某种程度上被理解为一系列的实验性作业。

　　总之，目前中国的法律试行，在社会利益的分化和各阶级合作式的法团主义的权力运作的前提下，以规范和制度的潜在的多样性为理论根据，在一定的时间和空间的范围之内发挥着加强论证性对话的作用。我曾经指出过中国传统的关系结构以及审判过程中存在着权力的试行以及选择空间，在一定意义上可以把中国法形容为选择的枝杈在不断分歧、伸展的"决定之树" ，可以说把这种决定之树以可视的制度形态呈现出来的正是法律试行。在这里，暂时的契约关系反复取代恒久的法律制度的传统做法与现代主义的选择原理奇妙地结合在一起，形成了一种不需要外在性终极根据的、规范效力的等级也不完全是金字塔型的国家秩序。低阶规范与高阶规范之间存在着不少差异，体系内部的紊乱实际上主要通过时间维度上的新法优于旧法的原则等来协调。
　
　　由于法律试行的影响，中国的立法实际上呈现出一种类似竹根或者莲藕等地下茎那样的结构，法律规范在不同方向上展开，多重多样，错综复杂。其外观显然不同于凯尔森式的纯粹的体系，而是穿过社会关系网络的间隙簇状组合的一种复杂的法律群落。在包括土地法、证券交易法、企业法、涉外经济法在内的许多重要的法律领域中，既可以看到围绕由法律、条例、细则、司法解释等构成的纵轴而簇生的法律规范集束，也可以看到就不同问题制定的规定和办法层出不穷并构成规范群的横向平面。试举合同（契约）法为例，从经济合同的各种特殊规定到统一合同法典的起草，我们可以看到在经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法为核心的三大法规群的互动关系中，合同立法表现出非常典型的多样化处理和不同层面或维度上的分别发展以及在原则上、技术上的进化均衡（参照图1）。这样的状态有利于减轻

图1　合同立法的根茎结构和多维进化
　　　　　　　　　　
　　　　　　　　　　　　　稳　　　　　　　　　　　　合同法的一般原则　　　　　　　　　　1
　　　　　　　　　　定　　　　　　　　　　　　经济合同法　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2
　　　　　　　　　　解　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　特别性经济合同的规定　　　　　　　3
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　：　　 1
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 N　　　2　　　
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　地方性经济合同的规定　　　　　　　　　　 3
　合同法典　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　：
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　涉外经济合同法　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　1　　 N
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　特别性涉外经济合同的规定　　　3
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 1　　　　　　　　　　　　：
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　地方性涉外经济合同的规定　　　　　　 2　　　　　　　　　　　　 N
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 3
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　经济特区涉外经济合同法　　　　　　　　：
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　N
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　具体解

对于社会变革以及相应的法律制定、修改、废止的结构性压力，使通过交涉等非正式的方法进行权利义务关系的组合和制度创新变得更容易。但是，其中也存在着无序化等问题。
　
　　立法的根茎结构造成了法律规范之间的关系纵横交错，特别明显的表现是法规名称上的混乱。"名不正则言不顺"，因此需要进行合理化的整理工作。不过，仔细观察法规名称的浑沌状态以及问题迟迟不能解决的根源，我们可以发现某种结构性原因在妨碍法律编纂方式的改革。事实上，中国的法规名称以及构成其实也有一种独特的秩序隐约可见，这就是局部之间以及局部与全体之间存在着同构性（图2）。虽然随着时间的推移，有些规范名称在有的层次上已经在减少甚至消失，虽然实际上不同规范名称的使用缺乏明确的标准，其相互关系也

图2　法律规范名称的同构性秩序

　　　　　　法典
　　　　　　决议、决定
　　　　　　法律　　　　　　　条例
　　　　　　规则
　　　　　　补充规定
　　　　　　条例
　　　　　　规定
　　　　　　行政法规　　　　　　　　办法
　　　　　　细则
　　　　　　实证法　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　规则
　　　　　　部委规章　　　　　　　　规定
　　　　　　办法
　　　　　　细则
　　　　　　规则
　　　　　　条例
　　　　　　规定
　　　　　　　地方法规·自治条例　　　　　　办法
　　　　　　　细则
　　　　　　　规则
　　　　　　　地方规章　　　　　　　规定
　　　　　　　办法
　　　　　　　细则
　　　　　　　规则

　　并不十分清楚，但是如果在反复实践的浑沌之中寻找比较安定的型式并使之理想化（为理念型），那么可以发现，图2所示的中国式的法律规范的同构性还是有迹可循的。对于这种状态在中国出现是否是必然的、是否有其现实合理而可取的一面，我还不敢遽下断语。但应该承认，只要这种复杂而弹性的结构继续存在，经济产业化、国际化所要求的社会和法律秩序的透明度和确实度就会受到不同程度的影响。然而，非常具有讽刺意味的是，在中国的客观条件下要进行制度的改革和创新又往往不得不维持这样的流转可变的状态　。
　
　　在中国，不仅法律、行政法规、地方法规及其内部的不同层次之间具有同构性，法律规范与非法律性的社会规范之间也具有同构性。例如各地农村自主制定的乡规民约从形式到内容都模仿法律，对涉及日常生活许多方面的实体性准则和程序性准则都规定得相当详尽严格，法律不仅不排斥、反倒支持这些颇有一点僭越立法权的味道的规范，甚至还会从中采纳一些有益的因素。乡规民约的特点是人人参加关于章程制度的讨论、制定，反过来这些章程制度又约束每个人的行动，具有规范力内在化的自治效果。正如一份汇报资料所指出的那样：　　　 "实践证明：不经过群众反复讨论，单靠干部闭门造车，制定出来的章程制度只能是一纸空文，群众会说：'我没有参与讨论，我可以不执行。'因此，各村建章立制工作都经历了自下而上、自上而下、反复酝酿、几经修改的过程，具有广泛的群众基础"。"这样既能发动群众参与决策，避免失误，又能使村民自觉执行自己参与决策的事情，保证了各项工作的落实" 。

　　这里体现了一种群众参与规范形成的实验和试行的直接民主主义，与路易温斯坦（Karl Loewenstein）所说的承认试错过程的立宪民主主义相映成趣。可以说，在乡规民约中以非常朴素而明确的方式表现出来的通过反复的试错形成合意、达到共识、进而据此制定规范并使规范的约束力内在化的过程，也正是法律试行制度的本质所在。二、法律试行的实情和问题

