侯健

一

直至目前，亚历山大·米克尔约翰（Alexander Meiklejohn，1872-1964）仍不太为中国学界所熟悉。在作者生活的美国，人们有时称他为哲学家和教育家。自从他提出一种广有影响的言论自由理论之后，他更多地被称为言论自由（或第一修正案）理论家。

但是米克尔约翰确实是以哲学家和教育家的身份和眼光研究言论自由问题的。他出生于苏格兰，8岁时随父母移居美国，据说由于家境非常穷困，好不容易才读完大学。在他从布朗大学毕业的那一年，由于拿不准是做他喜欢的哲学研究还是当一个会有较多收入的职业运动员，他征求校长的意见。校长先生回答说：“苏格兰人或者爱好威士忌或者爱好哲学。既然你不喜欢威士忌，你就自己决定好了”。于是，他留在布朗大学，师从苏格兰裔哲学家詹姆斯·塞思研究哲学，1895年获得哲学硕士学位。并且追随塞思到康奈尔大学，1897年获得哲学博士学位。

随后，米克尔约翰回到布朗大学，开始了他的教育生涯。他任教哲学课程，六年后擢升为逻辑学和形而上学教授。1901年出任布朗大学的院长，一直任职到1912年。其后，他担任了好几所大学或学院的领导职务，主持过多项教育改革。其中最著名的一项就是1928年他在威斯康星大学开办实验学院。这种学院没有通常意义上的课程设置，在两年的学制中第一年研究希腊文明，第二年研究英美文明。这种学习旨在通过对这两种文明进行深入的、多学科的比较，培养学生理解和处理美国政治和社会问题的能力。在学院中，师生共同生活在一起，以加强交流和了解。这项实验在当时美国高校中产生了很大的影响，引发了类似学院的诞生。

他自称是“自由的教师”，意即以教导自由为己任的教师。教导的核心内容就是理解、坚持和推进自由的事业。自由不仅是一个政治问题，而且是社会、人生问题。米克尔约翰的教育名言是“理解即真诚”。对于自由，首先要努力理解它；没有理解，难以有坚定的信念。所以，教育在培养合格公民方面就可以发挥很大的作用。米克尔约翰在《实验学院》（The Experimental College，1932）一书中认为，只有年轻一代在成长的过程中对共有的价值、危险和机会进行了细致、专心和有引导的研究，社会的政治理想和生活目标才能得到实现；表达了他的这种教育思想。他在1923年出版的《自由与学院》（Freedom and the College）一书中，则集中探讨了教学、教育与自由之间的关系。他的有关言论自由的名著《言论自由与民主自治》（Free Speech and Its Relation to Self-government，1948），也不是为了纯粹研究的目的，而是为了教育的目的所作的探讨。 当然这并不妨碍它的学理价值和在言论自由思想史上的地位。

米克尔约翰是美国民权联盟（ACLU）全国委员会的长期委员，积极参与保护和推进自由的社会活动。由于他对自由事业在理论和实践上的贡献，布朗和威斯康星大学都设立了以他的名字命名的讲座席位，以邀请有关学者或法律家开办有关自由和言论自由的讲座。美国大学教授协会（AAUP）设立了米克尔约翰自由奖金，以奖励那些有功于学术自由的高等学校领导。1959年，他获得罗森伯格奖章；1963年获得总统自由勋章。

二

《言论自由与民主自治》是一本薄薄的小书，初版于1948年。时值美苏冷战的初期。美国政府出于对共产主义的恐惧，在国内对于有关的言论活动采取严厉的镇压措施。当时美国法院在处理言论讼案中信奉一种被称为“明显且即刻的危险”（clear and present danger ）原则。这一原则最早是联邦最高法院大法官霍姆斯 在Schenck v. United States 一案判决书中提出的。它的主旨是根据在一定的环境下言论表达活动给现实秩序造成危险的性质来决定是否给予法律保护，它把言论自由看作是一种根据结果来衡量的可克减的权利。自1937年Herndon v. Lowry 一案后，该原则一直获得最高法院多数意见的支持。但是这一原则并不能阻止冷战初期以及麦卡锡主义盛行的50年代政府对于所谓的“危险性言论”的镇压行径。

