结社自由的法律性质及其制约

佐藤幸治 著 张允起 译

转自中国法学网

1 结社自由的法律性质
（1） 结社的意义与机能

（甲）日本宪法21条所说的结社是指特定的多数人（自然人或法人），因特定的共同目的形成持续的结合，服从有组织的意思形成的团体。[1]在持续的·有组织的而未必以场所为前提的精神结合体这一点上与集会相异。在目的上不论是政治的·经济的·宗教的·学术的·艺术的·社交的等等，都是作为本条保障对象的结社。不过，关于宗教结社和工会分别在20条、28条有特别的规定。但是，如上所述，本条规定的结社是作为自由权的结社，与28条在主旨·性质上有差异。
（乙）结社的积极机能可以归结为①归属意识的满足，②个人自由的强化·扩大，③社会控制。②起到作为对公权力的缓冲器的作用，③避免公权力的过重负担与对个人生活的过剩介入，通过重层的忠诚有助于政治体系的安定化，但另一方面，结社的巨大化·官僚化使结社同时化为个人不自由的源泉（修正多元主义结社观的必要），重视社会控制机能的倾向往往容易引起无视①和②的机能的公权力的监督·干涉的强化。现代国家结社自由的保障及其界限问题，基本上应该在此相互矛盾的脉络中把握。
（2）结社自由的保障 （甲）所谓保障结社自由首先是说有关个人①是否结成团体，②是否加入团体，③团体成员的保持·脱退不受公权力的干涉。干涉当然包括因不合法的职务行为的情况，同时也包括自身即使是合法的职务行为，在其行为对象的选择乃至行为方式上却因特定的团体会员之故准许肆意差别的情况。[2]消极的结社自由是在非立足于极权主义结社观的情况下当然的结果。[3] 保障结社自由，第二，暗含着团体形成作为团体的意思，为实现其意思的诸种活动（成员之间或与外部人员的交流，成员的教化，自治的活动等）的自由，即团体自身的自由。
东京地判昭43·1·31（下级法院民事裁判例集19·1=2·41）认为，保障结社自
由的内容为“公权力原则上不能介入或压制私人的结社行为或结社团体的意思形成行为”，公权力的压制及介入行为“包括结社实行以前压制结社行为本身以及招致结社团体的解散或弱化这两种行为”。

在现行法上，有关公益法人采用许可主义（民34），有关营利法人采用准则主义（民35，商52），虽然在得不到许可或法定要件不充分的情况下不能取得法人资格，但这是出于交易的安全等考虑不得已的规定，并且因为也不意味着法人资格的否定即团体自身的否定，不必视为结社自由的违宪干涉。[4]关于宗教法人，特别依照宗教法人法，虽然规定要作成载有固定事项的规章，其规章必须接受所辖官厅的认证（4，12-15），但本法如此的规定在于使“宗教团体保有礼拜设施及其他财产并维持运用之，此外，也有益于运营为了达到这一目的的业务及事业”（1Ⅰ），得不到认证只是不能蒙受其利益而已，不仅不妨碍其作为宗教团体活动，认证的要件也是依照财产管理等“世俗上”的限制目的，因而不可谓不合理（如规章中应该规定的事项，大致限定在无关宗教性或宗教团体性的事项[即有关宗教法人性的事项][12Ⅰ]）,所以说没有理由视为对结社自由的侵害。

有关固定的职业，虽然直接·间接地规定了结社的强制（强制设立）或强制加入（律师法，专利代理人法，税理士法，司法代书人法，土地房屋调查人员法等），但这些职业具有高度的专业技术性·公共性，作为为了维持确保其专业技术的水准·公共性的一种措施有其必要，只要其团体的目的及活动范围严格限定在是为了确保其从业者的职业伦理和谋取事业的改善进步，未必称得上是对结社自由的侵害。[5]但是，这种措施往往容易成为官厅行使监督权的权宜手段，当然要注意其运营的实态，在承认团体包括行使惩戒权在内的强有力的自治统制权的场合（律师协会），保障严格的基准与公正的程序是不可欠缺的。[6]再者，关于工会，从社会法的原理出发虽然强制团结（强制组织）一般被肯定（参照工会法7①）[7]，但不允许连脱退的自由也全部否定[8]。
（乙）政府如果公益上有必要，以适当的手段积极地促进结社的机会，也不妨碍赋予特定结社特权等。[9]但是，在这种场合，第一，不能侵害消极的结社自由，第二，特别是在政治·思想·学术领域，严格要求政府援助的中立性，第三，关于宗教结社应该留意特别的宪法上规定（20Ⅰ，89）的存在。在排斥放任思想的现代国家，虽然出于公益上的必要（社会·经济政策的贯彻）政府为特定的结社赋予特权、实行其他的经济援助得到普遍的承认，但必须注意与公益概念的不确定性相应，不能否认因公权力的肆意操作和伴随竞争获得政府援助而带来的权力向少数团体指导者的集中化倾向，以及内在的不断通向极权主义体制化的危险。
（丙）有关是否承认结社的隐私（associational privacy），虽然存在不同观点，但作为结社自由的实际情况与必然结果，应该理解为属于宪法上的保障对象。因此，只要因公益上不得已的必要性不能被正当化，就不允许公权力强制提出·明示有关结社会员·捐款者及其他活动状况的资料。对个人没有正当的理由强制明示其所属的结社，不仅构成对个人结社自由的侵害，也间接地成为对结社本身隐私的侵害。
NAACP v. Alabama(357 U.S.449[1958])案件承认“结社的自由与个人在结社中的隐私之间的重要关系”，认为“团体结社中隐私的不可侵犯性，很多场合，特别是在团体所标榜的信条为异端的场合，对保全结社的自由来说可能是不可缺少的”（at 462）。实际上，合众国最高法院在结社是非破坏活动，并且与其他的不法活动没有关系的场合（关于此点后述），一直是不允许对结社会员的强制明示的（本案之外，如Gibson v.Florida Legislative Investigation Committee,372 U.S.539[1963]）。在Shelton v.Tucker(364 U.S.479[1960])，判定以每年提出没有遗漏记录的过去5年间所属或定期捐款的所有组织的宣誓陈述书作为被公立学校或接受公共资金援助的学校雇佣的条件为义务的阿肯色州州法违宪。　

（3）结社自由的制约　 结社自由也服从于公共福祉实际上固定的内在·本质的制约。首先，以进行宪法上对个人作为犯罪可以处罚的事项为目的的结社是能够被禁止的（魏玛宪法124条，波恩基本法9条2项，意大利宪法18条1项等均以不得违反刑事法律为条件保障结社自由）。其次，关于以暴力活动破坏宪法的基础秩序为目的的结社禁止可否的问题，虽然不能不抽象地肯定（波恩基本法9条2项规定禁止“违反宪法秩序或诸国民间协调思想的团体”[另外参照18条，涉及政党的21条2项]，意大利宪法18条2项规定禁止“以秘密结社及军事性质的组织，即便是间接地谋求政治目的的结社”），但考虑与政治现实的关系，与限制的具体方法问题相应，必须注意其限制反倒具有可能破坏自由民主的宪法秩序本身的危险。
西德的结社法（1964年）（关于政党另有政党法）关于由禁止行政厅（州的最上级
行政厅及联邦内务大臣）就结社的刑事诸法律违反性及宪法秩序或诸国民协调思想违反性（违宪性）的确认和解散（结社的相关组织的破坏和其后一切结社活动的禁止）（禁止处分原则上伴随结社财产的扣押和没收）有相应规定。[10]我国因为没有关于结社的这种包括性的法律，虽说以进行犯罪为目的的结社被禁止，但在现行法上，不允许对结社组织及其一般法律范围内许可的活动染指，只能追究每个人刑事法律上的责任。不过，适用破防法的场合则例外，关于围绕这一法律存在的疑义将后述（此外，例如以非法目的设立公司，执行业务的职员等继续·反复违反刑罚法令行为的场合，将受公司解散命令（商58·94），但此非本稿涉及范围）。
此外，结社自由，如已经多少暗示的那样，服从于以调整结社与其成员及结社以外人的权利·利益为目的的各种制约。调整虽要求基于衡平的精神而进行，但其时必须考虑结社的目的·机能、结社本身包括其在内的相关的权利·利益的种类·性质、对关系者而言有没有更加非限制性的代替手段、有没有关于调整的政治部门的决定等诸要素，统一的解答是困难的。还有，对于以营利为目的的结社，所谓因社会国家的公共福祉而制约的可能性是存在的。并且，结社在行使政府委托的机能或从事相关的活动等特定的情况下，大概特别应该理解为是受宪法限制的。
下面，本稿将仅就个人的权利与团体活动的界限、政治结社（政党）、暴力主义破坏活动团体的限制等问题加以论述。

2 个人的权利与团体活动的界限
（1）团体的自律活动与司法的介入 （甲）因为结社自由的保障隐含着结社的自治活动的自由，有关成员的选择及内部纪律的问题不允许公权力的介入（司法的介入），原则上任由其自治处理。