　　一般而言，在社会转型的大变革的期间，管理的基本方式必须由结构性控制转换为反思性控制，因此需要强调法律的认知性和弹性。法律试行正是减轻既存结构的负荷、便于社会改革的一种重要的可操作性装置。其逻辑用一句话来表述，就是只有当法律作为一种可变物得到广泛体验时才具有实证上的妥当性。然而问题是，试行的体验如何经过抽象化的加工变为实证规范，怎样才能有效地转写到结构性、制度性的框架之中。
　　　其实，试行并不直接等同于高度的反思性，通过试行而实现的反思化也未必就是一个连续性过程。例如利普斯基（Michael Lipsky）在讨论美国行政科层制时指出：大量的试行措施使人产生公共组织经常在新陈代谢的印象，其结果是在无法对以改革的名义而发生的变化是否真正有价值的问题进行判断的公众当中引起混乱，实际上这样的改革很少能直接产生出有价值的成果。因为行政业务被官僚垄断，而行政活动的对象又往往缺乏自主性，所以行政机关一般都缺乏反思性，只热心于转嫁在试行方面失败的责任　。考察中国法律试行的实际情况，可以发现与利普斯基的叙述相类似的问题。为了全面地、准确地把握法律试行现象，以下作一点简单的个案分析。 1　企业法的起草与试验措施
　
　　关于起草国营企业法的动议是在1979年提出来的，本来设想在第二年就通过法案的　。但是，当时对企业的管理和经营不能达成共识，于是决定先进行各种法律措施和制度的试验。例如，在企业组织结构方面试行了厂长（经理）责任制、职工代表大会制、企业委员会制、董事会制等，在财权方面试行了利润留成制、利润承包制、利改税等，在资本运用方面试行了资产经营责任制、合作制、股份制、股份合作制等。在这一过程中也出现了许多相关的法律规范的形式和内容，主要有国务院1979年颁布的《关于扩大国营工业企业经营管理自主权的若干规定》以及一系列配套的暂行规定、1980年颁布的关于自主联合经营和保护企业竞争的两个暂行规定、1984年颁布的《关于进一步扩大国营工业企业自主权的暂行规定》、1986年颁布的《关于深化企业改革增强企业活力的若干规定》、《全民所有制工业企业厂长工作条例》、关于劳动制度的四个暂行规定。在法律试行和制定各种特别法规的基础上，经过一定期间内的全民讨论，全国人大终于在1988年通过了《全民所有制工业企业法》。
　
　　作为建立现代企业制度的重要环节的股份制的导入，也采取了多种多样的试行措施。在正式决定起草公司法的1983年，深圳率先开始了股份有限公司的实验。1984年内地的小型全民所有制企业和集体所有制企业中也出现了导入股份制的尝试，其中有些是完全自发的，有些是有组织、有计划进行的，有些制度化的程度较高--例如，在北京设立了天桥百货股份公司，在上海制定了关于发行股票的暂行管理办法。1985年政府承认在实验城市中一部分大型国有企业可以试行职工持股的制度。1986年上海证券市场开始营业，先是采取柜台交易、随行就市的非正式的契约性安排，后来才发展成交易所　。1987年在国内普通股票（A股）之外公开发行向国际资本市场筹资的人民币特种股票（B股）。在各地进行的多种多样的试验，立法机关都进行了追踪监控，其中重要的信息通过公司法起草办公室编印的《公司法参考资料》在一定渠道内进行交流。甚至对各地关于股票、债券的不同定义、不同的发行手续都进行了采录和分析整理　。公司法起草办公室在总结实践经验和比较外国立法模式的前提下，先后拟订了公司法草案数稿以及有限公司和股份有限公司条例草案（1986年1月22日征求意见稿）、有限责任公司条例（1988年6月25日修改稿）、股份有限公司条例（1988年6月25日修改稿）。
　
　　在1988年以后，由于国民经济进入整顿阶段，公司立法曾中断数年，在这一期间把股份制与合作制结合起来的农村的实践得到鼓励，1990年发布了农民股份合作企业暂行规定。直到1992年的春天现代公司法的制定才再次被正式列入全国的立法计划，与此同时，国家经济体制改革委员会推动了股份制企业的全面试行，深圳、上海、海南等地方先后制定了股份有限公司暂行规定。在很大程度上可以说，1993年末公布的公司法是总结长期的法律试行和地方性公司规定的经验的结果。例如，由于既存的经济体制和传统的经营文化的影响，对于企业取得自我股份的做法的原则性禁止、对于在职工个人股方面出现的维持股息、允许退股等做法的否定，如果没有试行经验的证明过程是难以实现的。另外，中国在导入股份制时首先面临明确产权关系的任务，这种情形在国外缺乏先例可循，因此相关的问题的妥当解决也有赖于实践中的摸索。
　
　　从企业立法的经过可以看到法律试行的以下特征：首先，在制度建设方面最大限度地容忍差异化，把一切可以想像的对策或方案都投入实践中加以检验，让不同的法律措施、不同的地域性规定、不同的要素组合方式同时并存和互相竞争，从中发现和选择最有效的或者最能得到一般认可的做法。其次，把同一制度在不同的社会环境中进行试行，比较不同的反应，进行微调，并抽取其中的最大公约数。再者，法律的制定实际上分为若干步骤，以不同的规范形式逐步公布、施行，先分别规定后统一编纂、先形成具体的特殊的规范后提炼为抽象的一般的规范，把法律进化的长期历史作为缩影在一个具体的立法过程中再现之。最后形成的法律具有多元一体的混合性，既体现一定的政策目的，也兼有习惯规范的传承、外国法的继受以及制度创新。 2　破产法的试行过程
　
　　破产制度涉及公法和私法、实体法和程序法、自由竞争和社会政策等各个方面，谷口安平教授曾经称之为"法律问题的坩埚"。在这个意义上，中国的经济体制改革一度把破产法的制定作为突破口也是可以理解的。令人尤其感兴趣的是，法律试行的各种因素在导入破产制度的过程中展现得最充分、最明确，因此破产法的试行作为研究的个案特别具有典型性。
　
　　采取社会主义体制的国家为了改变浪费资本的经营方式和企业结构而对破产法表现出浓厚的兴趣始于1980年。在中国，1982年以后围绕破产处理程序的学术性讨论日趋活跃，1984年初有人提出企业破产法案的构想，同一年的年底国务院成立了起草小组。1985年2月9日，沈阳市颁布了关于城市集体所有制工业企业破产清算处理的试行规定，此后全国各地在不同所有制、不同规模的企业中广泛进行了破产处理的实验，制定了各种试行性规范文件。
　
　　分析比较破产法的七个主要草案、关于这些草案的说明和审议意见以及法学界的议论，我认为可以从中抽取出关于破产制度的功能的两个最重要的假说。即：（1）破产的压力可以改变企业行动，不妨称之为法律收信人学习的假说；（2）国家可以通过破产处理把握经济体制改革中的复杂的利害关系和各种不同的主张，从而加强法律、政策的掌舵机制，不妨称之为法律设立者学习的假说。前者对应于法律的规范性，后者对应于法律的认知性，这两者结合起来，正好完整地表现了法律试行的结构性特征。在一定意义上，围绕破产的种种法律试行不外乎检验这两个假说并使它们制度化的实践而已。
　
　　本来企业破产法只是对经营失败进行善后处理的一种手段，并不能直接提高经济效率。积极推进体制改革的实际工作者以及经济学家和法学家之所以主张通过破产立法加强企业的经济效率，主要依据是匈牙利裔的经济学家J．科尔奈（Janos Kornai）关于社会主义体制中的企业的预算制约软化导致利润动机和竞争力下降的理论　。因而以立法的方式形成破产、失业的风险并建立严格的信用系统，使预算制约强硬化，就成为经济体制改革的关键。根据这种观点，1986年4月10日，当时的国务院秘书长陈俊生在全国人大全体会议上对企业破产法草案进行说明，从明确亏损责任、淘汰效率不高的企业、形成改善经营和技术的压力、发挥罚则的效果、加强对各种经济杠杆的反应等角度阐述了破产制度的必要性。一言以蔽之，破产的威慑效果就是企业行动合理化的前提条件。
　
　　沈阳市防爆机械厂的破产试验是检验破产法的威慑效果的最典型的实例。在这一个案中，首先发出了破产警告的黄牌（1985年8月3日），限期一年勒令该企业扭亏增盈，否则正式宣告其破产。以如此富有戏剧性的方式设置警告期间，目的当然是要给作为试验对象的企业以及其他有关企业施加提高效率的压力。实际上，受到警告的一些企业的行动方式的确有所变化。例如报纸杂志记述的那样，出现了根据市场调查的结果调整生产结构、工人加班加点增加了额外劳动、对福利支出进行了压缩，等等。沈阳市防爆机械厂除此之外，还进行了政企分离、民主管理等改革，实施了生产和经营方面的大幅度调整，但是都没有收到显著的预期成效，结果因整顿失败而宣告破产。1986年9月25日该厂的全部资产被拍卖，在这前后，主要负责人被追究行政责任，其他干部受到在一年之内减薪20％的处分。另外，该厂职工除20名获得重新就职的机会，其余的不是失业就是提前退休。
　
　　既然立法的重点在淘汰机制的形成，因此制定条文时首先要考虑企业管理人员的改组或处分、资源的再分配、失业的处理等制裁性措施的操作要件。在导入破产制度的初期阶段，如何设立破产警告线、如何确定破产处理程序的适用范围一度成为焦点问题。在沈阳市关于城市集体所有制工业企业破产清算处理的试行规定中，申请破产的条件是：企业不能以自己的资产清偿债务，或者非政策性原因引起的亏损持续两年并且累积赤字达到固定资产额的80％以上。由此可见，立法者的意图在于防止因大量破产而带来的经济上社会上的不安。1985年9月20日完成的全国性"企业破产法征求意见�"也拟订了同样内容的条文。但是，通过法律试行，有关当局进一步认识到了属于破产财团的财产能否在一般债权人中进行公平的分配的问题在破产处理中具有重要的意义，因此，基于尽量限制破产企业对其他企业的不良影响的考虑，1986年6月16日完成的企业破产法新草案，把申请破产的条件改为负债总额占资产总额的60％以上且不能清偿到期债务，目的在于增大破产财团的分配额数。其后，多数学者和实际工作者主张，鉴于不同企业的经营条件千差万别、十分悬殊，不宜规定破产申请的数量界限。最后公布的企业破产法（试行）采纳了这种主张，只规定不能清偿到期债务为破产申请的条件。
　
　　这里有必要提请注意的是关于"非政策性原因"引起的亏损与由于行政干预而引起的"政策性亏损"的区分以及不同行业、不同所有制的企业在经营条件方面的差异。正是这些在社会主义社会中特有的结构性因素使破产处理的制裁机制流于空转，使破产法的制定和试行变得十分困难。从沈阳市关于城市集体所有制工业企业破产清算处理的试行规定及其适用的实践可以看到，为了发挥破产的威慑效果，的确进行了严格的责任追究，失业者的待遇也有铁面无情之处。例如，在上述沈阳市防爆机械厂的破产试验中，失业职工虽然以两年为限在此期间如果没有重新就职都可以接受救济金，起初六个月的额数是标准工资的75％，但是六个月以后的一年半时间里向失业者继续支付的是每月只有30元人民币的生活补贴；另外，厂长等管理人员也受到行政上的处分。但是，对此该厂的失业工人以及厂长都公开表示了强烈的不满，他们的处境和意见赢得了社会的广泛同情。为什么？因为该厂的破产原因主要是随着从"小集体"到"大集体"的所有制升级而采取了国营企业的管理模式，因此增加了来自上级主管部门的干预和不必要的开支，以后由盈转亏、每况愈下。鉴于这样的背景事实以及责任大小与自由度的不相称，缓和或者回避破产处理的要求或者行动就有一定的必然性。作为考虑这一现实困难的结果，企业破产法（试行）只好采取变通措施，把对经营责任的追究委诸行政裁量。然而，这样的规定实际上是让行政机关在同一场比赛中兼任裁判员与运动员，其尴尬可想而知，其规避法律的倾向也可想而知。
　
　　尽管破产的威慑效果微乎其微，为了提高经济效率而导入破产制度的热情为什么还是没有减退呢？窃以为理由在另外的实践目标之中，包括第一、通过破产案件的审理来缩减并把握既存企业体制中的复杂的利害关系和问题，借助被置身于极限状态之中的企业管理者和职工的主张自我利益的动力来促进改革　；第二、以企业破产处理的方式实际上进行旧体制的破产处理，通过清算程序淘汰一大批亏损的国营企业，推动民营化，改善资源的分配。1992年发生的重庆市大型国营企业破产案件，实际上就标志着破产制度转而加强在资源再分配方面的功能　；第三、从法与社会的相互进化的观点来看，不是等待动能条件具备了再立法，而是先明确规范内容在据此完善功能条件，这是一种效率较高的制度创新方式。总之，在淘汰机制的压力无法改变企业行动的地方加强体制自身的反思，通过体制改革和法律修改来实现规范的约束力，这就是制度设立者的学习过程，它与企业行动层次上的学习之间可以形成一种互补关系。
　
　　通过破产处理来加强体制以及法律本身的反思的典型实例，表现为把过去企业经营管理上的问题带到立法机关公开讨论的场合中来，并且促进了劳动制度的改革、厂长（经理）的权限的明确化、社会保险或者社会保障制度的建立和健全等现象。在审议破产法的期间，人民代表、行政部门的有关负责人、经济学家和法律家纷纷到法律试行的现场进行调查研究，采取听汇报、开座谈会等方式广泛征求群众意见，其结果发现并指出了许多体制上的问题。根据当时发表的新闻报道、学术论文以及国家机关的正式文件，涉及企业活动的体制上的缺陷和破产制度上的问题大体上可以整理如下：

