基层司法模式的设计

小磊

　 　　　约翰·克利斯朵夫：我的孩子，你是谁呀？你为什么如此沉重？
　　　　(那柔弱而沉重的)孩子：我是未来的日子。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　——《约翰·克利斯朵夫》

　　从清末法律改革到日前加入WTO，历史已经走过了一个多世纪，其间中国一直沿着不可逆转的方向建设西方模式的法治。然而，毫无疑问，中国的法治建设迄今并未走出困境。说到底，这是因为我们所接受的法律观念和制度都是来源于西方，而西方的法律是在它自己的历史中随经验演化出来的，与要求保护契约自由和个人产权的资本主义制度的发展紧密联系在一起。我们的法制建设则是出于对外来挑战的回应，它缺少支持法治的社会资本，即对法律的信念及其价值的认同，这种基本信念是难以通过学习获得的，它与法治社会的关系犹如DNA之于个人的未来。

　　当研究者关注基层司法制度的时候，他会发现问题的症结不完全在于甚至根本不在于法律。1949年以后，中国经济发展的模式造成了城乡之间的巨大差异，当大中城市已经进入法律规则可以通行无碍的高度商业化和工业化的社会的时候，中国更广大的地区似乎还停留在前现代阶段，除却信念缺席之外，正式制度堪得以施展的现实条件也是匮乏的。“送法下乡”蕴含着丰富的意义。[1]它意味着乡土社会的“法”是外在的制度，而不是社区内部自发演化的秩序，这两种秩序的遭遇带来了摩擦，并在冲撞之中继续进行交流。

　　试图分析基层司法的现实困境并提出解决方案，这是本文的目的。在本文中，基层司法模式中的“基层”指的是县级和中国乡土社会。笔者假设的是，“基层”司法及准司法机构所处的位置是具有代表性的不发达的地区。

　　一、基层司法的困境

　　诸多的研究表明了一个悖缪的现象，基层司法所关注的目标并非法律的实施，而是将法律视为国家权力向乡土社会延伸的载体。然而，在应然的层面上，国家无疑要同样将促进乡土社会的自由、公正与繁荣作为基层司法的价值追求。

　　阅读有关基层司法的研究的过程中，扑面而来的是研究者对于真实运作中的法律样式的惊异，我们看到：法律成为了治理者与被治理者讨价还价的工具；法律承载了许多它原本不应承载的治理、教化任务；在经历了一次次重大的社会变革之后，人民原来依旧对法律怀着朴素的敬畏之情。一方面，在平息社区内部的纠纷方面，为了防止冲突激化，法律和当地的民情、风俗一道参与了纠纷解决的过程，它们在这个过程中相互屈服和合作；另一方面，在国家作为一方当事人的案件（如果我们可以这样称呼诸如依法收贷和要求村民执行义务教育法的案件）的场合，法律承担了宣传教育和动员群众的任务，沦落成为治理的工具，不再具有独立的品格。

　　在惊异之后，我们要追问的是，为什么一定要把规则之治作为司法的标准样式？中国乡土社会的特质决定了基层司法的功能不在于建立规则之治，而是解决纠纷。在乡土社会，人民所面对的是生存的艰难和苦痛，偶然发生的冲突把他们带到了他们所不熟悉的法律的面前。纠纷当事人诉诸法律，期待获得的不是一纸威严、冰冷的，严格依据立法给出的判决，而是对他们的问题的真诚关注和可行的解决之道，换言之，他们期待法律提供的是实质正义。

　　在思考基层司法的理想样式的时候，英国法或许对我们生活于其中的这样一个“追随者”的国度可以提供借鉴。韦伯的研究指出，英国普通法中充斥着“卡迪司法”（Khadi-justice）的痕迹。“卡迪司法”是指判决案件时依据的不是理性的“判决规则”，而是对案件的具体价值评判。在韦伯看来，陪审团、太平绅士参与地方司法管理，乃至英国法对罗马法继受的抗拒，都是英国法中“卡迪司法”痕迹的体现。