大津地判昭35·5·24（下级法院民事裁判例集11·5·1145）将国家内多种多样的团体和社会当做“依靠自律的法秩序保持自己的存在，为了自己的目的而活动”的“部分社会”，认为“部分社会虽然也服从国家主权，被国家的法秩序所统合，但国法既不是连部分社会内部的细微部分都全面限制的，也不是对部分社会的所有行动都关心和干涉的。国家对部分社会法律规制的程度完全依靠立法政策，部分社会只要不违背国法，不违反公序良俗、公共福祉，就能够依照自治的法约束自身而行动。并且，自治的法规范的实现和所有的纷争并不是必须经常依靠法院公权地解决，只要按照国法不特别属于法院的权限，就必须考虑任其社会内部自治处理”。这一判决略带自然法秩序的说明方法以及另一方面认为“国家对部分社会法规制的程度完全依靠立法政策”这一点多少让人担心，但判决的结论应该说是从立足于个人主义或修正多元主义结社观保障宪法结社自由的观点得出的宪法上的归结。判决的逻辑立足于“法秩序的多元性”论，阐明“国家社会中也存在各种社会，例如公益法人、公司、学校、社交团体、体育团体等，拥有各自的法秩序”，使人感到与米内山事件判决（最（大）决昭28·1·16最高法院民事判例集7·1·12）中田中（耕）法官的少数意见的关联：认为使这些“特殊的法秩序”与“国家法秩序即一般的法秩序”的“关联成为何种程度的东西，是国家从公共福祉的立场应该决定的立法政策上的问题”。但这种少数意见被真野法官批判为：“如果团体的构成人员因团体特殊的法秩序，不能最终向法院提起诉讼寻求救济，只能咬紧牙关忍气吞声的话，一国之内将会随处产生局部的支离破碎的破绽，必定招来国民的不平与不满”。的确，田中（耕）法官的少数意见如果成为决定规范有问题的“特殊的法秩序”的法令之存否的根据，将留有疑问的余地（如后所述，没有明文规定的场合有时也要求司法的介入，同时，这样的明文规定本身从结社自由的观点也有时候可能成为问题），但应该说真野法官的少数意见是欠缺对结社自由的关怀的过于概括的断定。

（乙）不过，关系到个人的权利·自由以及公共秩序的场合虽说另当别论，但必须考虑彼时因团体活动蒙受损害的个人或公共利益的种类及被害的程度、团体的目的·机能、独占的权力性的有无、是否存在政府赋予的权利或权限等，设定司法介入及解决该案的具体且根本意义的基准是困难的。但是，作为处理这一问题的一般框架，可以考虑对团体自律措施的（A）实体的限制和（B）程序的限制，关于（A）大概可以分为(a)公共利益和（b）私人利益两部分考察[11]。作为(a)的内容，例如，①不能基于其本身违反某一法律或要求其成员违反行为之类的团体规定对成员课以除名等的不利应该说是明了的（作为其本身是违法的团体活动）[12]，②像以在裁判或听证会做于团体不利的证言或提倡通过团体反对的法案等为理由的除名处分之类（有害政府公共机能的行为）在很多场合被认为是不允许的[13]。再有，即使在不能称为有害公共机能行为的场合，③如禁止批判其他会员能力的专门职业团体规定，鉴于对公众而言该种信息的重要性，大概应该视为不被允许[14]。不过，②的原则的妥当性被团体的性质·机能所左右，例如以政治活动为主要目的的团体要求成员政治上的忠诚，大概应该说可以课以成员投票或涉及政治活动的制裁，即使是不以政治活动为主要目的的团体，有的场合也允许因为像意味着对团体的主要目的重大的不忠诚这样的政治活动的缘故采取制裁措施。在与（b）的关系上，当然不允许团体施加剥夺诸如个人生命或人身自由的制裁，但一般问题比较微妙，有必要深入探讨。首先，（1）处理该问题的法院的资格能力将被追问（比如，某些行为依其宗派的教义为不法的这种团体判断，作为法院就不好审查），与此相关，（2）被害的直接性·重大性以及关系该措施的法令之存否成为问题（团体内部纪律的基准即便如“作为该职业人员相符的行动”这种本身定义困难的情况，对于从职业团体除名这种给个人带来重大损害的场合，作为法院便产生理应介入的根据。名古屋高判昭38·5·16[15] 一方面认为基于工厂自治会会则对自治会员的制裁处分包括除名处分原则上不作为司法审查的对象，另一方面又认为“制裁处分使被处分者客观上蒙受显著的不利，从保全国民的权利与义务的司法立场不能默视程度的情况，属于司法审查权的范围）。在被判断为属于司法审查权范围的时候，（3）必须考虑团体目的之确认以及对于该目的之团体措施的适当性。此时，不仅如何认定团体的一般目的本身成为问题，当以一般目的不能处理的时候，便产生究明团体特殊目的之必要，还有在目的之变更和具有复数目的的场合处理方法（例如，目的分离可能性的问题）上的问题。再有，如上面提到的名古屋高判昭38·5·16所述，虽然应该说“为了维护组织的秩序，不管是否存在明文的规章、章程，在法理上团体当然具有自律权”（着重号为笔者所加），但大概也有需要使明示的规章全面周知的情况（如田园俱乐部，大概应该说即使没有明文规章也能以集会上极端的无礼为由除名，但没有明文规章却不能以不带领带为由除名）。
作为(B)的程序限制的问题，从尊重自律权的旨趣出发，法院应该首先审查该措施是否依从团体自身制定的程序规定执行了（此时，要求何种程度的程序遵守限度成为问题。美国判例中有的认为“相当程度（substantial）”即可，由于围绕着“相当程度”不可避免的分歧，似乎要求严格遵守的判例较多），问题是在团体程序规定不存在或在法院看来不充分的情况下，将依据何种根据要求何种程序。在美国的判例中有的认为程序上的权利全部来自团体的规章，特别显著的是围绕宗教纷争或退学处分的纷争，若不是依据纯粹多元主义的结社观——有关宗教团体的场合或许存在问题[16]——或许应该理解为一般作为有关纷争处理的一种自然法的法规范要求统一的公正程序（美国判例中大概求之于当事者没有公正的听证就意想不到可以剥夺成员的权利，有的直接诉诸正当程序或自然正义）。问责的事先通知和提供辩解的机会应该说是基本的条件，但应该提供什么样的内容·形式的听证应该说因团体的正规性而异（优秀的个人小规模团体宽松的程序即可，另一方面，像律师协会这种具有法律保证伴随组织强制的团体，要求与公权力场合相当的严格程序）[17]。最后，只要遵从团体所定程序规则或法院要求的最低限度的公正程序，就应该认为团体的认定是适当的这一强有力的推定发生效力，只要认定没有显著的恣意性（虽然这种场合也因团体的性格和问题的性质使标准变化），作为法院大概就应该尊重其认定。
再有，以上涉及的虽然是团体与其成员的关系，但即使是团体与团体以外人的关系，如被拒绝加入具有独占权力性的团体这种场合（如律师协会的拒绝登记）也产生问题，这里无暇深入探讨[18]。
（丙）宪法的人权保障规定的私人间效力问题，本来主要在与私人结社的关系中产生，关于人权的性质上也应直接适应于私人之间，可以说结社受宪法的直接规范（有关三井美呗工会事件最高法院判决[19]暗示提名候选自由的直接适用。不过，政党或政治团体当然另当别论），即使不是这种情况，结社在行使由政府委托的权能或从事与其相关的活动时大概也应该理解为有时为宪法规范所及（作为在这一脉络上可以理解的例子，虽然能够举出律师协会[20]，但在美国存在把政党或工会一定范围内在这一脉络中理解的倾向）。在美国，更可以看到按照政府类似权力行使说或政府同视说对结社进行宪法规制的倾向，有关此点的详细内容让给本书（芦部信喜编·宪法Ⅱ人权（1）[1978]——译者注）第1编第2章（参照2-4（4））。
因为本稿无暇包罗万象地论及各种团体，以下仅简单地触及与团体的自律权相关的、
微妙问题较多的宗教团体与工会。
（2）宗教团体的例子 （甲）正像多少暗示过的那样，关于宗教结社，从信教自由与政教分离的原则来看存在特别微妙的问题。如果像布莱克法官所说的那样，在宗教结社与国家之间存在“高且坚固的”“墙壁”，“不允许任何丝毫的破损”（着重号为笔者所加）的话[21]，也许司法的介入都作为墙壁的破损不能允许。但是，按照客观的·中立的准则保护世俗的权利对于信教自由的发挥毋宁说有时可能是必要的。据说在世界上实行最严格的政教分离原则的美国，“在财产所有与支配依靠教会纷争的解决的时候，司法的介入往往是不可避免的”[22]，实际上，有关财产的主张的场合会看到司法的介入正说明此点。我国旧宪法当初关于宗教的纷争，不问其是诉讼的目的，还是私法上请求的先决问题，都为司法法院管辖之外[23]，但不久“主要的私权争讼加上如住持任免适当与否之争讼时”，逐渐承认为司法裁判权所及[24]。不过，这是否是基于严格的政教分离观的结果，在原本就隐含着与国家神道的矛盾的旧宪法体制下是个疑问，实际上认为住持的任免作为内务大臣监督的行政事务为行政裁判权的对象[25]。如上述（1（2））所示，现行宗教法人法在宪法严格的政教分离原则下贯穿着只关涉法人性方面，不关涉宗教性或宗教团体性的原则。
