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基尔克：《自然法与社会理论：1500-1800》述评
在对法律的各种理解方式中，以现代的眼光来看，有两种是基本性的，即自然法的和实定主义的。前者一般的被视为实定法的规范的总和，它以追溯法律的价值基础为任，后者则认定法律除人为的规则体系而外别无其他，它主张赋予实在的法律以自足的法源，这就是法律规范自身的形式织体，由经验的法律材料构成法律秩序的网络。因此他们是明显对立的两种理解方式。现代法律的发展过程中，旧的自然法观念的退隐，这使得以形而上学的内在品质充实法律的可能性不复存在，作为协调相互冲突的利益的技术手段或产物，法律的绝大多数重要领域已脱离形而上学，最终由于法律上的理性主义和现代知识界的怀疑主义，自然法的原理已难以被用于证明法律制度的基础。然而，要想在法律实践中一笔勾销自然法的影响几乎不可能。正象伯尔曼所言，法律首先要被信仰，否则不会得到尊重。这使得对于一些问题的探讨成为必要。这些问题是：法律何以规约人的良心和理性？国家法律制度的伦理基础何在？等等，总之，关于良知和正义的问题始终不能排除在法律是什么这一问题的探究之外。而对于这些问题的探讨将关涉到国家的行动范围和一个社会的运行状态，即自然法的理论模式势必与社会秩序紧密相关。基尔克的主要著作《自然法与社会理论：1500-1800》代表着对于自然法的社会后果的一个经典性探讨。
在这本书中，基尔克集中探讨了不同的两种自然法模式及其相应的社会后果，问题域锚定在从16世纪初到19世纪初这样一个充满巨大变迁的历史时段，德意志的充斥着历史感的自然法模式和以霍不斯、洛克为代表的抽象的理性主义的自然法模式之间的对勘是整本书的考察轴心所在。自然法成为一个解释社会和政治生活基本形态的关键性变量和基准性的参照系。基尔克的这本书分为上下两卷，上卷是正文，下卷是注释。随着宗教背景的隐没，古典的神义论不再为人们相信，它不能再作为合法性的根基去支撑和型塑人们的公共生活。人们更愿意相信从他们自己手中诞生的法律。这一场从神义论到人义论的根本性的转变恰恰发生并完成于这本书所探讨的三百年间。在这三百年中，人们开始尝试着从世俗织体中寻求合法性的基础，国家，人民以及各种各样的社团，团体，当然还有个体，成为被思考的对象。在正文部分基尔克探讨了这一历史时段中自然法理论关于国家，主权，团体（corporation），社团（association），人民，统治者和个体的观念，细密详实地梳理了它们在公共生活当中的相互关系和相互纠葛，以及人们从各自不同的角度在对这些核心概念的本质作出界定时所付出的艰辛而漫长的努力。通过这本书，我们可以全面地了解到各种不同版本的理解方式，最终就这些社会政治论域中的核心概念获得足够的学术上的清明。下卷是对上卷的注释，它就与此相关的课题为我们提供了足够的和有价值的索引。这本书的导言由E.巴克爵士所作，为我们全面了解自然法的观念和历史法学派的法律观念提供了精辟的注脚。而上卷所附的E.特洛尔奇关于自然法的论述则代表着对自然法理论的一个经典性探讨。
有人将基尔克视为在将法律作为“社会正义”的体现的运动中的一流法学家，他本人当年则在德国这样一块固有着历史感和民族生存焦虑感的土地上被视为救赎性的人物。在日尔曼传统中，民族精神乃是自然的法。只有这种“民族精神”是自然而然地形成的，由此产生的法律和文化才是合法的。这种精神，才可能形成“真正的”法律，它必须以正义为基础，而不是人为的，有意识的制定法。这一态度是由历史法学派代表的，尤其以德国人为代表，在其中基尔克尤为突出。历史法学派是浪漫主义的一个面相，也是其一个结果，它基本上是在为生长和发展作辩护，反对抽象的理性主义的无历史性，反对制定法能包罗人事万象，主张让法律在民族精神中的历史成长，强调集体人格对于个体人格的优先性和根源性。显然，这种态度与以霍不斯和洛克为代表的理性主义自然法观念是恰恰相反的。
在19世纪的德国，在罗马法和德国法的学者之间的划分发展成为具有政治意义的分歧。对于德国人而言，在15世纪承受罗马法以来，已深深影响德国法律制度的罗马法在启蒙时代以后表现出冷冰冰的个人主义，而德国法（对它来说，英国普通法是另一类型的法律分支）则被赞赏为具有民间共同体的热情精神。在持这种态度的代表中间，有基尔克这样的伟大学者。对基尔克来说，德国人连带的丰富形式正是德国人注重邻里、同伴和创造性的最好体现，这种关注集体人格（groupperson）的精神和共同体的热情乃是冷冰冰的个人主义法理所欠缺的。而事实上，在热情的“社会的”德国法和冷酷的自私的罗马法之间的对立成了那些试图阻止现代资本主义浪潮和维护社会结构中更多的权威模式的政治团体所持的主要论据。他们想创造一个新的，充溢着共同体精神的罗曼蒂克，或种族主义模式的社会结构。而更深层面的事实则是：罗马帝国在其不断扩张的过程中需要包容多个民族和多种文明，而它所采取的方式是将其原有的本民族的市民法逐步抽空民族性的内容，发展成为更为抽象的万民法，以这种具有普遍性的法律纽带将各个民族整合为一个世界性的帝国，罗马法也因此得以脱开民族性格，成为一套普遍性的法律体系，近代欧洲的民族-国家建构历程大都在某种程度上承受了罗马法，并从中受益。大学里训练出来的法律学家，对西方，尤其是欧洲大陆的整个政治结构有着决定性的意义。罗马法产生的巨大影响再清楚不过的表现于这样一个事实：无论在何处，以促进国家的理性化发展为方向的政治革新，一概是由受过法律训练的法律学家所策动。这一现象也出现在英格兰，尽管在那里，法律学家根深蒂固的全国性行会组织阻碍了对罗马法的承受。罗马的法理学是一个从城邦国家上升到主宰世界的地位的政治结构的一个性质独特的产物。而德国所特有的民族性共同体精神势必使得罗马法的承受变得不合时宜，在这种种潮流中，国家社会主义党通过给罗马法贴上犹太思维的标签来贬低罗马法，并在政治实践领域收获了最终的果实。正象E.巴克爵士为此书所作的同样有价值的长篇导言的结尾所言：“我们只有使国家成为一个共同的目的，而不是一个实在的集体人格（realgroup
person），才能逃脱单纯意志的暴政……一言以蔽之，我们看到并接受法律的主权-包括表达了作为国家建立基础的基本目的的宪法，和以之为据的法庭里的一般性法律……。”
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