米克尔约翰在这本书中批评了政府的做法和“明显且即刻的危险”原则，主张给予一切的政治性言论表达活动以绝对的自由权利。他认为，根据宪法，存在着两种言论的权利，因此存在着两种而不是一种对于言论的保障。对于第一种权利，政府无权加以限制；对于第二种权利，政府可以在符合某些条件下加以限制。

美国宪法第一修正案规定“国会不得制定法律……以削减言论自由”，所保障的就是第一种权利。对于第一修正案所保障的言论自由，国会（实际上其他任何公共权力机构）是无权加以限制的。第五修正案所保障的是第二种权利。对于这种权利，政府可以在符合“正当程序”的条件下加以干预。

米克尔约翰进而把言论分为两种：公言论（public speech）和私言论（private speech）。所谓公言论就是与统治事务有关、代表人们参与自治过程的言论。私言论就是与统治事务、与自治过程无关的言论。前者受到第一修正案的保护；后者受到第五修正案的保护。

米克尔约翰根据《独立宣言》和宪法序言，认为美国人之间实际上存在着一个有关自治事务的基本契约。他说，宪法是人民自治的产物。作为一个欲结成政治共同体的人群，人民之间彼此同意，他们是自我统治的，而不受制于外人。他们认为，作为自由人，在政治上是平等的。他们自己制定法律，并决定法律面前人人平等，人人服从法律。他们亲自建立政府，因此政府的正当权力来源于被治者的同意。这些合意便是人民之间的基本契约（Basic Compact）。认识这种基本契约，是理解第一修正案的绝对规定的关键。

为了帮助人们理解这种绝对自由原则，米克尔约翰诉诸美国历史上的乡镇会议制度。乡镇会议就是一种自治的实践，人们聚集在一起讨论和决定有关公共利益的事项。每一个人都可以自由地与会，每一个人都有权利和义务独立思考、抒发己见、倾听其他与会者的发言。基本原则就是除了接受议事规程的调整外，言论自由不应受到限制。任何相关的意见，不管是否正确，都可以而且必须有被倾听的机会。只有这样，进行自治的人们才可以做出明智的决断。因此，绝对言论自由的原则不是自然的或理性的抽象法则，而是从公共问题应决定于普遍性投票这一基本契约推导而来的。这就是言论自由的自治理论。

米克尔约翰以这种理论反对美国政府的做法，认为它对于各种“危险性言论”的镇压活动违反了宪法第一修正案，是破坏自治原则的不明智举动。他更以这种理论反对霍姆斯的“明显且即刻的危险”原则，认为它实际上取消或者用第五修正案取代了第一修正案，不仅破坏自治原则，而且极大地不利于教育适于自治的年轻一代公民。米克尔约翰指出，“明显且即刻的危险”原则的哲学基础是一种强调对立和竞争的个人主义；用这种个人主义是无法理解那些团结起来决意自治的人们的自由事业的。而基本契约则体现了一个超越于利益冲突之上的有机的政治共同体所蕴有的共同道德理想。

三

《言论自由与民主自治》发表不久，就成为言论自由名著。1961年，米克尔约翰在《最高法院评论》上发表了一篇也很有名的论文：《第一修正案是不打折扣的》 ，进一步整理原有的思想，并作了一些补充和修正。

在这篇论文中，米克尔约翰首先提出解读第一修正案的方法，就是要把它放在整个宪法语境中去理解，以使对它的理解与宪法的其他规定和谐一致。他指出，第一修正案与这样的三个规定关联尤为密切：序言、第十修正案和第一条第二款。他说，从历史背景看来，这4条规定不仅关联密切，而且决定着整部宪法的涵义和结构。他由此得出这样几个原则：