（乙）作为现行宪法下判例的特征，首先，宗教法人的代表干事·负责人员的地位确认请求为司法判断的对象，而有关“宗教上的地位”的情况则倾向于规定不成为司法判断的对象（参照最判昭44·7·10[26]）。有关天台宗教区宗务所长的解除行为的取消及宗会议员资格的确认请求，上述（2（1））的大津地判昭35·5·24[27]作为“直接的市民权益无关的天台宗内部的组织、机关问题”驳回诉讼，关于本道（天理教的别派—译者）主宰者的地位确认请求，大阪高判昭40·7·12[28]认为该人即使处于对宗教法人的组织·运营具有重要关系的地位，那也是来源于教义上“信仰的中心存在”，章程上既然没有作为法人机关意思的规定，就不符合法律上的争讼。那么，章程上如果有这样的规定就合法吗？有关作为临济宗某寺院法人机关的住持地位的确认请求，大阪高判昭41·4·8[29]认为要求确认处于代表干事·负责人员的地位就够了，没有必要也没有利益另外要求确认住持的一般地位，所以不合法，作为其上诉审的上述最判昭44·7·10也认为“不过是要求确认宗教上的地位，不能说是要求确认法律上的权利关系”[30]（同时，认为代表干事·负责人员地位确认请求的被告合格限于该宗教法人）。与此相对，作为上述大津地判上诉审的大阪高判昭36·6·7[31]认为“没有”将本案纷争“与其他一般私法人场合的同种纷争不同对待的根据”，对于宗会议员的地位采取与一审相反的立场，还有，东京地判昭36·3·24[32]认为日莲宗管长及宗务总长的地位确认之诉合法。再有被注意的是在名古屋地判昭51·4·16[33]有关争论宗教法人圣心布教会神甫除名处分效力的地位保持确认请求，认为与作为修道者地位相应的社会地位（在“世俗信者”面前主宰祭祀仪式，进行慈善事业等）及生活利益（居住在神甫馆舍，接受给付的利益）对原告来说是“重大的法律上的利益”，该除名处分为法院的判断对象。但是以这样的逻辑几乎所有宗教上的地位都成为司法判断的对象，使法院介入宗教教义的繁复之处，是不是导致与政教分离原则背道而驰的结果呢？在美国不该理解为只要是主张财产利益的情况都成为司法判断的对象。这一看法是强有力的，是可以引起注意的[34]。另外，上面提到的最高法院判决有“在包含所有其他权利义务（如报酬请求权、寺院建筑物的使用权等）这种意义上，只要是请求权利关系的确认则特别”的字样，多少留有一些疑问，但同一判决的要点大概应该理解为司法的介入只在关涉法人机关的地位或活动才有可能这一点[35]。
有关以创价学会兴修安置本尊的正殿为目的的捐款，以本尊是伪造品等为理由引发的返还请求事件，与上述诸事件不同，虽说正是作为财产上请求的前提问题争议的宗教问题（如果严密地说，原告作为主要问题的也被认为是被告在募款之际做出的表示是否存在，而不是表示内容是否真实），东京地判昭50·10·6[36]将宗教上的纷争区分为诸如“有关宗教团体内部职务人员的地位之争”的实质上不过是党派利害的对立与明显的宗教之争的“基于围绕教义的对立及宗教信念之争的抗争”，裁判权不关涉后者，本案相当于此，予以驳回；但是东京高判昭51·3·30[37]却提出作为私法上请求的前提问题时裁判权也关涉后者为主旨的想法。但是，政教分离的宗旨不管是何种形态，在于公权力不干预教义的真伪及围绕解释决定之争议这一点。尽管是作为前提问题，教义上的问题除了明确关涉欺诈·强迫等例外的场合，大概应该理解为不能作为司法审查的对象[38]。
（3） 围绕工会政治活动的问题 工会从维持促进工会成员的生活利益的观点出发从事政治活动是正当的（参照工会法2），但隐含着关系到工会成员每个人思想信条·政治活动·提名候选人的自由的问题。这一点从起初（在原始法规）可以说成立具有明确的特定政治思想或特定政党支持的工会就没有问题（工会法5条2项没有提到思想·信条。反对者说可以成立别的工会），但在以未采用这种形式的一个企业一个职工工会为常态的现状下，这个问题，从来主要是从工会的特定政党·候选人支持的决议效力，具体而言①以工会会员违反这种决议为由行使统治权的是非，②基于这种决议从工会基金支出政治资金的决定的有效性，乃至，③政治资金征收决定的效力的观点来追问的。这里仅简单论及①和③。
首先，工会只有在关涉工会会员生活利益及作为团体交涉体的工会能力问题时进行一定
的政治决定·活动，违反此项的工会会员的行为有时能够成为统制处分的对象，并且应该说仅限于此才可能进行支持特定政党·候选人的决议，但是，因为本来政党或候选人本应是关系到该问题以外多种问题的笼统的价值·思想体系的体现者，其决议不能在法律上拘束每个享有思想·信条自由的工会会员，因此不能成为统制处分的根据[39]。这一结论大概也可以从上述（本项（1））政府公共的机能阻碍行为理论的观点导出。这一点最高法院的判例（上述（本项（1））的三井美呗工会事件判决以及中里矿业所事件判决）[40]认为，“劝告或说服”不做反对支持特定候选人的工会决定的行为（提名候选人（三井），为其他候选人的政治活动（中里））虽然可以称为“适当范围的统制权的行使”，但不允许作为超出限度违反统制而处分。但是，与此相反，姑且暂不猜测没有制裁权保证的“统制权”为何物，那种违反如何评价不得不有作为“统制权”对象的决议的“影响各工会会员的个别的、心理的约束力”（参照有关东交自动车部涩谷支部事件东京地决昭49·3·6[41]。附带言之，本决定只在“劝告意义”上承认法律效力，将其作为“统制权”看待似乎是相反的），即便只限于“劝告或说服”，一旦具有法律效力，工会干事没有应该对工会会员“劝告或说服”的法律义务吗？若有，影响工会会员事实上的“拘束力”会越来越大，进而不会影响批判决议行动的法律评价吗？同时，反对其决议的工会干事的政治自由如何呢？——便会相应地产生这些疑问。在这种意义上，以下见解[42]被认为应该是妥当的[43]：这一决议只具有“决议当时工会会员多数支持该政党·候选人这一事实的确认·表明”这种意义。
有关基于特定政党·候选人支持决议的资金征收决定，在下级审的判决案例中，一方面认为其原则上有效，能够对违反的工会会员给与统制处分，但同时有两种做法：认为因政治信条拒绝交纳属于特别的免责理由[44]；从工会会员的思想·信条自由或工会的目的性质来看认为对工会会员没有法律拘束力[45]。 如上所述，从不以特定的政治信条·党派性而成立为前提的工会的基本性质以及与其存在表里关系的工会会员的思想·信条的自由两方面来看，这样的决定不具有能够将其拒绝者进行统制处分的效力[46]。但是，并不是说决定本身不能或法律上完全没有意义，关于基于这样的决定任意进行的交纳，只要没有特别的情况，就可适当理解为不产生返还请求的问题[47]。

3 政治结社（政党）的问题
（1）作为政党结社的特性 （甲）政治结社，特别是政党，虽说从政治过程的实际情况来看，是支撑议会制民主主义的运营、规范国民统合与宪法生活应有方向的重要存在，宪法规定的统治构造实质上依靠政党的数量、政党的性质·内部构造、围绕着政治价值观政党间的差距、政党对国民每个人日常生活的渗透度或支配度等而定（例如，没有政党几乎不能考虑权力分立的问题，同时，宪法上保障个人自由的体系也在政党强大到对每个人的日常生活支配度过剩之时归于画饼），但日本国宪法中却没有直接言及政党的地方。但是，这并不意味着否定宪法上的政党（制），毋宁正如八幡制铁政治献金事件判决[48]所说的那样，在现代大众社会，作为“形成国民政治意思最有力的媒介”，也作为支撑议会制民主主义顺利运营的存在，大概应当理解为宪法不仅“当然预设了政党的存在”，更期待其积极的活动。只是政党的宪法上直接的根据规定是21条保障的“结社”，政党不是这种“结社”以上或以下的东西。因此，不能允许重视政党机能的特殊性，将其国家机关化乃至国家制度化（那将意味着独裁政党的形成或官造选举人组织的形成）[49]或者使其服从特别的限制·禁止，与一般的结社情况一样，政党的结成·不结成的自由、政党加入·不加入的自由、党员的持续·脱党的自由、政党自治活动的自由得到保障。
