公 法 评 论 你们必晓得真理，真理必叫你们得以自由。
中国司法传统的再解释
贺卫方
转自法律思想网
贴上我去年9月在南京大学的一篇演讲。（类似题目也曾在浙大、西南政法大学等地讲过）曾在《南京大学法律评论》2000年秋季号上发表，在网上还没有发过。请大家指正。
能够到南京大学法学院作一场学术讲座是一件幸事，不过也是一个挑战。贵校在中国的高等教育格局里占据着重要的地位；我听说在科研成果的统计方面，南大的名次一直是名列前茅的。你们也有非常好的法学院，例如，今天的主持人张中秋教授以及在座的前辈学者王超教授都是学养深厚、见解独到的优秀学者，我有幸与他们二位以及南大法学院另外一些学者有较多的学术与私人交往，并从这种交往中获得很大的教益。今天不是特别正式的讲座，听众里又以研究生居多，所以，我希望是一个双向交流的机会，在简要地谈谈我要讲的内容之后，有更多的时间听取大家的批评和评论。
张中秋教授给我的命题是“司法改革与法理”，这个题目太大，我只想向大家报告一下我近年来对中国传统治理方式及其与今天的司法改革之间关联的一些思考。这些年来，我一直关注和研究时下我国的司法制度和司法改革。中秋教授说我是这方面的名人，这是过誉的说法。当然，我可能是近年来法学界愿意在大众传媒上发表看法的一个人。有时文章写得过于锋芒毕露，不免引起一些争论，所以，一些人便知道法学界有这么一个爱说三道四的人。在思考中国今天的法律制度及其运作中的缺陷的时候，我常常要追问：这些缺陷的根源在哪里？我们该怎样对症下药，对它们加以矫正？我发现，今天的许多问题可能跟我们的历史有密切的关联。不仅如此，要对现实问题加以解决，我们有时还要利用某些传统资源，甚至像林毓生所主张的那样，要实现传统的创造性转化。
大家知道，我们现在制度建设中从总体上来说是学习西方的结果，而且是从不同国家的法律文化中东拼西凑的结果，大体上说来，我们总体上的制度因素是三个方面。第一个方面是欧洲大陆的，以及日文版的欧洲大陆的法律传统；第二个因素是社会主义的，尤其是俄文版的社会主义学说和社会主义制度，我直到今天都很希望有人来做一做这方面的研究，就是我们是怎样借鉴苏俄司法制度的，它们又是如何进入我们的语境中而成为我们制度的一部分，我们是怎样修正的，这是很有意思的问题，说句老实话，直到今天，法院的地位低微，检察院的监督权以及司法权行使方式过程中的所谓的群众路线，这些东西都跟苏联的制度很有关系，对具体审案法官的司法解释权的剥夺都跟苏联的司法制度有很密切的关系；第三个因素就是我们中国的传统，我们中国人做事情所喜欢的方法，我们的政治文化，我们的法律文化，这些东西也许在我们的表层制度上看不到多少，我们的表层制度都是西方化的，但是我们骨子里的运作过程，我们所遵循的一些准则，我们自觉不自觉所采取的一些方法，都还是我们两千年来所一直采取的方法。
因此，所谓传统，正是今天仍然活在我们心中，影响我们的行为却常常不为我们所意识的那些观念和价值。你会发现，这种东西会使我们处于目标定位跟手段定位南辕北辙的一种状态。比如说我们建立人民代表大会制度，我们想建立一个立法机关，它享有最高的权力，以使它对政府有监督的功能，这都是西方设想的制度，但是我们在具体的运作过程中就不太习惯于议会中的争论，在西方议会里，争论是正常的，如果一致通过倒是反常的，可是我们就不喜欢这种激烈的争论，而且不仅仅是领导人不喜欢，老百姓也不见得能够适应这种争论，他们会觉得官员们之间怎么会有那么多的争论，怎么会有那么大的冲突。我们受皇权意识影响，使得我们觉得只能有一个最高的领导人，我们希望这个领导人能够说了算，定了干，希望他很有权力，这种潜在的影响使得我们的议会跟政府之间的关系变成了以西方的模式操作中国的内容，以及用中国的手段操作西方的模式，这是我们今天看到的非常明显的一种状态。即使到基层政府你也可以发现，县长县长就是一县之长，为官一任造福一方，他就觉得我是这个地方的最高长官，我是至高无上的，我在这里可以一手遮天，法院院长很少有人会觉得自己是独立于地方政府的法官，他觉得自己只是一个下属，他只是地方权力格局中的一个棋子，下棋的人把他搬到哪儿就是哪儿，所谓“社会主义一块砖，东西南北任党搬。”