（1） 所有的统治权力都源于作为一个政治共同体成员的人民，人民是被治者，同时又是统治者。所谓的政治自由并不是无政府的自由，政治自由就是自治。

（2） 人民通过宪法创设了立法、司法、行政等从属性的机构，并赋予它们为进行统治活动所必需的一些特定和有限的权力。

（3） 但是人民并没有将所有的统治权力让渡出去。第十修正案提到“保留给各州行使，或保留给人民行使”的权力。

（4） 第一条第二款规定了一种人民决定由他们直接行使的“保留的权力”：“ 众议院由各州人民每两年选举产生的众议员组成。”这就确立了选举权力；通过这种权力，人民积极地参与到统治自身和各种政治代理机构的活动之中。

（5） 那么，第一修正案的革命性含义就是否认所有的从属性机构有权削减人民行使选举权力的自由。

我们注意到，米克尔约翰在一般使用“权利（right）”一词的地方使用“权力(power)”。人民保有的并不是选举的权利，而是与立法、行政、司法权力性质相当、但是在效力上高于它们的选举的权力。米克尔约翰强调，必须区别被治者的“权利”和统治者的“权力”。在这个意义上，“权利法案”这个名称是不恰当的。准确地说，它应该被称为“权力和权利法案”。第二到第九修正案旨在限制从属性机构的权力以便保障作为被治者的人民的私人“权利”；而第一和第十修正案则旨在保障作为统治者的人民的统治“权力”，以免受到作为公仆的从属性机构的限制。就私人“权利”而言，我们每一个人都可以诉诸“正当的法律程序”的保护。而我们的统治“权力”则与“正当程序”无关。

米克尔约翰就此得出结论：第一修正案并不保障“说话的自由”，它保障的是我们藉此进行“统治”的思想和交流活动的自由；它关注的并不是一种私人权利，而是一种公共权力，一种统治责任。

但是宪法仅仅提到投票是人民的统治活动，这与第一修正案有什么关联？米克尔约翰认为，在宪法更深的意蕴里，投票只是公民为了实践判断的责任所进行的广泛而分散的一系列活动的外在表达形式。只有当投票者的判断是明智的、真实的、完整的、基于充分信息的，自治才是真实的和有意义的。做出判断的责任体现在以下三个方面：作为统治者的我们必须理解国家面临的问题；我们必须对政治代理人就这些问题作出的决定进行判断；我们必须共同设计一些方法，俾使这些决定是明智的和有效用的。这几个方面的活动皆是有关言论自由的活动。第一修正案的无条件自由正是给予这些活动的。

米克尔约翰对第一修正案的保障范围作了界定。他曾经在《言论自由与民主自治》里指出，第一修正案仅仅保障与自治事务有关的公言论，并不惠及与自治事务无关的私言论。现在他认为这一范围有失狭隘。因此，这篇论文扩展了第一修正案的保障范围。这是一个修正。全面地说来，第一修正案保障以下这些言论表达活动。

首先是公民的言论、出版、和平集会和请愿等活动，只要这些活动有利于自治事业，就不可限制其自由。宪法第六条第一款规定“参议员和众议员……不得因在各自议院发表的演说或进行的辩论而在任何其他地方受到质问”。第一修正案给予公民的自由和第六条第一款给予他们的政治代理人的自由是相同的。正如同这些代理人在行使代理权的过程中必须是自由的一样，人民在行使他们的保留权力的过程中也必须是自由的。

其次，“投票”是一个自治的公民对于公共政策做出判断的正式表达形式，这一自由必须得到绝对的保障。任何从属性机构都不得施加压力，告诉公民如何投票或者要求公民汇报是如何投票的；都不得采取强制措施以调查公民的政治信念和政治关系。

最后，在人类的交流活动中，还有许多思想和表达形式有助于增益投票者的知识、智慧和对于人类价值的关怀，有助于增进他们做出明智、客观判断的能力。这些活动的自由也是不可限制的。米克尔约翰具体列举了这样的四类活动：

