制定法典的可能—— 评《论立法与法学的当代使命》

胡峰

如果不是当时特殊的历史背景，那么我们很可能无法看到萨维尼的这本著作了，因为作者所处的时代正是拿破仑的《法国民法典》大行其道的年代，而为了抵制这部法典的影响，许多德国法学家们热烈地盼望通过制定自己的民法典，并使之在德国诸邦中都发挥效力，进而为德国的统一打下坚实的基础。而萨维尼的这本书就是钟对当时的这股热潮而来的，他表达了与这些学者不同的观点，当然在这里要澄清的一点是与博蒂等法学家一样，作者也是希望德国的统一的，但正如作者自己承认的，他与他们的不同实际上是为达到同一目标而采取的手段不同而已。 由于各种法典都属于一个共同的列之中，那就是与自然法相对应的实在法之列，作者首先就实在法的起源进行了一番论述。诚如作者所述，在远古时代，不可能有现代这样精致的、并有专门分工的法律及法律体系，法律“如同其语言、行为方法和基本的社会组织体制”*，这一句告诉我们，法律是与当时人们特有的生活方式联系起来的，是一种经由习惯而得以上升为准则的行为模式，而这种行为模式并不是在各个地方都是适用的，只能在特定的地域内才能发挥它的作用，这个地域在远古时期可能表现为居民所在的氏族部落。而在当时，一个部落就等同一个族，而经过发展壮大的部落就表现为别一种形式——民族，更明确地说，法律是“为一个独特的民族所特有的根本的不可分割的禀赋和取向”，并且“法律随着民族的成长而成长，随着民族的壮大而壮大。”而一个民族的成长与壮大是与该民族的政体与民族意识有深刻联系的，如果一个政体不足以提供一个安定的环境，如果该民族的意识是趋向于导致该民族灭亡的那些诱因的话，就我个人认为，很难认为法律会有任何发展的空间，因为没有时间留给它从社会生活中汲取经验，形成习惯，并上升为一般化的理论（表现为一定的抽象形式），而束之为法的，那么就已经存在的法可能就被赋予了另外一种使命，那就是在民族意识与政体都处于有利的条件下保存它，而这些贮存必然与民族的共同意识生生相息，并“可能们尊普遍信仰之列”，反过来，这些意识“存在和确定它们（法律）”。不错，随着时代的进步，社会生活的复杂，如果只是把法规定在一些具体的习惯层面上，将不可能处理更为复杂的社会事务，所以需要我们从各种习惯中抽象出一般的规则与理论，而这些规则与理论也许在不同的民族中就表面的文义看来，是如此的相同，以致有人会认为，关于法律是放之四海皆准的，从而认为即使把他国的法典照搬过来亦无不可，而对于其民族性的否认。就这点，作者告诉我们“一切法律均缘起于是行为方式，在行为方式中，用习常使用却并非十分准确的语言来说，习惯法渐次形式；就是说，法律道德产生于习俗和人民的信仰，其次乃假手于法学——职是之故，法律完全是由沉潜于内，默无言声的而孜孜迄迄的伟力，而非法律制定者的专断意志所孕就的”，这种伟力就是民族特有的东西，如意识，生活方式，信仰等，所以从根本上说，我认为作者是反对实在法的发展是会越来越趋同的这类说法的，因为实在法是对自然法的不完全的阐述，如果基于自然法的永恒性，并这个自然法会因为各个民族关于自然法的内涵会有不同的信仰与意识而产生不同的理念。