　　另一方面，值得我们注意的是，中央权威的行政治理，地方的自我治理与“普通法”法院系统的自主治理，三者之间的复杂关系，正是所谓“英国式自由”的主要特征。[2]又，托克维尔在《论美国的民主》中也指出“在各种自由中最难实现的乡镇自由，也最容易受到国家政权的侵犯”。“乡镇组织将自由带给人民，教导人民安享自由和学会让自由为他们服务。在没有乡镇组织的条件下，一个国家虽然可以建立一个自由的政府，但它没有自由的精神。” 乡镇自治能够减轻正式制度的负荷，其原因在于它可以充分利用内在制度的效力。内在制度包含着大量经过精炼和检验的先人智慧。由于许多内在制度是非正式的，并在社会里不断演化，所以就具有某种灵活性优势。[3]

　　中国基层司法的理想形式的实现并不仅仅仰赖于法律制度自身的完善，它需要其他社会条件的配合，而其中乡镇自治能在多大程度上得以实现至关重要。但通向乡镇自治的道路上迷雾笼罩，我们不能确定的是，中国目前正在如火如荼地推行的村民自治究竟会继续作为“实现党对乡村社区有效管理”的工具，抑或成为乡镇自治的生长点？[4]

　　二、基层司法模式的设计：机构与人员

　　制度经济学认为，制度的重要功能在于它可以减少世界的复杂性、降低协调成本，简化识别负担。在每个国家，从这个角度来看法律在基层社会的运作，上述意义上的功能或许都是要大打折扣的，——熟人社会这一现实条件的存在决定了制度运作的空间。我们也许还可以说，在经济尚不发达的中国的大部分地区，经济行为和交往的简单性进一步降低了对产权和个人自主性保护的预期，从而法律也要随着环境的变化而改变形态。 　　此外，当一个人观察中国基层司法的现状的时候，他会发现各种司法装置的交叉重叠构成其特征。国家在基层设立了相当多的司法和准司法机构，包括归属司法局管理的司法所，法院的常设或临时性的派出法庭，以及各级人民调解委员会。名目多样的机构的存在导致各自的责任不明确，造成人力和物质资源的浪费。比如，当初设立派出法庭的目的在于方便人民群众，但在目前，随着交通条件的改善，这一基础在大多数地区已经不存在了。 　　在提出基层司法模式的设计蓝图之前，须明确的是：基层司法必定要在制度和权宜之间求得妥协，弱化法律的角色，强调社区内部纠纷解决机制的作用。在此，结合以上因素，试提出如下层级式的方案：

　　首先，从制度上保障村民委员会的自治地位，保留村民委员会中的调解委员会。作为非正式纠纷解决机制的调解在中国有悠久的历史和强大的生命力，传统的调解制度一方面体现了儒家思想注重“和谐”的观念，一方面微妙地平衡了当事人双方的利益关系，在国家权力薄弱的区域维持了秩序。虽然，传统的基本价值、准则还有多大的约束力是很可置疑的事情，但有一点是可以确定的，调解委员会作为在选举中胜出的地方政治精英组成的机构，它会更容易获得人们的认可。调解委员会的成员享有当地人的信任，对本地情况具有比外来者更完备的地方性知识。从而，他们对村庄内部发生的纠纷会有更好的判断力。继续保留调解委员会有利于纠纷初显端倪时即能予以平息、减轻司法的负担。

　　其次，精简机构、取消派出法庭，在乡镇一级设置司法行政性质的司法所。在司法所机构和人员的设置方面投入更多的人力物力，作更精致的安排。乡镇一级设置准司法机构的目的不在于也不可能是建立规则之治，提供法律的精确产品，而是解决纠纷，保障乡土社会的秩序。在工作可能给予的机遇和挑战方面，我们很难期待接受过专门法律训练的人员进入司法所工作，而选举或任命可能是合宜的选择。他们应是当地人或是在本地别的行政岗位上任职多年，熟悉当地情况，具有一定的教育程度，并享有崇高的声望，有资格成为中国的“太平绅士”。或许，惟有在乡间生活、工作多年的人才能够懂得生活的艰难，保持对当事人和所争事件的理解和同情。另一方面，为了保证他们给出的纠纷解决方案的合法性，司法局和上级法院应担负起向他们提供定期培训的任务，使他们掌握基本的法律知识。

　　在上述两级准司法机构给出裁断方案的时候，必须要警惕的是“村规民约”以至任何内在制度的实施不能与国家的法律制度发生价值取向上的根本冲突。“村民”当然是国家的“公民”，享有法律赋予的一切权利。[5]