还有，21条之外14条1项或44条也关系到政党的自由，另一方面，关于议员的全国民代表性的43条1项，有关议员免责特权的51条及有关公务员中立性的15条2项不如说对政党具有防御的含义。作为国家中政党地位的历史变迁，虽说triepel的所谓敌视、无视、承认及法制化、宪法的编入四阶段说[50]经常被引用，但这是历史发展过程扼要的特征把握，现实中这些诸要素是重叠堆积的[51]。其中引人注目的是西德宪法[52]及其以此为基础的法律制度，在那里将政党与一般的结社分别规定（后者在“基本权”一章规定，前者在“联邦及州”一章规定），暗示着已经步入第四阶段（不过也有如38条1项禁止命令的委任这样的规定），关于政党的存在和行动排除行政权的干涉，一方面作为联邦宪法法院的管辖（有关一般的结社参照1（3）），另一方面规定党内民主主义与党财政的公开制及违宪政党的禁止。与此相对，虽说日本国宪法与魏玛宪法近乎同质，而与波恩基本法“本质上相异”[53]，但并不妨碍制定政党法确认作为国家意思形成协力者的地位，采取保护促进其活动的措施。不过，因为其保护与限制容易成为表里不一的关系，也容易招来既成政党的特权化或政党实质上的国家机关化等原因，政党法的制定在宪法上存在种种问题。顺便言之，虽有过昭和22年的内务省地方局案、昭和29年的改进党选举制度调查委员会起草的同党案、昭和31年的自治厅案等若干政党法制定的尝试，但未能实现[54]。
（乙） 如上所述，日本国宪法上政党的本质在于其作为自由的任意的结社，但政党在“获得·维持政府机构的控制，致力于指挥作为非任意的大结社的国家”[55]这一点上，在结社中是独特的存在，其应有的存在方式如上所述很可能左右统治机构的性格。但是，因此便认为政党与一般的私人结社不同，成为宽松的公共福祉的限制对象是有问题的，而必须与限制目的相关联，个别·具体地详查其正当性及必要性（本项（2）（3））。还有，在确立有关政党的法规范时政党的定义是个问题，只能抽象地说成“以一定的恒常性面对公共问题，除了当然的党则·纲领以外，具有固定的活动组织的团体”[56]，但与立法目的相关具体内容可以不同。现行法上积极定义政党的是政治资金调整法。同法把以政治上的主义·实施政策的推进·支持·反对或特定候选人的推荐·支持·反对“为本来目的的团体”（3Ⅰ①?②）以及把主义·实施政策的推进等或特定候选人的推荐等活动作为“其主要活动，有组织持续进行的团体”（同项③）定义为“政治团体”。“政党”为这种团体中，最近众议院议员总选举或参议院议员通常选举中的确认团体以及不属于这些确认团体的国会议员5人以上所属的政治团体（3Ⅱ）。这是因政治资金调整法50年改正，从为了推进政党本位的政治活动的目的，相应于区别政党捐款和其他政治团体捐款，谋求政党概念明确化的结果[57]。
（2）基于民主主义要求的制约 （甲）党内民主主义 政党的公共特殊机能的确认与政治应该按照多数人的意志运营这种民主主义理念的追求，将党内民主化作为一种归结。西德主要从前者的观点宪法本身要求政党内部秩序应该适合民主的原则，美国主要从后者的观点促使州对政党事项深入的干预[58]。但是，在与美国那种一般政治思想上难以妥协不存在裂痕的背景下，具有将政党单单作为完成选举的装置的倾向不同，同时也缺乏波恩基本法那样的宪法规定的我国，不允许公权力作为精神的训示规定以暂且伴有什么强制力的形式，干预政党的意思形成及其方法、公职候选人的选定、党干事的选任、党的纪律等党内诸事项[59]，司法的介入也应该理解为准照上述（2（2））宗教团体的情况原则上不被允许[60]。
政党资金的公开制也是关系到这种党内民主化的要求，像西德那样宪法上有明文规定以外的国家也多多少少设置这种制度，我国的修订政治资金调整法与从来相比相当强化了公开制，提供给选举管理委员会（以下略称“选管”）或自治大臣并应供阅览的收支报告书的记载事项非常详细（例如，对政党·政治资金团体年间超过1万日元、对其他政治团体年间超过100万日元的捐款者的姓名·住所·职业等。参照12条）。这一制度特别从向选居民提供信息防止政治过程的腐败这种公共利益的观点被正当化的同时，规定这一制度的法律的“漏洞法”状态一般受到批判，但同时，隐含着与个人政治活动自由及结社的自治活动自由相调和的课题，应该留意在法律的内容乃至如何适用上容易产生所谓治安立法化的危险。合众国最高法院关于捐款者的明示制，暗示小政党在证明因此被侵犯结社权利的合理的盖然性的场合有可能排除适用[61]这一点值得注意。
（乙）人的·财政资源的平等化 作为可变的多数者支配这一民主主义理念的追求也归结为（a）人的以及(b)财政资源平等化的要求。在美国从猎官制到成绩制转变的一个理由被认为存在着政党间（a）人的资源平等化思想，在我国公务员政治行为的限制以及党派的中立性要求乃至应该被叫做“政党隔离”的东西（国家公务员法102，地方公务员法36等）也具有应在此脉络中理解的成分。当然也隐含着公务员自身的表现以及与结社自由相关的问题。作为(b)的脉络中应该领会的可以举出依政治资金调整法的捐款限制（由量的限制、质的限制、斡旋限制三条构成）和依公职选举法关于选举运动支出金额的限制等，这种场合也隐含着捐款者政治活动的自由（捐款行为具有作为对象征的言论乃至妥善且有效果的言论不可缺少的手段的意义）以及有关政党的资金获得·使用的自立性和与政治运动的自由调和的课题。顺便言之，合众国最高法院认为，捐款额的限制不直接侵害市民或候选人的讨论·论争的权利，作为服务于保全选举过程的这种基本利益是合宪的，而选举运动费的限制是对候选者·市民·结社的政治上的表现能力实质上且直接的限制，是违宪的[62]。
（3）违反宪法基本秩序的政党 波恩基本法鉴于纳粹在魏玛宪法的保障下成长的痛苦经验，在不应给与自由的否定者自由的思想（所谓“战斗的民主制”）下，其目的或党员的行为违反“自由的民主的基本秩序”的政党作为违宪（判定者为联邦宪法法院）而禁止（21Ⅱ）[63]。即使在欠缺这种规定的日本国宪法之下，也可能有学说（A说）主张采取用法律以解散为限度的同样的限制措施，但在政党也应该与一般的结社同样解释的日本国宪法下应该消极地解释（B说）。关于A说，这里只指出以下疑虑：在完全不承认那种想法是否违背以相对主义为哲学前提的自由主义的民主主义这种原理性的疑问以及滥用自由的可能性的前提下，暂且不提是否能够存在自由这样现实的疑虑，不仅以政党的目的本身为由采取解散等限制措施与作为宪法保障的精神自由权支柱的思想·良心的自由互不相容，而且，波恩基本法所说的“自由的民主的基本秩序”也甚为抽象、欠明确（以国民主权、权力分立、人权尊重、和平主义等敷衍，情况没有太大差别），因一时的政权掌握者肆意适用的危险极大。
(4)其他的政治团体·压力团体 （甲）政治资金调整法不仅“政党”，“政治团体”也为其限制对象，依照同法，设立的申报、申报事项的变动的申报、解散等的申报、底帐的调整·保管成为义务（6·7·7之3），而且对自治大臣及都道府县选举管理委员会，被命令公布政治团体的基本事项（7之2）。申报事项比改正前更加详细，团体的目的·名称、主要事务所的所在地、主要活动区域、代表者·会计责任者等的姓名·住所等，以及“其他政令所定事项”，不承认邮送的申报，受理申报时好像规定不仅有实务上形式的审查权，还有实质的审查权[64]。同法虽然没有以刑罚直接强制这种申报，但政治团体在无申报的情况下，为了政治活动（包括选举运动）不问名义如何接受或支出捐款都被禁止（8），违反的该团体要职人员或成员被处罚（23），还有，自治大臣或都道府县选举管理委员会按同法规定提出的申报材料·报告书等被认为形式上不备·记载不充分时，规定可以要求说明或命令订正（31），拒绝说明（订正）·说明（订正）虚伪成为处罚的对象（24）。从关于政党所说的“确保政治活动的公开与公正，以此谋求民主政治的健全发展”的旨趣（政治资金调整法第1条）来看，即使有关政党以外的政治团体也允许一定的限制，但这种限制措施既然是限制结社自由，就应该止于最小限度，尤其不能不适当地扩大“政治团体”的范围（特别是3条1项3号的团体限定的方式存在问题。政府方面姑且表明见解：工会不包含在“政治团体”中，并且主妇联合会以及消费者联合会等也在对象之外），有必要格外注意不要成为弹压政治结社的手段。
（乙）在当今的政治过程中，所谓压力团体以及院外集团活动者的活动具有重要的意义，从确保“政治活动的公开与公正”、保卫民主的议会过程的观点来看可能成为一个问题。在我国虽然没有以这种团体为一般限制对象的法律，但在这种团体特别活跃的美国较早就成为重大的关心对象，在若干断续的尝试之后，1946年的立法部再编成法中插入了一般性的院外活动法。本法虽然将院外活动家的登录以及收支报告书的提出作为义务，但合众国最高法院立足于本法的立法目的与联邦腐败行为防止法一样，在于保全基础的政治过程这一基本的立场，进行限定解释——本法仅适用于以通过与国会议员的直接接触影响立法为主要目的募集或受领金钱的团体或个人，从议会的“自己防卫权”的观点支持其合宪性[65]。在这一判决中，正如道格拉斯、布莱克两法官的反对意见也承认的那样，虽然不能说议会没有权限要求明示来到议会如公益代表者一般谈论的人员背后的主人公，但正因为这种立法关涉表现的自由、结社的自由、请愿权，首先不允许直接限制院外活动，第二，为了不涉及以影响立法为目的的论文及广告等的言论活动，并且防止不当地以广泛团体为限制对象，限制大概应该理解为以多数意见进行的限定解释为宪法上的限度，并且有必要明确法令条文。