而作者认为罗马法正是由于它对历史的继承与把握，而取得了成功。因为“罗马法如同习惯法，几乎全然是从自身内部，圆融自洽地发展起来的”，并且罗马的法学家们都是对自己民族历史很精深的人，所以他们制定的规则永远不会脱离本民族的实际，永远不会由于与历史脱节而让罗马公民怀疑法律的权威，这就是罗马法的价值所在，并非由于它“以其特有的纯净形式，蕴涵了永恒的正义规则”。也就是说，罗马法也是一个不断植于罗马的历史，并不断发展的，而罗马法学家对蕴藏在罗马社会中的“理论与实践乃是同一的。”因此，罗马法是法学家之法，但我们不得不提一个疑问，许多法典的制定都有法学家的身影，为什么罗马法能够取得如此之大的价值呢？作者为我们作了回答，他认为“法学家必当具备两种不可或缺之素养，此即历史素养，以确凿把握每一时代与每一法律形式的特性；系统眼光，在与事物整体的紧密联系与合作中那是说，仅在其真实而自然的关系中，省察每一概念和规则”。而当时的德国法学家们有这样的素质吗？作者的回答是否定的，虽然有许多法学学者都在此方面做了重要的工作，而且他们的工作也十分勤勉，但他们所做的只是为后来的学者们研究一国法的历史提供可供参考的资料，而从这些传统中提取规则来，需要后来者不懈的努力，总之，一句话，作者认为德国诸邦的法律工作者只是在路上，还没有具备这一能力。当然，对于德国的历史来说，已经不再是一个封闭的历史了，她自然伴有他国对本国的影响，并且在有些时候这些外部的影响还起着很大的作用，但作者亦无否认这种状况，并认为这些自然要归之应该对本国历史因素的研究，例如罗马法对德国诸邦的影响，法国民法典对欧洲诸邦的影响，这种影响不是否定了研究本国历史的必要性，而正好表明了，在现时的状况下，法学家的工作反而更加复杂了，因为他们要探究的不仅只是本土的因素了，也可能还要了解非土本的因素对民族意识和信仰，以及生活方式的影响了，在这样的情况下，颁布一部同一的法典的难度也就更大了。同时，就是被作者高度赞扬的罗马法，也不再适用于现时的德国诸邦了，因为罗马遭遇的历史并不是与德国相同的，在不同的环境下，强行把罗马法用到德国诸邦也可能会引起反面的作用，在这里，作者始终坚持了法律要与历史相结合的观点。

那么，《法国民法典》又是怎样的一部法典呢？在引入作者的讨论前，先介绍一下作者认为法典应具备的三点主要内容：“选择主题；为每一主题厘定规则；以及在法典证确确有遗嘱处提供补充性的辅助规则的各规则间的关联。”如果这三方面的内容做得很好，那么大致可认为，这部法典就是一部优秀的法典。但法国民法典做得怎么样呢？作者认为是糟糕的，首先就选择主题来说，这种主题深刻受到教育模式的影响，很难相信，教育模式是没有任何偏跛的，当政府把教育的主题放在一个方面时，不可避免地是对其他价值追求的一种忽视，进而在制定的法典的过程中，我们也许在一个方面规则得很详细，但在其他方面却保护得不够，我们对一个阶层的利益考虑得十分周到，但另外一个阶层呢？这样憋病也许我们自己也不知道，而对于当时的法国来说，这种情况就更为严重了，因为政治的不稳定，皇帝的独裁，很难保证主题的选择是对的。其次，就是为每一主题厘定规则，这方面的情况可能就更糟了，因为整个规则就概念问题就没有做得很严谨和确定，作者指出，真正制定法典是时间其实是很短的，更多地是在法典的内容上的讨论，对于法典中哪些应该规定，以及怎样规定的激战，根本就没有区分在不同语境下关于法律术语的概念问题，而导致最终在适用法律时，不可避免地会造成困难，总之，许多讨论在没有就某一概念进行明确的情况下，各方在不同的理解下进行的，这种讨论是没有意义的。再次，对于最后一点，作者认为存在两种可能的方式“第一，此前既有的法律；第二，科学理论。”考虑一下法国的历史背景吧，法国的法典是为了“缓解法国大革命造成的诸多迫在眉睫的弊端，而将一切放置于平等的基点”，而此前已有的法律，在大革命的洗涤下，究竟有多少合理的成份，而且大革命倾向于割断与历史的一切联系，他会认为此前已有的法律是正确的吗？而这种承认无疑就是对大革命自身的否定，所以第一条路径显然是行不通的，至于第二条，在法国仍无法成立、生根，因为作者认为在法国，尽管法典规定得十分详细，但它仍只能满足现实中一小部分的需要（而事实也是如此），这样就不可避免地给予了法官较大的自由裁量权，而法国的法官在采用相应的法理时却往往是不一致的(估且不论是否是合理的)，这样法律依旧让位于不可预测的偶然因素，这自然是无科学理论可言的。因此，《法国民法典》并不是成功的。