（1） 教育旨在培养公民的心灵和意志，以使他们获得智慧、独立性，进而获得作为一个自治公民的尊严。因此，教育自由是建设一个自由社会的基本要求。

（2） 哲学和科学有助于增进公民对于自身和世界的理解，每一个公民都必须不受限制地接触哲学和科学的成果。

（3） 文学和艺术必须得到第一修正案的保障。因为它们有助于培养公民对于人类价值的深刻、丰富的认识和关怀，而公共幸福正是源于这些价值。

（4） 对于公共问题作公共的讨论，以及有关这些问题的信息和意见的传播活动，必须享有不受政治代理人的限制的自由。尽管在表面上是政治代理人在统治着我们，而在更深的意义上是我们在统治着他们。在我们的统治之上，他们没有任何的权力；而在他们的统治之上，我们享有主权性质的权力。

四

米克尔约翰的理论在言论自由思想史上具有重要的地位。西方学界一般将他的《言论自由与民主自治》与其他两本论述言论自由的小书《论出版自由》（弥尔顿）和《论宗教宽容》（洛克）相并列。

言论自由是人类社会的根本问题。在人类历史上，我们可以看到苏格拉底用他的生命践行言论自由原则，诗人和文学作品在柏拉图理想国中的地位；可以看到罗马教皇御准的禁书目录和宗教法庭的火刑柱；可以看到伏尔泰愿意誓死捍卫不同意见者的睿智，以及斯宾诺沙关于言论自由之必要性的沉思；可以看到弥尔顿的《论出版自由》和洛克的《论宗教宽容》；可以看到柏克对于第四等级的关注和康德关于“公开运用理性”的要求；可以看到布莱克斯通有关言论问题的普通法规则的总结，Joseph Priestley对于普遍宽容的渴望，笔名为Cato 、Fathor of Candor和Junius的作者关于言论自由宝贵价值的论证；可以看到美洲殖民地期间和独立战争前后汉密尔顿、麦迪逊、杰斐逊关于言论和新闻自由的手稿、书信、短文和小册子；可以看到密尔关于意见自由的意见，以及霍姆斯“思想的自由市场”的思想。可以说，自由的历史首先表现为言论自由的历史，充满冲突、流血和各种悲剧。人类的思想不断地思索和探求支持和限制言论自由的理由。但是在米克尔约翰之前，我们看不到像他那样深刻、生动地阐发言论自由与民主政治之间关系的论述，看不到像他那样勇敢、决然地导出公言论的绝对自由的论证。他的理论虽然以美国宪法第一修正案为具体分析对象，但是并非没有普遍的意义。

米克尔约翰的理论当然存在着很多可以批评的地方，有志者可以去分析和讨论。 但是，在此之后，言论自由的理论家们或者承继这种理论并加以完善和发展，例如罗伯特·博克（Robert Bork）的中立原则和“纯粹和明显的政治性言论”之界定；或者批评这种理论，阐明自己的学说与之不同的命题与重点。无论是贝克（Edwin Baker）的“个人自由”理论，还是巴伦（Jerome Barron）等人的旨在平衡自由与平等之关系的市场失灵观点，无论是布拉斯（Vincent Blasi）的关于“制约权力”价值的解释，还是爱默生（Thomas Emerson）以“自我实现”为基础的综合价值思想，都无法忽视米克尔约翰的理论，并努力通过比较和区别以确立自己著述的创造性。二十世纪后半期美国言论自由学界之所以出现繁花似锦、新说迭出的生动景象，部分原因可以说是米克尔约翰言论自由理论的出现。它打破了霍姆斯思想一统天下的局面，而且本身就引起了一个新话题。桑斯坦恩（Cass Sunstein）说，米克尔约翰是二十世纪最有影响的言论自由哲学家。这个评价并不为过。

米克尔约翰的理论不仅接受了很多的批评，而且也赢得了很多人--理论界和现实社会中的人--赞同。在米克尔约翰的书出版之前，美国法学者在言论自由问题上几乎都是霍姆斯主义者，认为“明显且即刻的危险”原则是一个很好的可行的标准。《言论自由与民主自治》刚发表时，许多学者觉得难以接受。但是随着时间的推移和由于当时的政治气候，米克尔约翰的一些主张逐渐获得了他们中许多人的支持。著名言论自由理论家杰佛（Zechariah Chafee）曾经批评米克尔约翰对第一修正案的解释在政治上是不明智的，在历史上是缺乏根据的，在司法实践中是不可操作的。 宪政学者弗兰克（John Frank,）也发表书评批评米克尔约翰的理论。 但是几年后，杰佛承认，米克尔约翰在某种意义上是正确的，因为缺少绝对保障的思想和表达自由在现实中已经到了岌岌可危的地步。 在《言论自由与民主自治》出版五十周年之际，弗兰克著文说，五十年代的麦卡锡主义和丹尼斯案的判决使他由一个霍姆斯主义者转变为米克尔约翰主义者。