　　　（1）结构性亏损导致的破产
　　　　　　　 (a)计划性政策性亏损以及与此相伴随的生产因素重新组合上的障碍
　　　　　　　 (b)价格体系不合理引起的亏损
　　　　　　　 (c)企业的生产经营权限的缺陷引起的亏损
　　　　　　　 (d)上级主管部门的任意干预引起的亏损
　　　　　　　 (e)社会主义体制下的人事以及劳动制度引起的亏损
　　　（2）企业重建的困难
　　　　　　　 (a)利润上缴制度引起的企业发展基金的不足
　　　　　　　 (b)企业间普遍存在三角债、连环债等不良债权
　　　　　　　 (c)财政金融制度的缺陷
　　　　　　　 (d)劳动报酬制度的非合理性
　　　　　　　 (e)原材料、能源供给方面的限制
　　　　　　　 (f)上级主管部门主导的重建程序不仅没有促进企业体制的改革，相反倒使企业与行政机关的关系更加密切
　　　（3）破产处理规范的缺陷
　　　　　　　(a)条文过于简单
　　　　　　　(b)主管部门在破产处理中权限过大并存在着双重角色的问题
　　　　　　　(c)清算机构的职务规定不全面且偏重于分配
　　　　　　　(d)关于法院在审理破产案件中的权限和程序缺乏充分的规定
　　　　　　　(e)对债权人和债务人的利益缺乏充分的保护
　　　　　　　(f)关于担保权的规定存在混乱
　　　　　　　(g)没有涉外破产规定，等等。