集权的传统没有因为我们建立一个分权式的政府而改变，这样带来一个很严重的问题就是，人们发现这个国家的制度总是冲突的、矛盾的，他觉得你是分权的，怎么最后又不分权了？实际上是不分权的，而制度上为什么又是分权的？我们的代价就是建立了无数的政府机关，各种部委、党的系统、政协、民主党派，这些东西都是西方来的，但是政府体系建立了，政府官员大大增加，最后导致的结果却是它没有实现建立这么复杂的一个分权式政府必须要承担的职责，本来，它应当通过相互制约与平衡来保证权力的不被滥用和决策的合理化，但它没有带来这样的结果。这种大一统的观念，深刻的或者从根本上使得我们引进的这套制度难以起到应有的作用，在某些时候甚至完全失灵。
出于这样的考虑，前段时间我花了一定的精力来考察中国古典的治理制度，反思其中的一些合理地方，还有不合理的地方，以此来观照我们今天制度中不合理因素的来源。我重点地考察州县制度，以前瞿同祖先生就做过这方面的考察。
中国的古典制度形式在全世界是独一无二的，我认为有四个方面的特色，当然这些特色跟我考虑今天的司法改革都有关联。第一个是这种制度的权力形态是集权式而非分权式的，高度单一的权力，每一个政府管理的社会里都只有一个首长，这个首长对整个社会的管理起到全方位的作用，用瞿同祖先生的话来说就是，他既是立法者，同时也是当地的首席行政官，同时他还是法官，还是首席检察官、税务官、警官，所有的职务集于一身。大家也许记得，韦伯曾对我们的传统治理模式表现出浓厚的兴趣，他感到不可思议的是，在一个三四十万人口的社区里只有一个行政长官，而这样的制度在中国却延续了那么长的时间！政府权力的这种单一性，当然给人们一种恐惧，它可能是专横的，恣意的，这种恣意在传统社会里可以说是肯定存在的。在同一级政府里面权力之间制约和制衡不可能存在，像我们今天这样的通过行政诉讼法对政府的制约就不可能出现。但是这样也有一个好处，即人民为支撑这样的政府所付出的就会少多了，县官只有一个，国家只要给他一份报酬就可以了。当然官俸很低是中国的一个弊端，它会加剧官员对百姓的搜刮，例如各种陋规。不过，税收长期以来都很低，这从百姓负担的角度来讲可能是一件好事，因为百姓用于支撑政府的正式负担较轻。
在这种高度单一和集权式的官僚体制下，官员数量的少、政府规模的小，导致政府权力的行使范围受到很大的限制，因此，政府不得不尊重社会的自组织能力。社会秩序本身有它自己的建构，我们古代的政府权力只能到达州县一级。这跟我们今天的制度很不一样。今天，我们的政府机构设置到了乡镇一级，政府紧贴在自然村落的边上。过去一个人要见政府，要走上几十里甚至上百里路，但是，今天却是一抬头就是政府，遍地都是政府官员。日前看一篇报道，禹作敏案件发生后，大邱庄的权力索性被镇政府接管了，整个村庄被政府化了。这种政府权力不断地向社会渗透是现代中国国家与社会关系上最值得注意的一个现象。它对地方自治以及个人权利空间的影响是巨大的。古典社会由于政府设置止于州县，因而政府跟民间有一个缓冲的地带，地方的秩序由士绅或地方精英组成的势力来调整，这样就避免了国家无所不在，所有的事情都有要通过政府的权力来调整的可能性。我想这是一个很重要的特色。
此外，这样的政府模式还有一个好处，就是人民与政府打交道时的交易成本会维持在一个较低的水平上。在每个州县里，只有一个衙门，官员数量太少，所以官府有一种本能，尽可能地让百姓自己处理自己的事务。这样，一般情况下人们不会找衙门来处理他们之间的纠纷。但是一旦诉求这个衙门的时候，由于州县官是这个地方的唯一官员，他就不能推诿。当然责任无可推诿也就意味着荣誉无可推诿，它在管理这个社会的时候也是唯一的荣誉获得者，如果治理得好，皇帝的嘉奖也就只能由一个人来获得，而不可能还有另外的机构或他人来分享，不会是“军功章上有你的一半也有我的一半”。从某种意义上说，这样也能激发州县官很好地行使他们的权力。我们比较现在的情况就很不相同，每个地方都有那么多的政府机构，每个机构看上去都有权力，但我们的分权没有很好地去划分，造成权力边界不清。