针对前面的的讨论，作者因而否定了制定一部在全德国诸邦使用的法典，并对那些反对者所选取的例子——《法国民法典》进行了批驳，在此基础上，作者也提出了自己的主张。这种主张也是与作者此前的观点紧密相联的。首先，是对那些没有法典的邦国而言的，在这里，作者从目的的角度说明了树立法律的权威并不依赖于一部法典，而更重要的是对法律史的精深，从而可以制定出一项正确的规则，因为“历史，即使是一个民族的幼年，都永远是一位值得敬重的导师，”并“藉由对于法理的精深研究，学会如何自如运用历史材料作为我们的工具。”而司法机构也必须是保有极大的活力的，这样才能保证自己与进步的理论之间良好的联系，在具体的适用法律的过程中，用进步的理论去审判，这样也利于法律信仰的形成，这样就围绕制定规则与适用规则形成了一个良好的互动关系，而针对制定规则与适用规则的程序方式，则必须进行广泛地咨询、讨论、验证，这样才能保证规则是良好的，审判程序是合理的，而有利于法律科学的传播。这种广泛性，不仅仅是在博学多识阶层的法学家、教师、作家之中，也包括那些从事实务的法律从业者，更依赖于处于该环境下所有人的努力，这样法律“处于生气勃勃的进步状态，则无需制定法典。”其次，就是在已经存有法典的地方，作者认为在这种情况下，不需要引入一部新的法典了，因为任何一种引进活动，无疑是对自己历史的一种截断，一种摧残，而真正要做的是对现有法律条文的改进，使其更具有科学性，这种科学性自然是深植于历史中的，而要使法律更具有科学性，就必须进行科学的研究，这种研究的主体自然也必须具有广泛性，不因限于“由专业人士组成的委员会”，因为作者认为“所负使命的性质和职责的多样性，必然妨碍其与科学和法律理论的积极交流。”而作者在进行这一讨论时，认为德国的大学关于法学的研究进行广泛的交流，不仅限于自己的内部交流，更得与其他的大学进行交流，而且为了使法学学生对法律有精深的了解，作者亦认为应该加长大学的学时，由原先的三小时一天改为五小时一天。我们从中可以看到，作者的一切措施都是为了使专攻法律者对法律有一个系统的历史的眼光，并在自身的理论方面有深厚的根基，这与作者关于法学家的能力的要求是一脉相承的。

在这里，我要指出作者的一切讨论，旨在引出一个话题，即德国该如何做？作者先例举了普鲁士的做法，不错，普鲁士有自己的法典，但这部法典的形成乃是在收集了普鲁士所有的普通法的基础上制定的，而且作者认为普鲁士法典关于法律的理论方面仍然做得不够好，并部分地认为，德语并不适合去提取一些美妙的法律理论，但作者却认为这丝毫未损于普鲁士法典的其他优点，这就是对普鲁士现存的“普通法”的确认，这种确认表现为法典的法源就是“普通法”，它是在一本普鲁士普通法的法律汇编上形成的，这一讨论对我们有启示意义，即在作者的建议中，各邦的普通法仍具有重要的意义，在我看来，这些普通法将转化为地方性法律，当然它们的效力也只在各邦之内，而什么样的法律将在整个德国境内发挥作用呢？那就是涉及到各邦的共同利益的那部分的法律，而彼此间的共同利益只有在广泛的交流下才能得以产生，这就是作者曾经强调了一个手段（各邦的大学要加强交流）的目的。也就是在德国可以存在一部统一的法典，但不能存在一部同一的法典，同一的法典把一切者同质化，而统一则允许各自的特性。并且作者相信，“为了未来，德国历史将有更多的共同利益，甚而对于地方性法律的研究，亦将为此注入新的生命力。”我们看到这种统一的法典，没有割断德国各邦历史的连续性，而是以各邦的历史和意识为依托的，在这些意识之中，萨维尼假定了一个根本的共同利益，那就是德国的统一这个利益，因而为统一的法典提供了可能性，而且就像萨维尼对历史环境的定义一样，外来的影响被作为一个历史不得不考虑的因素，这样各邦的交流而带来的外部方式必然会成为有历史眼光的法学家们必须考虑的要素，并通过对这些外来方式的咨询、验证来确定是否在本邦内采用，这种方式必然是伴随着试错机制和缓慢进度的，却主动创造了一种可能，即形成更多共同利益的可能，诚如作者所说“我所思索和寻求的，乃是藉由一种统一谐和、循序渐进的法理，找出适当的手段，而这可能才是整个民族所真正共通共有的”，遵循这个基础，一部统一的法典是可能的。

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* 以下所有引用的内容引出自萨维尼《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社，2001。