4 围绕破坏活动团体规制的问题
（1）破坏活动与法律控制的诸种类型 （甲）破坏活动性认定的困难与可变性 作为抽象的法理，虽然不得不首肯不允许给社会全体或该社会组织化的政治制度带来重大损害的结社，但这一法理的具体适用不可避免地涉及如何判断社会及政治制度破坏危险的存否以及危险的性格·程度，如何确定相应于这种危险的适当的对付方法等评价与预测的问题，给结社自由提出重大的问题。判断某些特定的结社是否是破坏性的会因社会不同而不同，即便是同样的社会也会因时代而不同。大规模的结社未曾被认为是破坏性的可以说几乎没有。在16·7世纪的宗教战争见到的教会观、18·9世纪曾作为普通法上共谋罪适用对象的工会观等能够见到这种典型。对结社的社会看法不仅有时变化，结社自身也有时有意识地或在时间推移过程中渐渐地改变其性质。即便性质明显是破坏性的，也因其不是强有力的，既有不被社会看作是危险的，又有相反的情况。还有那种给社会带来重大损害，破坏了政治制度之后其结社的破坏性质才被认识到的情况（纳粹党）。
在这种意义上，结社的破坏活动性的认定是非常困难并且危险的工作。而且因为结社的自由本来不问其赖以确立的思想·信条如何而成立，破坏活动结社的法律控制要求格外注意不要涉及思想·信条本身。
（乙）法律控制的诸种类型 从比较法的角度来看，破坏活动结社的法律控制虽然各种各样，但大体上有公开、个别行为的限制、结社禁止。公开是指公开有关结社的事实及视为破坏活动的理由等，试图引起或强化对于结社的社会的关心·压力。结社及成员的登录强制等属于此类。第2种控制是抑制结社及成员的一定行为或作为刑事制裁的对象，在给结社及成员留有合法的活动余地这一点上与第3种控制相区别。对结社的课税免除的特权以及对捐款所得扣除的拒绝、成员海外旅行的限制、拒绝作为公务员任用、提名候选人限制等属于此类。第3种控制最为彻底，意图压制被认定为破坏活动的结社存在本身。对成为结社的成员或与结社有关的事项科以刑事制裁，或一面承认结社的形成一面视其以后的活动状况承认解散这一行政措施等情况属于此类。
第1种类型关系到结社的自由特别是结社的隐私以及拒绝自己归罪的特权等；第1种类型的控制不仅作为结社自由本身也关系到言论·出版、集会、海外旅行的自由等；第3种类型的控制直接作为结社自由的侵害成为问题。因无暇详细论述各种情况，下面将以我国的破坏活动防止法为中心进行考察。
如上所述（1（2）），美国最高法院虽然认为结社的隐私得到保障，但在破坏活动防止委员会将合众国共产党认定为“共产主义活动团体”，下达登录命令的是非争论Communist Party v. Subversive Activities Control Board(367 U.S.1[1961])中，一面依据利益衡量论，一面强调破坏活动防止法（构成美国国内安全保障法的一部分）的登录要件只适用于受外国政府支配为推进世界共产主义运动之目的的组织，在登录要件所要保护的公益的重要性以及对于这种公益保护来说课以登录要件的适当性这一点上，与从前将团体的事先登录以及成员姓名的强制公开视为违宪的先例（Thomas v. Collins,323 U.S.516[1945],NAACP v.Alabama,357 U.S.449[1958],Shelton v.Tucker, 364 U.S.479[1960]等）不同，认为不违反修正1条。不过，在涉及到本案保留的拒绝自己归罪的特权时，在Albertson v.Subversive Activities Control Board(382 U.S. 70[1965])一案中，判决对每个成员的登录命令侵犯该特权[66]。
在我国的法律制度中，作为第2种类型引人注目的是作为公务员欠缺资格的事项，能够举出“在日本国宪法实施日以后，结成主张以暴力破坏日本国宪法或在其下成立的政府的政党或其他团体，并且加入者”这一点（国家公务员法38⑤，地方公务员法16⑤，自卫队法38Ⅰ④，学校教育法9④等）。但是，关于由谁用怎样的方法认定是否相当于这样的团体，法律制度上并不明确。也许可以认为由每个任命权者认定，但那时当然行政全体的统一方针成为问题，也许有可能按照破防法被视为限制·解散对象的团体被当作这种团体，也有可能被更为宽泛地领会。与这种团体符合性的认定基准同时，认定程序的公正性当然成为问题（有关破防法的情况将后述，没有适当的听证机会就进行这种团体的认定应该理解为违反正当程序的要求），并且应该说不问公务的性质如何笼统地作为欠缺理由也有失宽泛（与刑事罚有关，United States v.Robel,389 U.S. 258 [1967] 判决表明，把接受登录命令的共产主义活动组织成员“从事防卫设施内的工作”作为犯罪的破防法的规定有失宽泛，侵犯结社的权利）。

（2）破坏活动防止法及其问题 （甲）破防法是随着占领下制定的团体等调整令（规定了禁止秘密的·军国主义的·极端国家主义的·暴力主义的以及反民主主义的团体的结成·指导、禁止团体或个人此种行为、法务总裁指定的团体解散、开除公职）讲和后废止而制定的。本法被说成是以美国国内安全保障法为典型的[67]，但据本法起草的关系者不如认为是以外国人登录法为参考的[68]。不管怎样，从制定当时的历史状况来看，不能否认的是本法的主要目的在于限制共产党或共产主义团体。
1950年的美国国内安全保障法由破防法与紧急时拘禁法构成，其中破防法把共产主义团体分为“共产主义活动团体”和“共产主义外围团体”，命令两者向司法长官登录，前者有义务提出过去12个月内全体成员的名簿。一旦登录，来自团体的传播·邮件等便要求有共产主义团体的标示，其他成员受到禁止公职等各种不利（顺便言之，上述的Albertson及Robel判决的结果使本法事实上成为不可能执行的状态[关于涉及本法实施的破坏活动防止委员会的预算1973年被削除]，同时，紧急时拘禁法一次也没有动用过）。1940年的外国人登录法处罚——关于以暴力颠覆或破坏合众国政府的必要性等，进行倡导等或散发进行倡导等文件的行为，教唆颠覆或破坏、组织倡导或奖励的团体以及明知其目的而成为其成员的行为。作为治安立法，当初我国政府构想的“国家安全保障法案”以及“团体等调整法案”虽然使人想到与美国国内安全保障法相近，但现行的破防法确实与这些构想已经大相径庭。
（乙）破防法的目的在于①在制定“针对作为团体活动进行了暴力主义破坏活动的团体的必要限制措施”的同时，②“调整关于暴力主义破坏活动的刑罚规定”，从而“有助于公共安全的确保”（1）。而且作为“暴力主义破坏活动”的定义，本法举出两种行为（4Ⅰ）——（a）刑法规定的内乱、内乱的预备·阴谋、内乱等的帮助、外患诱致、外患援助、外患诱致·外患援助的未遂·预备·阴谋、上述各行为的教唆、以实行内乱·外患诱致·外患援助为目的的煽动、以实行内乱·外患诱致·外患援助行为为目的进行的主张其实行的正当性或必要性的文件·图画的印刷·发放·公然揭示等行为，（b）“以推进、支持政治上的主义或实施政策或反对之为目的”进行的骚扰、建筑物的纵火、激发物破裂、杀人等，以上述各行为的预备·阴谋·教唆或实行为目的的煽动行为，首先作为①的团体限制措施（行政措施），“公安审查委员会对于作为团体活动进行了暴力主义破坏活动的团体，有充分理由足以认为该团体有明显的可能继续或反复将来再作为团体活动进行暴力主义破坏活动时”，对其团体ⅰ.规定不能超过6个月的期间·地域，禁止实行集团示威运动·集团游行·公开集会，ⅱ.规定不能超过6个月的期间，禁止机关杂志报刊的持续印刷·发放，ⅲ.规定不能超过6个月的期间，采取措施禁止与破坏活动有关的要职人员·成员从事为了该团体进行的行为（5Ⅰ），还规定在断定这些限制无效时，能够指定该团体的解散（7），作为②的刑罚的调整，进行这些破坏活动的个人以及限制违反者作为处罚对象。
本法的这种结构，被认为是基于对战前的治安立法特别是治安维持法的反省——因为它以以思想为中心的结社罪与结社的目的遂行罪为轴心而构成，造成不问手段而处罚思想本身的结果，考虑应该将取缔限定在表现在外的具体的活动·行为的结果[69]。的确鉴于治安维持法的目的遂行罪适用得非常散漫，破防法姑且没有规定目的遂行罪，也没有将结社的组织行为本身以及成为成员本身作为处罚的对象，或像美国国内安全保障法那样课以结社及成员的登录义务，这应该予以评价。但是不可否定存在着几个重大的难点。