米克尔约翰的理论对美国等一些国家的言论法制也产生了很大的影响，成为言论自由制度史上非常值得注意的事件。

在美国1940年代末到1950年代初的许多言论讼案中，被控告散布“危险性”或“颠覆性”言论的被告人往往引用米克尔约翰的理论来为自己辩护，批评政府和法院的做法侵犯人权或违背第一修正案原则。米克尔约翰的许多表述成了名言。

国会也注意到米克尔约翰的理论。1955年，米克尔约翰在参议院宪法权利委员会的听证会上阐述了自己对于第一修正案的解释，含蓄地批评了政府对于“危险性”言论的压制。

米克尔约翰的理论对于法律制度最明显的影响体现在联邦最高法院1964年划时代的纽约时报案判决 上。

该案起因是，纽约时报刊登付费广告，呼吁各界支持马丁·路德·金和南方民权运动，其中有抨击某地警察局在1960年阿拉巴马州种族骚乱中不当行为的言论，部分言论与事实有所出入。当地警察局局长沙利文（Sullivan）以名誉受损为由提起诉讼。阿拉巴马州法院根据普通法规则判决原告胜诉，纽约时报须赔偿五十万美元。 联邦最高法院在上诉审中一致同意推翻原判，认定公共官员如果不能证明其职务行为的批评者之批评出诸实际恶意（actual malice），则不能获得损害赔偿。所谓实际恶意即明知为非或不顾真实与否之轻率的心理状态。这个判决的背景是，最高法院警觉到，案件背后有一股种族势力欲通过提起名誉侵害诉讼的方式打击种族歧视的批评者。例如，原告沙利文精心挑选批评者（包括纽约时报和其它四位阿拉巴马州黑人传教士）作为被告，意在使阿州法院具有排它性管辖权；陪审团裁定的五十万元赔偿金，是该州法院所判决的一笔最高名誉损害赔款；该州其他一些公职人员包括州长在内都认定纽约时报侵害了他们名誉；在最高法院判决时，针对该报的四项侵害名誉诉讼正在进行之中，请求损害赔偿总金额高达二百五十万美元。 尽管传统的侵害名誉法没有被歪曲以达此目的，但是阿拉巴马州当权者正在某种程度上利用这一法律以惩罚纽约时报等南方民权运动的支持者和同情者。最高法院在纽约时报案中的判决以及其他判决意在调整名誉权法制，堵塞这种藉保护名誉之名以行打击报复之实的做法的途径。

最高法院判决的法理根据就是米克尔约翰的言论自由的自治理论。 布雷南大法官（Brennan, J.）主笔的判决书宣示第一修正案的“核心意旨”，即是使公共官员执行公共权力的行为，接受人民最广泛的批评；而批评政府是公民的一项崇高义务。判决书表示，对于公共问题作无约束、强而有力、公开的讨论是国家对人民所承诺的一项基本原则。 另有三名大法官发表协同意见，主张对公言论予以绝对的宪法保障。布莱克（Black, J.）：“我认为，第一和第十四修正案 不只是限制各州许可政府官员起诉批评者请求赔偿的权力，而是根本上禁止各州行使这种权力”。 戈德堡（Goldberg J.）：“依我之见，宪法第一和第十四修正案赋予公民和报业一种批评官员职务行为的绝对、无条件的特权，而不管这种特权的滥用和过份行使可能带来什么危害。……这并不是说宪法保护针对政府官员和普通公民的私人行为的侵害名誉言论。纯粹针对私人行为的侵害名誉言论与一个自治社会的政治目的没有关系”。 道格拉斯（Douglas J.）附合上述协同意见。