　　上述问题有些已经通过后续立法、行政法规以及司法解释得到解决，有些正在通过法律修改和重新起草破产法来寻求解决。

3　最高法院的试验性法律创制
　
　　无论谈法律形成还是谈法律试行，都有必要涉及最高法院通过行使司法解释权来参与立法的事实。
　
　　根据法院组织法第33条以及全国人大常委会关于加强法律解释活动的决议（1981年6月10日通过），最高法院对于审判中具体适用法律、法规的问题拥有解释权。行使这种解释权的主要方式是制定和发布以"意见"、"规定"、"办法"、"通知"、"解答"、"批复"等不同名称出现的规范性文件。实际上，这些文件中有许多内容超出了单纯的司法解释，是在填补法律空白、对法律条文进行修改、甚至就特别问题直接宣告法律原则　。许多司法解释从内容上看完全是法律的细则化规定，从形式上看也采取了与法律规定并无异样的条文式构成。因为中国的立法政策强调条文的简明扼要，加上过渡期的成文法体系很不完备，所以司法性立法的活动在相当程度上是不可避免的。换一个角度来看，作为立法方式之一的法律试行，其主体当然必须包括法院；司法性立法可以为成文法的制定和改善提供素材和实践检验的结果，也就可以理解为法律试行中的一个重要环节。
　
　　在这一方面特别值得注意的是，1993年10月26日最高法院在北京召开了进一步加强司法解释和司法建议工作的电话会议。会议提出，当前审判实践中遇到的新情况、新问题越来越多，立法工作却跟不上经济、社会发展的形势，因此，加强司法解释，对如何适应形势的要求，适用好现行法律提出明确、具体的意见，就具有特殊的重要意义。会议要求上下级法院要密切联系、互通信息，认真执行司法解释，抓好司法建议的反馈工作，向有关部门提出调整政策、完善机制方面的建议　。在此之前，当时的最高法院院长任建新也指出，在深入调查研究、总结审判经验的基础上针对新情况、新问题作出的司法解释�"对审判工作的顺利开展起了重要的作用，并为立法工作提供了一些可资借鉴的经验" 。总之，在中国虽然当事人提起的"试验诉讼"非常罕见，但是法院自身却积极致力于形成政策和法律规范的审判，最高法院更把涉及立法的活动作为一项重要职能。
　
　　从立法竞争的涵义上来理解法律试行，最高法院的规范创制活动由于扩大了选择范围而应该受到欢迎。反过来，正如卢曼所说，法官在考虑到今后立法的修正可能性时，就容易更加大胆地尝试法律规范的创新　。但是，对于采取成文法体系的国家，司法性立法究竟在什么限度内才是适当的呢？由于法律试行具有促进司法性立法的作用，这个问题就尤其需要认真考虑。卢曼虽然承认司法性立法的趋势，同时也认为法官还是应该按照立法规定的条件进行审判，在法律规范的创制方面持节欲的态度。他还发出警告�"法官宣布具有普遍约束力的法律命题总是危险的，因为会导致不可撤回的或者非常难以撤回的断定。特别是在激烈变化之中的现代社会，这种危险尤其深刻" 。无论如何，倾听一下这样的警告是值得的。

4　舆论中存在的规范与认知的紧张
　
　　一般而言，试行是以错误和失败为前提的，议论是以差异和反驳为前提的。否则，试行和议论都会失去意义。因此法规在试行过程中不得不允许对法规的反对。这里实际上存在着十分深刻的紧张关系。即：试行法规如果不发生效力就难以检验和判断其效果，而一旦生效，它就要具备对抗事实的应然性，包摄一种不容许反对的义务性契机。但是，反对（口头上的异议、行为上的违背等）正是法律试行之所以为试行的基本构成要件，是促进制度设立者的学习和反思的重要动力。
　
　　应该看到法律毕竟是仅仅限制超出社会容许的最低限度的行为的，因而对于个人的目的及其实现手段而言，不被排除的东西总是多于被排除的东西，至少保留充分的批判性言论的余地是可能的也是必要的。针对法规进行批判的言论自由可以增大语言交流的机会，提高制度反思化的程度。法律试行可以提供议论和批判所必须的组织形态，例如座谈会、研讨会、全民讨论、调查和汇报的制度等等。但是，同时也必须注意，这些组织形态也可以成为保证法律的效力的宣传工具。对信息的控制、对议论参加者的选择、对议论程序的变更，都会在不同程度上影响到语言交流的质量和结果。
　
　　对语言交流进行操纵的问题，在1985-86年导入破产制度的试行过程中做的关于市民意识的几项舆论调查里表现得非常明显。例如，把国务院企业破产法起草小组在重庆和上海两地进行了关于个人对破产的态度的问卷调查（简称调查 I，标本数为924，1986年实施）的结果与中央党校的几个研究生在哈尔滨、合肥、长沙、桂林等四个城市自主进行的关于破产法的知识、态度与主张的问卷调查（简称调查 II，标本数为500，1986年实施）的结果作一比较，可以发现以下一些有趣的现象。
　
　　第一、对导入破产制度的态度存在着矛盾和虚饰成分（参阅表 1）。从调查 I 的统计数据

表 1　市民对于导入破产制度的态度（％）

　　　态度分类　　　　　　赞成　　　　　反对　　　　　不明　　　　　合计
　　　选择项目
　　　有必要导入企业　　调查　I　　　　　　　 68　　　　　　　 4　　　　　　　 28　　　　　　 100
　　　破产制度　　　　　　　　调查 II　　　　　　　 91　　　　　　　 9　　　　　　　　 0　　　　　　 100
　　　应该尽快公布　　　　调查　I　　　　　　　 84　　　　　　　 9　　　　　　　　 7　　　　　　 100
　　　破产法　　　　　　　　　　调查 II　　　　　　　 67　　　　　　 16　　　　　　　　17　　　　　　 100