外国人登录法在Dennis v. United States (341 U.S.494[1951])被认为合宪，而在Yates v. United States (354 U.S.298[1957])中，从区别“抽象理论的提倡”与“行动的提倡”出发对外国人登录法进行合宪解释，在认为加利福尼亚州共产党干部的行为构成本法的犯罪证据不充分的同时，判决表明同法所谓“组织”仅意味着着手创设新组织的行为，不适用于合众国共产党。但是，在追究同法的“成员条款”违反的Scales v . United States (367 U.S.203[1961])案中，最高法院虽然承认“如果有就加入具有合法与非合法目的两者的团体同样一律禁止的事情的话，大概有侵害正当政治表现或结社的现实危险”，但认为在——（1）共产党在“行动的提倡”意义上提倡用暴力颠覆政府，并且（2）其人ⅰ是与“名义的、被动的、非活动的或纯技术性的”成员相区别的“积极的”成员，ⅱ知道共产党的违法倡导，并且ⅲ具有“只要状况允许迅速”引起政府颠覆的特定意图——这样的场合外国人登录法可以适用，承认合众国共产党卡罗来纳地区委员长的有罪。

（丙）首先，关于暴力主义破坏活动的构成要件的规定是暧昧的。的确与治安维持法的情况不同，刑法所定的行为成为基础，但在其基础之中不仅包含宪法上难免疑义的成分（如作为内乱罪构成要件的“国宪[的]紊乱”），4条1项2号的“政治上的主义或实施政策……”的要件也过于广泛而且不明确。第二，在采用教唆独立犯说的同时，又进而将煽动也当成了独立的犯罪。因为依本法教唆罪的成立未必需要被教唆者的实行行为，所以煽动连足以使人产生实行决意的必要也没有，结果便会理解为压制那种不问结果怎样使人受到失去公正判断刺激的行为本身（4条2项的暧昧之处：“受到具有使人产生实行……行为的决意或使人助长正在产生的决意那种趋势的刺激”[着重号为笔者所加]）。此点，与压制主张内乱行为等实行的正当性或必要性的文件·图画的印刷等（4Ⅰ①ニ）同样，作为对言论本身的限制是宪法上极有疑问的。有关此点的判例动向将在（3）叙述。
其次，与团体的行政限制相关，尽管本来作为限制对象的“团体”的意思就未必明确（参照4条3项。如何判断“特定的共同目的”的意思、“多数人”的范围、“持续的”的意思等是相当微妙的），而包含着对结社来说相当于死刑的解散这种限制措施第一次由行政机关执行这一点是有问题的，即便这是从判断治安状况迅速决定相应的适当措施这种事情的性质与裁判作用的应有状态的观点出发，考虑将第一次的判断权由行政机关承担是不得已的事情，却没有规定与其（对人权重大的侵害性，带有司法处分的性质）相应的公正程序应该说是重大的缺陷。也就是说，限制措施基于公安调查厅长官的请求，由公安审查委员会决定，请求时团体被赋予辩解的机会，虽承认在限制的公开场所通过律师其他代理人提出证据及意见，但不承认证人对质权，规定奉命职员不需要调查不必要的证据，并且在公安审查委员会的程序中，没有赋予当事人听证的机会。而且，限制的决定以“将来的危险”为理由是可能的。本来对于决定在法院争执的途径是开放的，而决定本身与政府公报的公告发生效力（25Ⅰ②），不是如美国国内安全保障法那样——在法院争执的场合，若法院的判决未确定，不发生处分的效力。
团体的活动限制都过于概括（加上6个月这一期间因为规定可以反复，限制就有可能存续数年），并且各自蕴藏着固有的问题，特别是机关杂志报纸的活动限制触及到审查的禁止，违宪的疑点很浓。这实质上是基于同一的编辑方针（同一性的判断从刊名及版面两方面进行，决定性的是后者。若发行形式上更改刊名实质上同一内容的东西则属于6条禁止的逃避法律制裁的行为），禁止以后继续印刷·发放，也能被传统的审查概念包摄，至少从禁止行政机关审查是绝对的立场来看没有辩护的余地。
实际上而且这样的团体限制对防止破坏活动到底能有多少意义呢，难道不只是诱发地下活动招来搜查上的困难而告终吗？——不禁使人产生这样的疑虑。
（3）与破防法有关的判例 （甲）历来没有与破防法的行政限制有关的事例，在刑罚调整的领域，有关日本共产党昭和27年当时的活动适用38条2项2号的是非被追究的钏路·津·京都·岐阜各事件[70]以及按照三无主义推进诸政策为目的的政府要人暗杀政变计划适用39条·40条1号的是非被追究的所谓三无事件[71]是仅存的[72]。虽然判决并没有认为该规定违宪，但断定有罪的只是三无事件。
（乙）首先，关于38条2项2号，以“言论自由也不是绝对的。因行使这一自由侵害国家社会的利益，违反公共福祉时，应该承认受到限制”（京都事件第1审判决）所象征的逻辑，下级审的判决简单地承认该规定的合宪性。只是从根据本号正当的言论也有可能受到制约的认识出发，使人注目的是下级审的很多判决谈到“明显且现存的危险”的原则。不过，该原则的意义理解却不一样。以该原则为前提明言本罪的性质为具体的危险犯的仅只岐阜事件第1审判决。津事件第2审判决虽然肯定地论及该原则，但也毫不犹豫地将本罪定为抽象的危险犯。这一抽象的危险犯说在歧阜事件及京都事件第2审判决也被采用，至于岐阜事件判决，以“明显且现存的危险”的原则，像第1审判决一样，断定“如言论限制的唯一、绝对的基准那样理解多少过于独断，欠缺实证性”，认为将2号所定的文件“如以实行内乱罪为目的发放的行为本身如果是显著地危及到公共安全的话，公共安全对这样抽象的危险也值得充分保护”。
正如从此已经窥知的那样，不采用“明显且现存的危险”原则的场合不用说，即使在采用此原则的场合，对于像本罪这样言论统制的宪法套用框架在判例上也未必明确。本罪是以内乱罪这种目的罪为目的的独特的犯罪形式。构成要件不可避免地暧昧化，“感情处罚主义·政治预防主义成为支配原则”[73]的危险很大。判例一方面断定有问题的文件是主张实行内乱的正当性·必要性的（不过钏路事件判决认为该文件不过是为了选举的宣传文件）[74]，但同时有关使内乱罪“实行的目的”，不仅将主观的意图，也将内乱之罪实施的可能性或盖然性作为问题而认为无罪，这大概显示出有关此点的考虑（不过，钏路事件第1审、第2审判决就是在行为本身危险性的观点上把握的）。但是，法律条文上是否能够明确读取其意是另一个问题，判例没把那一点作为问题，特别是第2审判决根据抽象的危险犯说简单地肯定本号的合宪性是存在疑问的。还有存在问题的一点是上述适用上的限定未必是明确作为基于宪法上的要求的。这一点即使是有关明确指出采用“明显且现存的危险”原则的判决也是可以说的，同原则也具有与其作为宪法21条明确的解释准则把握还不如作为宪法理念性质的东西把握之嫌[75]。 而且，按照最高法院，原审说明显示的是有关实行内乱罪目的的解释，按照同法2条的法意需要的是慎重，认为“以上目的的解释适用依照宪法上言论自由的保障不能解释为判决再受到限制的意思”（岐阜事件），或者作为原判决旨趣的是鉴于政治上言论的重要性以及同法2条的法意本号的适用应该严密为之，判定为“不能说显示了所谓宪法各法条[21·12·13条]的解释”（京都事件。也参照津事件）。
（丙）三无事件是就以推进无税·无失业·无战争的三无主义为目的进行的政变计划以破防法39条·40条的罪名起诉的事件，第1审被告人一部分因阴谋被判决有罪，在第2审及上诉审得到支持。第1审判决关于两法条的“推进、支持政治上的主义或实施政策或反对之的目的”虽然承认“规定的方法存在不如人意之点，立法政策上批判的余地很多”，但认为“通常的用语惯例，依立法者的意图等做出大致的定义是十分可能的……保持了不被判断者的主观明显左右程度的客观性”，在与宪法21条的关系上肯定“明显且现存的危险”原则的妥当性，结论认为以政治目的进行骚扰·杀人与不伴随这种目的的情况相异，“是对社会公共利益重大的侵害，只要把上述规定理解为只是关于这种侵害危险直接且迫切存在的情况的规定，就不能说违反前述‘明白且现存的危险’的原则”。但是，这一旨趣是否能从两法条明确读取应该说是与刚才同样的问题，关于此点，第2审判决认为该原则是将与表现自由相关的法规“解释适用的一般的、普遍的原理”，关于两法条的解释适用也当然成为前提——这一点是同法2条所明确的。