　　最后，当发生纠纷的当事人不愿意诉诸村和乡镇级的准司法机构或者不能从中获得满意的结果时，他们应可以便利地诉诸于县级法院。县级法院的地位是正式和惟一的初级司法机构。在中国，县级法院处于一个人口可能达百万以上的政治中心，辖区内发生的案件不仅在数量上庞大的，而且某些案件的复杂性也可能是令人敬畏的。县级法院的法官们应在适用实体法方面具有娴熟的专业知识，可以满足当事人对更精确的法律产品的需求。 　　相应地，必须要考虑如下因素，如何设立完善的考核和升迁机制，使初审法院能够吸引和挽留优秀的人才？县级法院法官的选任应较为严格，以下两个类型的法官应在法院中维持适当的比例：前者受过高等教育、通过了资格考试，视初审法院的工作为未来前途的准备；后者谙熟本地民情、把法官这份职业当作一生的事业，不对外面的世界怀有太多向往，对于处理琐细的、常规化的案件（比如在县级法院受理案件中占相当比例的婚姻案件）有足够的耐心。 　　三、结语
　
　　当你每一次穿行在乡村的道路上，看到粉刷在墙壁上的写着要求履行各种义务的标语时，当你看到权利受到公共机关侵犯的人们，甚至根本不知道有一部《行政诉讼法》存在时，你是否和我一样，深深意识到中国的法治建设真的是任重而道远。

　　基层司法的作用应体现为：在每一次赋予权利、履行义务的互动过程中，培养公民而非顺民，从而使得乡土社会的秩序不是一潭死水的安静，而是若奔流的小溪洋溢着活力。美国大法官布兰代斯曾在判决中说，自由的最大威胁在于没有行动力的人民。如果说为权利而斗争的意义在于沟通主观的“法”即“权利”（recht）和客观的“法”（recht），那么基层司法的重要意义便在于在中国的最底层落实权利的承诺、形塑权利意识，从而使法治的实现有一个坚定的根基。

　　身处这样一个日益走向开放的社会，或许，我们有理由相信乡土社会的自由、公正和繁荣是可以期待的目标，新的日子终究会到来。

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[1] 在著名的搜索引擎google上用关键词“基层司法”，能够找到的惟一的有关基层司法制度的系统研究是苏力的《送法下乡》。从中，读者可以看到，参与基层司法运作的司法者们如何以正式的国家法律制度为依凭，在个案的决断上考虑多重因素，进行着艰难的权宜，以使正式制度不至与民情发生重大的冲突。 [2] 李猛：“除魔的世界与禁欲者的守护神”，载《韦伯：法律与价值》，上海人民出版社，2001年。

[3] [德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学——社会秩序与公共政策》，商务印书馆，2000年，页129。

[4] 有研究认为，村委会是“国家权力在农村的落脚点”，国家通过村委会向群众宣传党和国家的方针、政策，布置国家的税收、征粮、计划生育、征兵等各项任务。国家意志要通过村委会实现最后的落实。参见多吉才让（主编）：《乡镇政权与村委会建设》，北京：中国社会出版社，1996年，页78。另一方面，在实施村民自治的过程中，作为参与者的村民、“民选村官”正在努力向未作细化规定的制度吁求权利的实现。参见有关我国颁布实施《村民委员会组织法》后的首例民选村长状告镇政府侵犯职务权官司的报道，洪克非、张翼：“民选村官告赢镇政府”，《南方周末》，2002年1月10日，第6版。

[5] 经由对中国乡村村规民约的分析，有研究者认为，在中国的语境下：“我们很难认为，村民与现代意义上的“公民”的表述具有相同的涵义，因为后者的一般权利来自于其选择归属的宪法的管辖范围。在这个意义上，村民应当是国家公民，即国家作为其法律权利的制定、解释和执行的责任单位，在国家管辖的范围里，无论他走到哪里，他的权利都有生效的途径，特别是他的权利被对待的原则与他人基本一致。但是“村民”是作为一个有限的生活共同体中的成员存在的。尽管他可能属于外部更大的政治单位——譬如国家组织中的成员，但后者的法律并不能有效地规范他的生活，或保护他的权利。”无论如何，这种结论是令人惊讶的。参见张静：“乡规民约体现的村庄治权”，载《北大法律评论》，第2卷第1辑，法律出版社，1999年。

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