　　可知，认为应该尽早公布破产法的人数的比率是84％，比认为有必要导入企业破产制度的人数的比率68％多16个百分点。这样不符合逻辑性的自相矛盾的答案表明了人们对破产立法的价值无从判断的实际情况。再与没有逻辑上的矛盾的调查 II 的各项结果进行比较，调查 I 的数据的真实性在一定程度上不能不令人怀疑。从严格的科学研究的立场出发，也许有必要进一步考虑在调查 I 中的，调查对象究竟在多大程度上说了真心话，问卷设计中是否设置了诱导性选择项目，在统计过程中有没有数据的操作等等问题。回过头来深入分析调查 II 的调查资料，虽然各个数据在整体上互相吻合，但是关于破产立法必要性的各种态度中�"不明"这一范畴的数值为零也是可疑的。我查看了有关资料及其处理，发现原因在于调查者把"很必要"和"应该考虑"这两种非常不同的选择项合并到"赞成"这一个范畴之中来计算回答人数。认为"应该考虑"导入破产制度的意见其实并没有明确地进行价值判断，至少很难直接把它等同于赞成态度。究竟有多少人持"应该考虑"的态度，从发表的统计表里已经无从判别了，可以肯定的是正因为把这两种不同的选择混为一谈，才得到了赞成者的百分比达91％的调查结果。在这里，起主导作用的不是差异化，而是为了统一步调的宣传。实际上，在破产制度的试行中实际工作者们把宣传至少放到了与事实认知、舆论调查同等重要的位置。曹思源自己也进行过类似的舆论调查，并公开承认那�"宣传之后的民意调查" ，而且还主张从法律试行的规范性的角度来看，应该通过宣传逐步加强民众对破产制度的认识　。宣传与调查、规范性与认知性的界限不清楚，在一定程度上既是出于推动改革的实际需要，也反映了法律试行的内在矛盾。
　
　　第二、与法律试行的规范性以及合目的性宣传相联系，对于有关破产制度的市民态度进行的调查中还明显存在着心理上的暗示。例如《民主与法制》1986年第7期27页刊登的调查 II 的27个问题中，有12个问题（第9号至第20号）涉及破产法可以改善劳动态度和经营效率的促进功能，显然带有暗示的色彩。在破产制度尚未导入、人们还缺乏有关知识和经验的情况下让调查对象就破产制度的具体功能进行判断，在很大范围内实际上等于要他们放弃判断、接受宣传。当然也要看到，在关于破产功能的设问中，也包含一些因为实践检验十分困难转而通过表态来预测事态的问题。
　
　　第三、考虑到法律试行的结果比较严重、特别是破产制度对社会的冲击很大，于是首先在言论层面上来模拟人们的行为可能性并进行监控。例如调查 II 的第9号问题和第10号问题的意图似乎是要确认在惩戒主义涵义上破产法的公布对亏损企业的职工行动以及经营效果究竟有什么样的影响，第11号问题则是要确认破产法的制裁作用对盈利企业的波及效果。另外，第18-20号问题似乎分别是为了预测企业强烈要求雇佣自主权的可能性、亏损企业的技术人员和管理人员要求调动的可能性以及企业经营者与职工的关系。1987年4月在北京进行的关于企业破产制度的意识调查中，甚至还有"如果破产法实施后，一年中有0．2％以内的企业破产，职工转入待业领取救济金，重谋职业，会引起社会动乱吗"这样的设问　。它非常典型地表达了在法律试行中制度设立者的心境以及舆论调查本身的试验性、探测性。
　
　　由此可见，围绕对破产制度的态度所进行的调查，一方面反映了舆论动向，具有加强法律试行中的实验民主主义的契机的功能，另一方面也可以通过信息操作、宣传运动以及心理感染来诱导舆论，从而具有加强权威主义的契机的功能。不妨说，这种在反映意见和诱导人心这两方面取得平衡的"舆论广场"，无论其具体方式如何，都是法律试行的反馈机制的主要进出装置。的确，在变革时期的社会，为了形成共识而进行舆论操作乃至强制是难以完全避免的。如果没有足以对抗权力滥用的言论自由及其制度性保障，民众的真正意志未必能正确地反映到立法之中，法律试行也可能会失去其本来的意义，变质成为"法律肆行"。在这一点上不得不承认，可以被视为代议制的功能等价物或者功能替代物的法律试行是具有严重的缺陷的。

三、法律的反思化与试行的理性表露

　　作为"舆论广场"的法律试行虽然存在着种种缺陷，但在议论纷纭和实践反复的过程中的确可以促进法律的反思化。如果能通过程序方面的改进而克服其主要缺陷，那么站在形成和维持立法领域中的反思机制的立场上来看，把法律试行从理论和实践的混乱之中解救出来是非常必要的。
　
　　法律的反思化，是指法律通过实践的试错过程来加强自身的认知性或者学习能力，并通过反馈系统来实现自我修正。在讨论法律与学习、反思的关系时，最大的困难是如何处理法律的应然性和约束力的问题。卢曼尖锐地批判迄今为止的法社会学为了回避应然这一难题实际上并没有真正研究法律本身，而把树立真正意义上的关于应然的法社会学体系作为自己的任务。他在自己的一系列著作中，对法律与认知、反思的关系也进行了非常详尽深入的探讨。因此，在考虑法律试行中的法律反思机制的原理和问题时，让我们先看看卢曼是怎么说的。

1　卢曼的理论观点
　
　　卢曼理论的出发点，是社会系统对付违背的两种基本处理方式--"认知性预期"与"规范性预期"的区别　。前者是指法律因为发生了违背而变更原来的预期，以适应反预期的现实的一种方法（即法律从违背行为方面进行经验性学习），后者是指法律不因发生了违背而变更原来的预期，相反却坚持预期、抵抗反预期的现实的方法（即法律对违背行为进行强制）。然而，法律中的这种认知性与规范性的对立并不是绝对的。例如当违背反复出现时，就会产生出一种促使规范性预期向认知性预期转化的压力。另外，许多规范都是由带有一定弹性的方式构成的，因此法律制度中本来就潜藏着认知和学习的能力。况且有立法的制度就有变法的可能，法的实证化其实意味着法律变更的制度化，在这一点上，立法本身就是调和认知性预期和规范性预期的最为显著的方式。卢曼说：