另外，第1审判决认为两法条所谓“政治上的主义”意味着“如资本主义、社会主义、共产主义、议会主义、无政府主义等依靠政治想要实现的比较基本的、恒常的、一般的原则”；所谓“政治上的实施政策”意味着“依靠政治想要实现的比较具体的、临时的、特殊的方案，即适应特定的历史的、社会的、经济的、文化的诸情况的方案”；再有，所谓“政治”被解释为“国家意思的形成乃至决定与其执行的基本指导这种公共组织的作用”，认为三无主义政策相当于“政治上的实施政策”。
作者简介：佐藤幸治， 1937年出生，京都大学法学部毕业，原京都大学法学部教授，现为京都大学名誉教授、近畿大学法学部教授，日本司法制度改革审议会会长。代表著作有《宪法》（清林书院，1981）、《宪法诉讼与司法权》（日本评论社，1984）、《现代国家与司法权》（有斐阁，1988）等，本文译自《集会·结社的自由》第Ⅳ部分（芦部信喜编《宪法Ⅱ人权（1）》有斐阁，1978，第4编第2章，第602-633页）。文中各节符号标记略有变动。
译者：张允起，日本东京大学法学博士，现任职于中国社会科学院法学研究所。


[1] 按照1964年西德结社法的定义，结社被规定为“不问法形式如何，多数的自然人或法人因较长期的共同目的而结合，并服从有组织的意思形成的所有团体”。又，关于本法参照长野实《西德的新结社法（1）-（3）》《警察学论集》18卷6号130页，7号176页，8号146页（1965），土屋正三《西德的结社法（1）（2）》警察研究37卷10号19页，11号35页（1966）。
[2] 参照东京地判昭43·1·31下级法院民事裁判例集19·1=2·41。
[3] 敏锐指出这一点的，参照“Comment:Freedom from Political Association:The Street and Lathrop Decisions,”56 Northwestern University Law Review 777(1962)。顺便言之，世界人权宣言规定：“任何人不得迫使隶属于某一团体”（20Ⅱ）。
[4] 同样观点：市原昌三郎《结社的自由》田口精一=川添利幸编·法学演习讲座①宪法323-4页（1972）。
[5] 这一点虽说现在可以认为一般被承认了，（如桥本公亘·宪法217页[1976]，福原忠男·律师法92页[1976]），但日本国宪法甫定当初却是怀疑的，以前承认强制设立和强制加入的医师会等被命令强制解散，土地房屋调查人员法、司法代书人法等也没有承认强制加入制。但是其后不清楚因为如何改变了想法，很多法律直接·间接规定了强制设立·强制加入。不过，对这种结社甚至规定惩戒权的却只有律师法。另外，关于税理士法52条·59条，最决昭41·3·31最高法院判例集[刑集]20·3·146简单归结为：同条“是规制具备同法所定要件的非税理士人员进行的税理士业务的，对结社自由没有任何限制”（着重号为笔者所加），但是，这种规制使人猜测即使限制了职业选择的自由也完全没有结社自由的问题这种认识的存在。这是成问题的。顺便言之，虽说在美国约半数的州存在着强制加入的法律界团体（关于此点，参照田中英夫·英美的司法241页以下[1973]）,而在是否允许强制加入这种从事政治·宣传活动团体的争论事件中，合众国最高法院强调政治活动是该团体活动的一部分，团体是服务于提高法律界的教育的·伦理的水准这一公益目的，并且虽说是强制加入但年会费限定在15美元的支付义务程度，认定合宪（Lathrop v. Donohue,367 U.S.820[1961]）。但是，法院的意见却有分歧，特别是道格拉斯法官的反对意见认为如果律师的强制加入是可能的，那么，医生、牙医、护士、教师、药剂师、保险代理商、经纪人等的场合也成为可能的，强烈谴责这种立法是“regimentation”(特别意味着极权主义国家的“组织化”)。
[6] 律师法中作为登录请求的转呈或登录的拒绝及惩戒理由之一的“有恐损害律师协会的秩序或信用”（12Ⅰ·15Ⅰ）以及“有损律师协会的秩序或信用”（56Ⅰ·60）的表述（着重号为笔者所加）难免主观与不明确之咎。另外，转呈的拒绝与登录的拒绝需要“资格审查会”（会长从律师、法官、检察官及学识经验者之中委托。52 Ⅲ）的表决（12Ⅰ·15Ⅰ），对于转呈的拒绝能够向日本律师联合会依行政不服审查法请求审查（12Ⅳ），审查请求被驳回拒绝或登录被拒绝时，能够向东京高等法院提起诉讼（16Ⅰ）。还有，有关律师协会的惩戒处分也能够请求审查（59），对于联合会的裁决或惩戒能够向东京高等法院提起诉讼（62）。
[7] 合众国最高法院对于基于作为团体交涉者的工会活动的会员利益要求合宪性根据。（Railway Employes’ Department v.Hanson,351U.S.225[1956]）。
[8] 工会对工会成员缔结以补偿罢工中工资相当额的一部分为主旨的赠与合同时附加的，关于退出工会合同即失效（因而发生返还所受赠予财物）为宗旨的解除条件，钏路地判昭43·1·30劳动关系民事裁判例集19·1·61认为那“虽然明显是在事实上防止退出的意图下附加的，但并不是因此全面剥夺了上诉人等退出的自由，仍然确保退出的自由”，这种程度的事情，作为团结权的内容被承认，不能说是团结权的滥用，也不构成对结社自由的侵害。
[9] 参照R.A.Horn,Groups and the Constitution,pp.160-5(1956)。
[10] 详细情况参照注1所列文献。
[11] 下面的论述多受益于“Developments in the Law: Judicial Control of Actions of Private Associations,”76 Harvard Review 983(1963)(以下略称“Judicial Control”)。
[12] Nissen v.International Brotherhood of Teamsters,229 Iowa 1028,295 N.W.858(1941)认为，工会不能以拒绝对法院命令的不服从为理由进行工会成员的权利停止处分。
[13] Gallaher v. American Legion,154 Misc.281,277 N.Y.Supp.81(Sup. Ct.)(1934)认为，社交俱乐部不能以公然提倡同俱乐部反对的法案为理由开除会员。当然，也要看社交俱乐部的性质。
[14] Bernstein v.Alameda-Contra Costa Medical Association,139 Cal.App.2d 241,293 P.2 d 862 (Dist.Ct.App.1956)
认为，医师会的这种规定虽然为阻止法庭证言适用时无效，在私的脉络中却有效，“Judicial Control”似乎不应该全面无效（at 1008 n.21）。
[15] 高等法院民事判例集[民集]16·3·195。本判决以被迫辞退后住进公共住宅造成的经济负担、通勤上的苦劳看作那种不利。名古屋地判昭37·3·27劳动关系民事裁判例集13·2·239更直接地认为“如本案除名处分之重大事项”为司法审查的对象。有关地方议会议员停止出席惩罚的最（大）判昭35·10·19最高法院民事判例集14·12·2633认为，虽然出席停止应该被作为内部纪律问题处理，但除名处分“是有关议员身份丧失的重大事项，不只是单纯的内部纪律问题”。
[16] 参照“Judicial Control”at 1027。
[17] 围绕着对律师惩戒处分的效力发生时期，最（大）判昭42·9·27最高法院民事判例集21·7·1955认为该处分是“一种行政处分”。有关具体程序参照注6。另外，有关律师惩戒法上的诸问题，参照第二东京律师协会编·律师自治的原则62页以下（1976）。
[18] 在因医师会拒绝入会（地方医院不接收没有会员资格的医师）引起纠纷的事件中，法院认为医师会通过其独占的权力已经放弃了私的结社，成为被托付“应该促进医学专家与公众一般利益，应该以合理合法的方法被行使”职能的存在，鉴于对原告的重大经济损失认为医师会的措施不当（Falcone v. Middlesex County Medical Society,34 N.J.582,170 A.2d 791[1961]）。
[19] 昭43·12·4最高法院判例集[刑集]22·13·1425。
[20] 律师协会·日本律师联合会实施的资格审查、名簿管理、惩戒程序等，甚至可以看到这种旨趣的主张：因为律师协会承担国家行政权的运用，可以考虑应该作为国家经费列入国家预算（福原忠男《律师法上自治权诸问题》自由与正义16卷6号3页[1965]）。
[21] Everson v.Board of Education,330 U.S.1,18(1947).
