公 法 评 论 你们必晓得真理，真理必叫你们得以自由。
何意志论中国法律文化
米健
德国汉学家、科隆大学“现代中国研究所”研究中国法律制度的
专家何意志（RobertHeuser）教授的近著《中国法律文化概要》（
EinfuehrungindiechinesischeRechtskultur，德国汉堡亚洲研究所出
版，1999年），以一个西方人的眼光，用科学的方法和客观的态度，
阐释和描绘了一个具有独特风格的、实际上独立存在的法律文化——
中国法律文化，从而不仅为西方人，同时也为中国学者本身进一步了
解和认识这一法律文化及其相应的法律制度设置提供了颇具启发性的
思路和方法。
概括而言，这部著作因其以下几方面的特点而具有独特的价值：
第一，在西方，虽然长久以来不乏对中国法律制度的研究，而且近年
来似乎还越来越多，但这样系统的研究，至今还没有过；第二，这部
著作不仅仅是以西方通行的方法理论来对中国法律文化进行考察，而
且还对中国近年来有关法律文化的著述作了较为全面的分析总结；第
三，作者凭其多年研究中国法律制度的经验和积累，对法律制度和规
范所体现的法律文化内涵进行了细致的分析论证，从而使其所作的研
究更为深入和更有说服力。第四，作者不仅有对中国法律制度研究的
长期积累，而且还用了很大的精力对近二十年来中国改革开放进程给
以密切注视和观察。第五，全面系统地阐述了中国法律文化及其传统
的形成演进。总之，《概论》是近年来西方关于中国法律制度和法律
文化领域中的一个颇见功底和颇为成功的研究成果，在某种程度上也
可以说是这方面研究的一个最新总结。
《中国法律文化概论》的第一、二部分，即绪论和中国法律文化
的各种构成要素是该书的华彩乐章。在此，作者阐释了法律文化的本
质及其内涵，并且在此基础上进一步阐明了法律文化与法律秩序的关
系。他认为，“法律文化”与“法律秩序”是完全不同的概念。在法
律秩序这个概念下，包括现行法律规范的总和、法院对法律的解释和
有关国家机构的建设及其管辖权。而“法律文化”则包括法律秩序，
但也关注规范和制度（即活的法律）的事实关联以及法律史渊源。
“法律构成法律文化的外延，即法律文化的最外表一层，在这一表层
下面，存在其固有的特征和动机根源：传统、政治关系、观念立场”。
在上述认识基础上，何氏最后对法律文化采用了这样一个定义：“我
们将法律文化理解为在一个在社会中存在的，与法律相关的价值观念、
规范、制度、程序规则和行为方式的总和”。而法律思想、法律规范、
法律设置及法律方法论等，则构成所有法律文化不可或缺的恒素。
何氏在考察中国法律制度及其相应的法律文化时，提出了一些不
同于以往许多西方研究者的，但却颇值得称道的观点。
首先，关于中国法律制度究竟是否可以构成一个独立的法系———
中华法系的基础，这是中外比较法学者长期以来一直没有解决的问题。
何氏认为，要回答这个问题，必须注意以下几个方面的事实：第一，
现今中国法律制度的主要法律渊源是法典法，具体的制定法和政策性
规范，换言之，现今中国法制的基本结构是欧洲大陆法系模式。第二，
现今中国最高法院采用了“意见”这种形式的“法律解释”，虽然对
下级法院具有拘束力，但实质上与普通法系的判例并不相同。他认为，
此类司法解释并非是针对个别案例，而是对制定法漏洞的抽象填充，
与英美法意义上的案例法毫无关联，它实际只是一种制定法的立法形
式。他的这一观点，可以说对某些中国学者也有启发意义。因为现今
中国有些法学者在主张仿效英美法系的案例法时，常常以现今中国司
法系统内的司法解释为例来证明中国已有案例法的基础。第三，具有
明显的社会主义法律制度的烙印和自身特有的特点。他的结论是：
“将中国法制归入两大法系之中的任何一个法系，都不免有些偏差，
尽管可以讨论是否应将中国法律制度归于大陆法系。对于中国法律制
度的观察，不是要急着将其归入某一个法系，而是应该从一种法律文
化的角度将中国法律作为一个自成一体的法律文化来看待”。
其次，中国法律文化的基本特色。何氏认为传统中国法律渊源是
由习惯、道德规则、从以往历史流传下来的行为规范“礼”和统治者
颁行的法共同构成的，是以法权与伦理合一为基本特色的。可以说，
能够指出这一法文化特征是相当关键的，因为它实际上表明着传统中
国法律的基本构成和由此体现的法律文化特色。而认识到这点，对于
正确理解传统中国法律制度的操作机制与实现过程是必不可少的前提。
可以这样说，没有认识到传统中国文化中“礼”实际上是作为法律文
化重要组成部分的人，都不可能正确认识和阐释中国法律文化；那些
仅以中国历史上的“法”或“律”来诠释中国法律文化的论者，实际
都还没有把握中国法律文化的精髓。
除此之外，何氏还谈到了中国法律文化的其他特色，如财产法的
不发达、以义务为本位、息讼观念等等。对中国的“调解制度”，何
意志也以颇为积极的观点予以了介绍和肯定。在对中国法律文化作了
历史和现实的考察研究之后，何氏最后对中国法律文化的未来作出了
判断和预见。他认为，经过了两千多年独立的、具有自身思想和社会
特征的存续发展之后，中国法律文化在19世纪中期以后与欧洲帝国主
义力量的对抗中，不断受到西方法律思想的影响，从而开始了一个重
新构造的历史时期。这种进程直到今天仍然在继续，首先是通过立法
的继受，然后是通过社会经济发展需要的铸造。中国加入世界贸易组
织，必将使其法律文化的发展变化加速进行。何意志认为，当代中国
法律文化，正处在一个转变运动的过程。这个转变运动具体表现在规
范体系、规范方向、国家立法功能、权力分配模式与途径及统治结构
（或曰：从“法制”到“法治”）等五个方面的转变。
总的来看，《中国法律文化概论》一书达到了阐释一种富有特色
的，独立存在的法律文化的目的。它不仅为西方人了解中国法律文化
提供了一个较为成熟的研究范式，而且也对中国人认识自身的法律文
化提供了非常有价值的启示。