　
　　 "法的实证化归根结底在同一法律秩序中使学习与不学习的可能性都制度化了，并且意味着对于同一规范的认知性态度与规范性态度必须同时制度化" 。

　　这种制度化的前提是学习程序与违背处理程序的分化，即把立法与审判区分开来。
　
　　按照卢曼的观点，制定规范与学习在使从此以后的行为预期安定化这一点上是共同的，而安定化具有传统化的倾向，容易限制人们发现新的变化的机会和变革的能力。为了解决这样的制度惯性或者惰性，就要逐步形成所谓学习之学习、规范制定的规范化那样的反思机制。在西欧，法律制度的反思机制主要通过规范渊源和规范等级的思路来实现的。在那里有高阶规范和低阶规范的分化，因此在高阶规范的外延之中、在不危及高阶规范和整个法律秩序的状况下对低阶规范进行修改就成为可能。但是，上层结构却是所谓不变之法，其结果立法的反思性被巧妙地钝化了。更适合反思原理的替代方式是在三权分立的模式下形成的分散决定权限的非等级性秩序。在这里，法律规范首先作为决定的前提约束各个权限机关，然后把效力渗透到必须按照决定的概率性来进行自我调整的社会之中，可以把这种法律秩序理解为一种反射性的构造。各个权力机关相对于自己以外的其他权力机关都互相依存、互相牵制，保持一种环环相扣的均衡关系。在这样的状况下，决策的所有层面都会经常伴随着规范化反思性的自觉　。换言之，以社会的结构和功能的分化为前提的决策权的分散以及决策机关的非等级性构成，在加强选择作用和交涉的意义上，可以提高法律的反思化程度。
　
　　在考虑法律的反思机制时，核心的问题是如何在变动与选择、差异化与安定化的中间取得均衡。关于如何把变异转写到既存的社会结构里、如何防止概率性决定中的恣意的制度化思路，卢曼是求诸合理的程序的。他认为，那是"一种能够通过相互作用的选择过程来解消高度的不确定性同时又把高度的不确定性带到决定里，从而使自己的结构能够承受更大的危险的程序" 。因为其中编织进去了"再制度化"的契机，所以还能对极其丰富多样的进化的成果进行选择和组合　。在卢曼看来，有了这样的程序的分化和重新结合，关于法律的内容安定性的设定就成为不必要的了，法律正当性的概念以学习理论为媒介得以现代化，基于决策系统合理性的"学习的法"的构想也得以实现。
　
　　　把程序作为法律反思性的基础的卢曼的见解至少有以下长处：第一、不必再做设定来让人相信法律内容完全正确，因此可以把反思理性从意识形态的束缚中解放出来。第二、通过程序技术对社会系统内部的错综复杂的关系进行压缩，以加强法律与社会的非连动性的方式扩大法律变革的余地。第三、事实认知和违背处理的程序上的区别可以减轻对决策进行调节的反馈系统的制度成本和监控责任。第四、程序在结合确定性与概率性的意义上具有博弈性质，因而具有把人们卷入法律变革中去的魅力。然而，同时也要看到：卢曼对于法律体系的反思性的理解仅仅限于机制的自我适用这一层意思，而没有充分注意到各个人的价值或行为等要素。另外，不追究内容的正当性的为程序而程序的制度设计固然可以增强法律的可变更性，但是变更却受到自我参照、自我准据的限制，个人对于法律内容的正当性的异议以及价值之争不能得到认可，其结果，法律的反思化势必受到系统的封闭性的压抑，根本的变革很难以实现。为了弥补卢曼理论的不足，G．图依布纳（Gunther Teubner）把卢曼关于"法律的自我限制"的见解与哈贝马斯关于"对话性论证"的见解结合起来，特别强调各种各样的组织内部的反思能力、不同层面的同期处理以及通过差异化的语言交流实现的结构性连动　。 2　在多种可能性和相互作用中选择
　
　　如果站在纯粹的卢曼理论的立场来考虑法律的反思性，就应该强调社会结构和功能的分化以及规范性与认知性的二分法，因而不得不在一定程度上对法律试行持否定的态度。法律试行的外观特征恰恰不是卢曼所设想的程序分化，而是程序统合（至少是规范的制定与施行的交错、混合）。在中国，立法者希望迅速变革法律关系，但如果按照严格的二分法式的程序来从事变革就不得不忍耐较长时间的学习过程，因为分化了的程序会延缓对个别的决定进行制度性反应的速率。相比较而言，在法律试行的状况下，已经分化的部分按照一定条件可以重新获得统合的机会，可以消除由于子系统的肥大化而引起的沟通上的障碍。换言之，法律试行可以通过缩短反馈回路来节约学习的时间。在这一意义上，反思与分化的关系不应该从单一涵义上来理解。实际上，不仅功能分化可以促进反思，而且节约学习时间的统合也在不同的层次上可以促进反思。况且，卢曼本人也承认分化又反过来是以反思为前提的。他说�"如果没有反思性，法律就不能如此大幅度地从镶嵌在其他的各种社会制度里面的状态中解脱出来"，正是"反思机制维持、强化和认证着分化" 。这么说并不是要为法律试行的缺陷进行辩解，只不过想指出分化与反思的关系具有辩证性。尽管如此，还是应该认识到程序的分化和合理化的重要性，改善法律试行制度的关键也就在这里。
　
　　法律试行在中国的出现和发展是与社会的关系主义的结构相联系的。要在复杂的关系网络中实现个别的和整体的均衡，必须有一个试错调整的过程。关系的构成既然在试错调整过程中可以通过各种各样的选择可能性、程序性处理以及意志与规范的组合方式进行操作，那么人们当然会从各自的立场上对关系结构进行重新编排、重新构筑。这种现象在社会生活中表现为权力试行的博弈，在法律系统中就表现为法律试行的制度。在如此设定的环境之中，无论是认知还是规范都很难由等级阶梯式的体系来组织，于是往往在不同程度上呈现出某种根茎结构，并表现出类似全息图象那样的性质。在这里，各种要求、事实、意志由不同的机构和不同的方式分别但却同时做平行的试行性的处理，在处理过程中形成的各种规范性型式各自为政但却互相磨合，并逐步以某种适当的关系结合起来。各种规范性型式的结合关系作为一种与社会现实相对应的立体物记录下来就是试行法律。在法律试行和试行法律中，最突出的因素是各种各样的差异性、可能性、关系性之间的移动和交涉以及在相互作用中的选择。
　
　　法律的反思化不仅是一个定性方面的"有无"的问题，还是一个涉及定量方面的"多少"的问题。而在考虑提高反思性的程度时，不仅要在系统的结构上实现机制的自我适用，还必须把个人行为这一媒介变数加进来。法律试行在促进法律反思化上最有特色的做法是：使对于个人行为的各种制约条件以及正当性要求暂时搁置，使角色定义体系中各种位置发生转换，以便人们从相反的角度来观察和思维，允许多种可能性的并存，允许对于法律的选择性执行，从而在要么绝对服从法律规定、要么进行革命性的抵抗这样的两分法之间开拓出第三的中间领域来。法律试行使学习过程以及人们的行为在特定的场合中更加非定形化，以此加强个人层面的感受性、独创性，避免在法律认知能力中产生部分性盲点。
　
　　在个人行为层面上的相互作用、不同机构中进行的平行的试错过程、以及在多样性中对法律进行选择性执行……这样一系列的做法当然会在法律体系中引起矛盾。虽然中国法在传统上具有矛盾之制度化的特点，"礼法双行"、"德主刑辅"、"情理法"等表述都体现了一种在对立中实现统一、在差异中寻求协和的精神，但是现代化的社会势必对法律的体系性、一贯性提出更高的、更强烈的要求。因此，如何解决上述条件下产生的矛盾就成为无从回避的课题。法律试行解决这类矛盾的既存的手段主要有两种：一种通过时间进行调整，例如暂行·试行期间的设定、新法优于旧法的原则等等，另一种是利用权威机构的决断力进行强制性整合，例如进行阶段性整顿、终止各种试行措施、建立统一的制度等等。显然，仅仅采取这些措施是不充分的。而且，前者事实上会导致试行流于形式、试而不行、一项暂行法规甚至可能存续几十年等结果，后者则很容易压抑反思的契机，使法律试行前功尽弃。为此，还需要通过围绕法律试行的程序改革以及法律试行之外的制度建设来进一步改善公共选择的方式、方法。 3　论证中的实践理性与归责处理
　
　　法律试行的反思机制主要通过法律规范与个人意志的相互作用中的实践理性的表露来形成和强化的。在以法与社会的不完全预测、不完全信息为前提的法律试行中，立法者的严格的理由论证相对后退，法律收信人以及法律试行参加者的议论、承认以及满足等因素的重要度相对上升，因此，实践理性的表露与其说是指"论证的合理性"，毋宁说是指在异质的话语和叙事以及设计方案之间的复杂的、战略性的竞争过程中实现的"博弈的合理性"。在这种情况下，甚至会经常看到转嫁论证责任的博弈。为什么会这样？因为在以不完全预测、不完全信息为前提的场合，既不可能承认立法者的全能性和法律体系的完美无缺，也不可能承认法律中存在唯一正确的解决方法，从而决策的妥当性不仅有赖于理由论证，而且更取决于民众的理解和承认。在众口难调的时候�"如果您不能证明我错了，那就等于我在论争中获得了胜利"的逻辑就成为决定的基础，因此能否成功地把论证责任转嫁给对方往往具有非常重要的意义。
　
　　如此一来，在法律试行的场合，法案妥当性的证明责任就可能从由立法者负担的状态转变到由法律收信者、特别是积极提出异议的人们来负担的状态，或者法律的正当性的保证责任成了由社会各个方面来分担。这样的责任转嫁，对于立法权行使的主体而言具有减轻制度建设的成本和举证责任的负担、回避说服力不足的风险等益处，对于立法权行使的对象而言具有在一定程度上参与立法和表示异议的益处。通过法律试行这一装置把举证责任转嫁给异议者和违背者的结果，无论法律的某一部分是被证否还是不被证否，法律秩序的正统性都可以得到维持甚至强化。换言之，"你既然参与了讨论，你就得执行"；"经过检验法律是正确的，所以你必须遵守"；"经过检验法律虽然有错误，有则改之，这样改正了的法律你还能不遵守吗"？总之，不管实际情形如何，在形式上或理论上通过了向全社会开放的批判性检验的法案或者根据实践效果进行了修正的法律，其妥当性是比较容易得到承认的。我认为，这正是法律试行制度的奥妙所在。
　
　　在这里应该充分注意的是，一般群众既缺乏充分的专业知识，也缺乏全面而准确的信息，因此在许多场合下往往不能对于立法的妥当性进行正确的判断和证明。另外，法律试行的非正式性虽然有助于解消制度森严的威压感、形成一种民众可以自由参与的议论空间，但是不可否认，由于舆论操作、可变性权力关系等因素的介入，权力边界往往取决于权力意志和权力能量，其结果，权威主义的控制也说不定会反而变得无孔不入。在这样的情形下，被寄予期待的法律反思机制实际上却无法运作，法律试行倒可能变质成为一种为权力的恣意行使进行掩蔽和辩护的正当化装置。一旦立法者总是以试行和群众路线为借口来逃避责任、法律的制定或编纂作业就将陷入人人有责而又无人真正负责的状态之中，这时不仅会出现立法技术平庸化的问题，也很难避免久而久之出现某种不负责任式的制度僵化。在这一意义上也可以说，法律试行中潜藏着一种疑似民主主义的立法陷阱。
　
　　为了避免掉进陷阱，必须加强法律试行中的基于实践理性和技术理性的议论，而在这种议论中理性表露的程度往往取决于归责处理。本来试行过程必然伴随着错误和失败，在这一前提下进行经验的学习正是法律试行的本质。然而，在发生错误或者失败时，如果追究负责试行的机关或者个人的责任，那么有关机关或者个人当然会倾向于采取隐瞒问题或者转嫁责任的行动。因此，追究责任在有些场合是妨碍揭露和分析错误、失败并从中学习的。然而，中国的国家机关的活动原则一贯以"权限暧昧、责任严格"　为特征，为了保证集权性和行政效率必须不断地加强对责任的追究。特别是当整个社会体制或者相当一部分的法律制度都具有试行性时，试行的空间与日常生活的空间有相当大的重叠面，试行的失败与行政的失策乃至国家权威的失坠是密切联系在一起的，在实践的层面往往很难采取减轻责任的举措。另一方面，行政业务的垄断性却又使得对试行措施的错误和失败的责任的逃避和转嫁在局部上甚至某一时期在整体上成为可能。这两方面互相作用的结果，通过试错过程来加强法律的反思性的机制往往不一定能够顺利运作。
　
　　我认为，与法律试行有关的转嫁责任的基本方式包括：(1)"赎罪羊"方式--把整体上失败的责任推诿给某些个人或者某一局部，通过牺牲部分来维护全体的威信。当个别企业的破产可能导致经济体制的破产、具体法律措施的试行最终触及到国家秩序和意识形态的反思化时，这种化大为小的归责方式较为常见。例如所谓"硬化企业预算制约"的战略性思路转换，如果加以批判性的考察，不得不承认其中也存在着把制度失败说成是经营失败，把政府的责任转嫁给企业乃至职工的侧面。(2)分担方式--使所有人在形式上都负责，其结果，使任何人在实际上都不负责。在试行失败的后果过于严重，或者因果关系的检验非常困难，或者责任范围无从确定，或者责任者有需要给予特别考虑和照顾的情节等场合，这种责任人人有份的处理方式耳熟能详。(3)条件还原方式--把对失败的主观上的责任分解、转化成客观条件上的因素，解释性说明不是导致反思性的结构调整，而是为了维持结构的稳定去过滤、排除来自外部环境的信息。当变革的要求以违背性行为或者其他较激烈的形式出现时，容易出现这样的拒绝责任的现象。(4)粉饰方式--否定失败的事实本身，完全无视认知性的各种要件。为了坚持一定的目的，或者把某种规范理解为不可变更的，这些场合都容易出现逃避责任的问题。总之，以不同形式推诿责任的活动越频繁，法律试行的反思化作用就越微弱。