[22] L.Pfeffer,Church,State,and Freedom,p.301(1967).不过，著者本身对法院亲自判断纷争的是非是消极的。
[23] 例如，可参照有关施主总代表选举是否适当的大判明32·5·10大审院民事判决录5·5·66，关于以住持任命是否适当为先决问题离开寺院、有形动产移交请求的大判明33·2·16大审院民事判决录6·2·55等。
[24] 大判明35·3·31大审院民事判决录8·3·82。
[25] 大判大6·12·5大审院民事判决录23·2056。
[26] 最高法院民事判例集23·8·1423。
[27] 下级法院民事裁判例集11·5·1145。
[28] 高等法院判例集[民集]18·4·364。
[29] 判例时报452号24。
[30] 东京高判昭51·4·28判例时报824号69也就要求确认将曹洞宗一寺院的住持作为法人代表干事的先决地位的请求，认为住持的地位与代表干事的地位是分别独立的，住持的地位不是作为法律上规律的对象的地位，其诉讼不合法。
[31] 下级法院民事裁判例集12·6·1310。
[32] 下级法院民事裁判例集12·3·598。
[33] 判例时代337号104。有关争论天主教会主任神甫解任处分效力的地位确认请求，大阪高判昭52·5·26判例时报861号76以与名古屋地判相似的论述方式承认法律上的争讼性。
[34] 参照如“Comment：Judicial Intervention in Disputes within Independent Church Bodies,”54 Michigan Law Review 102,110(1955)；“Judicial Control”at 998-1001。
[35] 同一宗旨，住吉博“宗教团体内的除名处分与法律上的争讼性”（判批）判例时代340号88页（1977）。不过，田中馆照橘《因宗则引起的对审判机关的决定不允许异议申诉时诉讼的适当与否》宗教百选61页采取若干不同的解释。
[36] 判例时报802号92。
[37] 判例时报809号27。
[38] 小室直人《对宗教团体捐款的返还请求与审判权的有无》（判批）判例评论212号36页（1976）认为“不是以宗教上的问题本身的确定为目的的既判力的确定判断”，赞成东京高判，大概也应该如本文理解（住吉·注35）文 献 88-9页也是批判的。另外参照，相泽久《关于宗教教义的纷争与司法权的考察》上智法学论集20卷3号1页[1977]。此外，最近值得注意的是合众国最高法院有关传统的根本教义脱离论（围绕着教会财产的纷争，依据哪一派忠实根本教义而决定）认为，如果那样，法院必须决定教会的根本教义是什么，并且牵强附会地判断是否存在从这样的教义相当程度的脱离，这使法院擅自闯入宗教的核心部位，是违宪的。（Presbyterian Church in the United States v. Mary Elizabeth Blue Hull Memorial Presbyterian Church , 393 U.S.440,449-50[1969]）。
[39] 从来此点消极说似乎有力（石井照久《工会——其组织与统制》综合判例研究丛书劳动法（5）209页[1959]等）。片冈曻《工会会员提名候选人的自由与工会统制权的界限》法学家416号69页（1969）认为，即使在选举活动被看作工会本来活动目的一环的场合，“工会会员的行为因此受到一定的拘束，也仅限于与工会会员个人的基本人权的冲突不成问题的场合”。
[40] 昭44·4·2劳动法律旬报708号4。
[41] 劳动法律旬报858号65。
[42] 蓼沼谦一《支持特定政党·候选人的工会决定与因此从工会会员征收资金的工会决定的效力》判例评论188号12-3页（1974）。还有，同论文认为，干事有义务必须把合法成立的决议·决定基于应该传达·周知给工会会员的工会规章·章程上的义务，将支持指定政党·候选人的决议按照规章·章程的规定（包含惯例），传达·周知给工会会员。
[43] 钏路地决昭48·12·17判例时报733号42，盛冈地决昭49·3·19劳动法律旬报858号53显示出以下态度：这种决定不能在法律上拘束工会会员，以违反决定为理由的统制处分无效，对决定的批判活动要限定在工会批判活动的一般框架内处理。
[44] 大阪地判昭41·3·31判例时报447号91。
[45] 例如，参照名古屋地判昭47·3·31判例时报675号95，大阪地决昭48·12·17判例时报733号39。还有，最判昭50·11·28判例时代330号201。
[46] 蓼沼·注42文献14页及其引用文献，还可参照“Judicial Control”at 1066-7。另外，作为主张统制处分也可能的少数说有三岛宗彦《工会与除名的法理》季刊劳动法53号142页（1964）。
[47] 东京地判昭52·5·31判例时代349号146在引用最判昭50·11·28的同时，将工会的这种决定视为对工会会员选举及政治活动自由的侵害，认为在法律上无效（本案中，决定后原告向被告工会提出无意交纳支援资金以及不要从原告工资扣除的要求），并且认可了工会会员的不当得利返还请求，引人注目。
[48] 最（大）判昭45·6·24最高法院民事判例集24·6·625。
[49] 阿部照哉《政党的法制化与宪法》法学教室[第2期]7号30页（1975）。
[50] Triepel , Die Staatsverfassung und die politische Parteien(1928).
[51] 特别强调此点的有，佐藤功《政党的法制化》政治经济论丛9卷2号39页（1959）。
[52] 另外，因此关系，法国宪法中的政党条目也引人注目，有关情况参照井口文男《关于法国宪法中的政党条款》神户学院法学7卷3=4号243页（1977）；小野善康《法国宪法中政党的地位（一）（二）》北大法学论集27卷1号1页，同2号39页（1976）等。
[53] 丸山健·政党法论140-1页（1976）。
[54] 有关这些议案的概略参照丸山·同上148页以下。另外，宪法调查会·关于宪法运用的实际的报告书——国会·内阁·财政·地方自治（宪法调查会报告书附属文书4号[1964]），关于同·国会·内阁·财政·地方自治的报告书（同附属文书9号[1964]）等也值得参照。
[55] R.A.Horn,, Groups and the Constitution,p.99(1956).
[56] 丸山·注53文献19页。
[57] 改正前，政党是指“以推进、支持或反对政治上的主义或实施政策，或是推荐、支持或反对公职候选人为本来目的的团体”，按照这一定义当时有数百政党。再者，改正后政党的定义对照本法的目的是否妥当当然是另外的问题。
[58] Horn,op.cit.,p.101说：“外观上应该吃惊的事实是，州从政党夺取了决定将谁在何种条件下发展成党员，将党员在何种条件下除名的几乎所有的权利”（着重号为笔者所加）。
[59] 参照元藤真一《政党》芦部信喜=池田政章=杉原泰雄编·演习宪法（法律学演习大系）（1973年，青林书院新社）503-4页。
[60] 有关围绕着民主党大会代议员资格纷争的O’Brien v. Brown, 409 U.S.1(1972)在暗示关涉政治问题的同时，警告“也关涉宪法保障的结社的根本权利”。J. G. Kester,“Constitutional Restrictions on Political Parties,”60 Virginia Law Review 735,778-9(1974)也认为有关执行预备选举的场合另当别论，大部分场合修正1条的价值应该是支配性的，“法院或议会更深地介入政治组织的调查，被要求应付涉及政党自身的管理体制及政党的政治诸势力之间内部调整的决定时”更是如此主张（例如，有判例认为对于为指名公职候选人的预备选举的一人一票主义的限制不适合党干事选出的选举）。另外，Cousins v. Wigoda, 95 S.Ct.541(1975)认为民主党大会的代议员资格为州法所定，判决州法院禁止在党大会另外被承认资格的代议员出席大会的命令侵犯政治结社的修正1条上的权利。
[61] Buckley v.Valeo,96 S.Ct.612,661(1976).
[62] ibid.at 653-4.
[63] 实际上，1952年社会主义帝国党（SRP），1956年德国共产党（KPD）因违宪而被迫解散。有关此点，参照西村信雄《西德禁止共产党的判决》法律时报28卷11号82页（1956）,阿部照哉《德国共产党违宪判决》产大法学2卷2号72页（1968）等。
[64] 山本武·详解政治资金调整法113页（1975）。
[65] United States v. Harris, 347 U.S. 612 (1954).
[66] 关于如此判决的详情，参照田中英夫《关于共产党取缔立法合众国最高法院最近的三个判决》法学家232号32页（1961），畑博行《美国反共立法的运用与最高法院的判决》产大法学1卷2号124页（1968）等。
[67] 小林孝辅《关于表现自由的立法及判例的倾向》清宫四郎=佐藤功编·宪法讲座（2）173页。
[68] 关之=佐藤功[对论]·逐条破坏活动防止法解释26页（1952）。另外，有关导致同法成立的政治背景，参照宫内裕《战后治安立法的再编与基本性质》季刊法律学12号29页（1952）等。
[69] 关=佐藤·注68文献 11-2页。
[70] ⑴钏路地判昭29·9·15判例时报36号3，札幌高判昭31·3·30判例时报74号21（无罪确定），⑵津地判昭30·2·28判例时报48号3，名古屋高判昭37·12·24判例时报329号10，最决昭42·7·20判例时报496号68（上诉驳回无罪确定），⑶京都地判昭31·12·27判例时报112号1，大阪高判昭41·4·21判例时报456号16，最判昭42·9·22判例时报496号76（上诉驳回无罪确定），⑷岐阜地判昭34·1·27判例时报183号5，名古屋高判昭39·1·14判例时报396号24，最决昭39·12·21判例时报396号19（上诉驳回无罪确定）。
[71] 东京地判昭39·5·30下级法院刑事裁判例集6·5=6·694，东京高判昭42·6·5判例时报492号20，最决昭45·7·2最高法院判例集[刑集]24·7·412。
[72] 另外还有，有关认为公安调查官的调查活动不当的对抗措施是否相当于逮捕监禁罪的争议案件，金泽地判昭33·2·19判例时报143号6援用刑法36条2项免刑的同时，认为破防法关于破坏活动嫌疑团体的限制及为了限制的调查，为确保公共安全对基本人权“只在必要、最小限度内进行限制不违反宪法”。
[73] 熊仓武《破防法裁判的逻辑与其适用状况》法律时报42卷8号临时增刊186页（1970）。
[74] 在钏路事件是题为《当总选举时告日本国民，自由日本广播》的文件；在津事件是题为《我们必须开始武装准备与行动》的文件；京都事件《京都之旗》复刊2号，歧阜事件《山地旅行向导》的小册子成为问题。
[75] 作为该原则的根据，例如札幌高等法院判决如是说：“如果充分检讨宪法前文中论旨揭示部分及其在第3章中规定的旨趣，并且参照破防法第2条、第3条的规定……”，而津地方法院判决则指出“民主主义的根本原则”。