纽约时报案判决改变了适用几百年的有关名誉侵害的普通法规则。 它作为一个判例，不仅在美国沿用至今，而且在一些国家的诽谤法领域产生很大反响，引发这些国家对传统诽谤法的反省和改革。 另外，纽约时报案判决也对美国法学院的法学教育产生影响。在此之前，诽谤法是侵权行为法的传统内容，而现在也成了宪法学教科书的组成部分。

判决书发表后，同是言论自由学者的卡尔文（Harry Kalven）与米克尔约翰讨论对该案判决的意见。已届92岁高龄的米克尔约翰对卡尔文说，“这是一件值得在大街上载歌载舞以示庆祝的事情”。 这一年，米克尔约翰仙逝。他在生命的最后岁月中看到他的理论被付诸实践，看到自由事业的进展。这对一位言论自由学者来说可能是最值得高兴的事情了。

注释：

1Alexander Meiklejohn，Free Speech and its Relation to Self - government, Harper & Brothers Publishers, 1948。中译本即将由贵州人民出版社出版。

2 Schenck v. United States, 249U.S.47(1919)。

3 Herndon v. Lowry, 301U.S.242(1937)。

4 Alexander Meiklejohn, "The First Amendment Is An Absolute", The Supreme Court Review (1961), pp. 245-266.。

5有关对米克尔约翰理论的批评意见的简要总结，可以参见林子仪：《言论自由与出版自由》，月旦出版社股份有限公司，1994年，第29-34页。

6 Zechariah Chafee, Review of Alexander Meiklejohn’s Free Speech and Its Relation to Self-government, 82Harvard Law Review891-901 (1949).

7 John P. Frank, Meiklejohn’s Free Speech and Its Relation to Self-government, 27 Texas Law Review 405 (1949).

8 Angell, Zechariah Chafee, Jr.-Individual Freedoms, 90Harvard Law Review 1341(1957).

9 http://jurist.law.pitt.edu/lawbooks/pajun98.htm

10 New York Times Co. v. Sullivan , 376U.S. 275（1964）。

11根据普通法规则，阿州法院判决并无违法之处。有关分析，参见Harry Kalven, Jr, The New York times Case: A Note on “The Central Meaning of the first amendment ”,1964 Supreme Court Review194-197；L.Tribe , American Constitutional Law(2nd ed.), New York: The Foundation Press, Inc., 1988，pp.863。

12Harry Kalven, Jr, The New York times Case: A Note on “The Central Meaning of the first amendment ”,1964 Supreme Court Review200。

13有关判决之背景的分析， 可参见Harry Kalven, Jr, The New York times Case: A Note on “The Central Meaning of the first amendment ”,1964 Supreme Court Review200； 法治斌：“论美国妨害名誉法制之宪法意义”，载氏著《人权保障与司法审查》（宪法专论二），台湾：月旦出版社股份有限公司，1994年，第30-37页。

14Harry Kalven, Jr, The New York times Case: A Note on “The Central Meaning of the first amendment ”,1964 Supreme Court Review200, Williams Brennan, “The Supreme Court and the Meiklejohn interpretation of the First Amendment”, Harvard Law Review79(1965).

15New York Times Co. v. Sullivan , 376U.S. 275（1964）。

16第一修正案本来是约束联邦权力的，而自1920年起，这种约束透过宪法第十四条修正案亦适用于各州权力。美国宪法第十四条修正案第一款规定：“……任何一州，都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的任何法律；不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；对于在其管辖下的任何人，亦不得拒绝给予平等法律保护”。

17New York Times Co. v. Sullivan , 376U.S. 275（1964）（Black, J., & Douglas J. , concurring opinion））

18New York Times Co. v. Sullivan,376U.S,254(1964)(Goldberg J. & Douglas J. , concurring opinion)。

19Nick Braithwaite, The International Libel Handbook , Butterworth-Heinemann, 1995, P.163-164

20Harry Kalven, Jr, The New York times Case: A Note on “The Central Meaning of the first amendment ”,1964 Supreme Court Review200.