4　法律试行制度的改善
　
　　除了前面已经涉及到的问题之外，法律试行及其相关现象还在实践中引起了以下一些矛盾和紧张关系，使国内外的法律家都感到困惑。首先，为了进行彻底的改革而试行的法规往往在法律规范的等级和效力的关系上导致混乱，地方法规和行政法规有时突破了全国性法律，不同法律之间在内容上也互相矛盾，甚至还发生违宪问题。其次，试行范围内的权利义务关系与其他区域中的有根本的差异时，会产生同样的行为引起不同的法律后果的不公平性。虽然法律试行上的许多失误可以事后纠正，但是作为试行对象的个人权利却有可能遭受到了无可挽回的损失。由于社会过程不可逆转，某种不受欢迎的影响还有可能长期化、深刻化。况且，人为的不公平以合法的形式而存在的事实也可能在社会内部引起精神纠葛，形成对法制尊严的挑战。再说法律的成熟总是相对的，社会形势又总在变迁之中，其结果是造成暂行、试行的法规长期存续的倾向。当个别法规的试行过于长期化，那么法与社会的安定性和确实性就有可能被破坏。
　
　　指出法律试行的缺陷就意味着立即要否定其存在的价值和改善的可能性吗？答曰未必。应该承认，作为立法的一个环节的法律试行即使不能真正在一定范围内保障群众直接地参与立法，但它的确为群众提供了对立法行使影响力的许多机会，并引起了立法组织原理上的以下变化：(1)法律规范的正当性符号的分散化，(2)立法机关的决定不得不接受外部的偏好以及价值的洗礼，(3)对于立法失败的检验权下放到执行规范的基层。换言之，法律试行所欠缺的是在促进论证性对话与处理归责问题之间形成适当耦合的程序设计，但另一方面却为群众提供了以不同方式表达自己的意愿的机会结构。而且，法律试行在把规范理解为在各种各样的主观性的相互竞争之中形成的暂时的、可变的价值判断、或者基于试错与承认而形成的可选择性的结果这一意义上，是与不断变迁、日益复杂的多元化社会现实相适应的，也与后现代化社会的法律现象和理论构思的某些基本方面可以连接贯通。因此，在评价法律试行制度之际，不能把婴儿和洗澡水一起泼出去，相反应该把理念型与实践中的扭曲加以区别，把有希望的制度创新的成分与不成熟的做法加以区别，把功能上的障碍与固有的缺陷加以区别。
　
　　在法律试行中，规范的制定与执行在一定条件下具有互换性，这意味着立法在法律执行过程中自我主题化，显然是卢曼所理解的那种系统反思的状态。这种"边干边学"的、"向前看"的、既向社会关系之场开放也向未来开放的立法模式，是为了适应急剧变革的需要而创造的，但它同样也可以适应高度信息化时代随着技术的日新月异的进步社会不断发生急剧变化的需要。为了确保"苟日新、日日新"的学习能力，不得不放弃制定一套"统领风骚一百年"的法律的野心，代之以一连串的过渡性法律来为不同的发展阶段分别提供各自合用的制度性框架。根据已有的成果来决定下一步目标、有了错误即时纠偏、随时准备掉头来采用新的技术和新的制度，这种"时限立法"模式的构思与"风险社会"的概念相联系，在当代欧美先进国家也已经日益普及　。为了减少社会在急剧的结构变化中出现的风险，法律必须保持"有错必纠"的可能性、在同一时期探求各种不同的可选择项、在系统的内部容许复数的发展方向，在这里，中国与欧美各国显然面临着大同小异的立法课题。

　　既然如此，不妨先看看欧美各国在后现代的背景是如何为类似法律试行的"时限立法"设计弹性程序的，这在我们考虑如何通过程序的重新安排来改善法律试行等问题时可资借鉴。例如，德国学者欧森比乌尔（Fritz Ossenbuhl）在1982年发表的题为"法律制定中的技术性风险的评价"的报告中指出，由于技术日新月异、社会急剧变化，想通过缓慢厚重的议会立法来制定详细的法规对付各种风险性问题是不可能的，必须充分利用更灵活机动的具体的行政命令。当然，重大的立法和决定必须由议会来进行，但是在某些场合，即使重大问题也可以由行政机关按照一定的程序来进行判断。在其他论文中，欧森比乌尔还强调从明确决定的责任和确定性的观点来看，专家的作用比利益代表的作用更重要。同样是强调专家的作用，但是拉德尔（Karl-Heinz Ladeur）更倾向于让法官在大胆的法律解释和对立的调整之中来创制规范，因为以公开对立的状态为前提的严格的审判程序和整合性正当化的议论能在获得灵活性的同时限制恣意性。关于法律制定的机构和权限的这两种不同的主张都可以归类为认知主义法学理论。更具有规范主义特征的学说，例如格瑞姆（Dieter Grimm）在1982年发表的题为"核技术设施的批准手续中司法和行政的分工"的论文，则把行政的决定功能和司法的审查功能结合起来，以限制裁量的范围。虽然在法学家中，认知主义与规范主义之间还有不少隔阂，但是司法实践已经开始在这两者当中摸索出了诸如"立法者的修改义务"、"法律的自我修正能力"等概念所显示的那样一些实务上的均衡点。

　　根据格瑞姆的见解，在法律变得不太确定的情况下，行政性程序主要发挥着两种作用。一种作用是在内容不确定的条件下，通过充分收集资料信息、听取不同的意见及其论证，可以使决定的内容尽可能地具有合理性。另一种作用是使受到该决定影响的市民的权利在决定之前有机会通过主张、诉求而得到保障，尤其是在事后的权利保护比较困难的场合，必须使权利保护的措施提前。对于这种行政性程序还应该由法院再进行进一步的审查。参照这样的论述来考察中国的情形，不得不承认法律试行的程序保障是不充分的。行政性程序的色彩很浓的法律试行，使行政机关拥有极其广泛的制定规范的权限，其结果具体行政行为与抽象行政行为的界限也并不十分清晰。然而，行政诉讼法第5条和第12条所规定的司法审查的范围却只限于具体行政行为，不包括行政法规、行政规则以及行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定和命令在内。在这样的程序设计之下，不仅法律试行本身得不到必要的监控，就是对具体行政行为的司法审查也势必大打其折扣。

　　因此，尽管从程序上改善法律试行制度有许多具体的问题需要一个一个去解决，但我认为最根本的应该从加强司法审查的功能入手，要容许个人对试行法规向法院提出异议，要容许法院对法律试行的形式和内容进行全面的审查监督。一旦司法审查的范围扩大到抽象行政行为，那么"试验诉讼"的出现和增加也就势不可挡了。在"试验诉讼"过程中，法律试行和试行法律的内涵会进一步丰富，个人以及团体参与立法的积极性会更加高涨，审判方式本身也会因为这种后现代式诉讼的增加而发生深刻的变化。正是在这一意义上，我反复强调了后现代法学可以成为中国解决法制现代化的结构性难题的一条有用的辅助线。不过我还要补充说一句，既然是辅助线就不可滥用，否则不仅无助于解题，反而会让一些横七竖八的线条扰乱思路、变得茫然不解了。

四、结束语：试行与思考实验的结合

　　任何复杂的理论总是比现实远为简单。本文主要论述了法律试行的概念、类型、结构、功能、思维方式等等，但是这种理论化、体系化的作业还是相当概略性的，许多观点并没有被充分展开。然而，通过以上的论述，法律试行究竟在什么涵义上成为通过法律进行社会变革的操作装置、在何种程度上促进了制度自身的反思化、采取怎样的方式使立法形成一种向社会向未来开放的结构、在多大范围内为民众参与立法提供了机会、法律试行引起的规范体系的内在矛盾是如何处理的、其主要缺陷在哪里、对它进行改革的关键是什么等问题都基本上得到了解答。

　　在法律试行中，位于合法与不法之间法律发展的契机得到扩大，通过法律制定和法律执行在步骤顺序上的战略性逆转、正当化作业的分散化、通过交涉加强学习的动因等方法形成了法律的反思机制。反思化的立法始终重视法律规范与社会现实的对应关系以及各种制度的自我修正、自我调节的能力。但是，以容许试错过程为前提，法律体系为维持其内部统合性而贯彻的合法与不法的二分法编码在不同程度上变得模糊不清、严格区别立法与法律执行的现代法的根本原理也势必相应地发生动摇，在这一意义上，法律试行具有很大的危险性。要防止这种危险性导致体制的根本危机，需要复杂的程序设计以及有关的制度化作业。

　　除此之外，还应该跳出本土经验的窠臼来考虑法律试行的可能性。在立法过程中，通过一定期间内的试验、实践来检测法案的妥当性固然非常重要，但是过去一直存在着把本国当下的实践与国内外法制史上的经验的总结、比较法学研究以及在此基础上的法律继受对立起来的偏向，美其名曰要创新不要抄袭，其实是意在排外。应该指出这样狭隘的经验主义观点是完全错误的。站在法律试行之外来认识法律试行，在很大程度上不妨把历史理解为各种制度的实验室，具有一定方向性的时间就是它进行验证和淘汰装置。把不同国家的现行法律拿来进行比较也可以说是一种试验，形形色色的设计方案互相竞争的场面本身就可以开阔视野、活跃思维，使人们更容易进行正确的选择和创造。不言而喻，法制史和比较法的研究中的法律试行效果在很大程度上是与思考实验相伴随的，而深入的学说继受则可以促进思考实验。这样的研究和思考既然能够避免做重复实验的无用功、大大节约立法的学习时间、深化法律试行中的论证性议论、加强实践检验过程中的技术合理性，何乐而不为！
　　　　

《世纪中国》（http://www.cc.org.cn/）　上网日期 2000年11月17日