而且所有机构的背后还存在着某种超国家权力，使得分权原则的实施愈发困难。最后每个机关都有一定的权力，但每个机构都缺乏一定的排他性管辖权，最后的结果是你中有我，我中有你。现在人大搞个案监督，这就意味着碰到案件除了找法院，还要找人大，各个机关的权力都是交叉的，不是独立的，即便是各机构的内部人员也不见得搞得清楚，更何况是不了解国家机构运行的普通老百姓。这样，里面的人搞不清，外面的人搞不清，月朦胧，鸟朦胧，最后老百姓都变足球了，被踢来踢去，而且还是中国国家队的足球，怎么踢也踢不进门里去。这是一个很大的弊端。
当然，我们今天不可能建立一个一人政府，但是我们能做的是尽量地精简政府机构，把权力划分得更清楚，然后让人民非常清楚地知道，“我”的这个事情就是要在“这里”办的，法院就是要独立审判的，宪法规定，法院独立行使审判权，不受行政部门干预，那么我们就要坚决做到。
古典社会统治的第二个特点是政府官员的选拔特色，这就是科举考试制度。科举制度现在名声不太好，从一九零五年废除后，一直被认为是应当为中国的落后和积弱负责的一种制度，科举考试制度当然有很多的弊端，但是它也有制度设计方面的优点，所有的官员都必须要经过考试才能担任，这说明了中国古典社会在官职分配上并不是依据血缘或者家族等其它的身份因素，而是要依据一定的聪明才智，这是一种强调“劳心者治人，劳力者治于人”的社会，也就是由有知识的人对社会进行统治，这说明统治者在考虑选拔官员的时候首先要考虑被选拔者的智力状况，这比起血缘标准而言来是一种更合理的选拔方式。我们现在所称赞与向往的民主制度，是根据相关人士受人民拥戴的程度差异来分配官职的，它并不考虑血缘、身份，也不考虑是否是知识方面的精英。
由于社会制度的差异，就会有种种不同的制度安排上的差异，科举考试的一个很大的好处就是它是平等的，它是向每个人――当然，是每一个男人――开放的，除了妓女和乞丐的孩子没有资格参加科举考试，其他人都可以参加，这样的方式是最有利于让社会上所有的人去竞争的一种方式，这样中国的官僚阶层可以不断地增添新鲜血液，而不是由一个固定的阶级去统治这个社会，就象中世纪的教皇一般都由底层教士来担任，这是罗马教廷的民主因素，因底层教士能够体会下层教徒与人民的疾苦，这样就不至于使得他们成为一个过分封闭和缺乏活力的阶层。我们的社会把官职向每一个人开放，使得社会的流动性增大，一些有活力的因素不断加入，有助于吐故纳新，另一方面，它破坏了中国的阶级结构，使得阶级处于不稳定之中，或许我们根本就没有阶级，我们今天耳熟能详的阶级概念可能是一个虚构的东西。高度的流动性使得经常会有一些底层的人进入高层的统治圈，所以中国古人常常感慨，“人生无常，富贵无常”，“君子之泽，五世而斩”，“旧时王谢堂前燕，飞入寻常百姓家”，贵族制度在我国历史上早早地就被摧毁了，跟科举考试得以兴起的主流意识形态有密切的关系。
各个阶层之间流动性很大，带来的另一个重要后果就是难以产生宪法。流动性导致利益的不稳定，不同阶层之间难以形成持久的紧张关系，这跟西方就很不一样，他们的阶级斗争很激烈，最后谁也斗不过谁，既难以相互吃掉对方，又无法相互融合，所以只好妥协，大家坐下来谈判，就产生了宪法。由此而产生的宪法也就有宪政得以出现的背景，利益的差别使得宪法的含义经常受到争议，在这种争议与解释的过程中，宪法获得了真实的生命。人们注意到，日本在吸收中国文化的时候，并没有接受中国的科举制度，这大概不是一个疏忽或偶然现象，而是很有深谋远虑的。因为日本是一个阶级社会，如果他们引进了科举制度就会破坏他们的阶级，他们的等级制度是非常森严的，直到今天他们的阶级结构都还是很明显的。
还有，由于官员选拔上的平等，就导致了官民不平等的合法基础得以建立，由于官员在智力“认证”上超过一般的民众，所以他们能够使百姓服气，“治人者”与“治于人者”之间的等级服从关系就顺理成章了。我看过一些古代官员所写的一些书判，文字都很美，这样的东西因为有百姓的服从，所以也就没有执行难的问题，因为它有居高临下的合法性基础。当然以我们的现代眼光来看待这些判决，会觉得它们缺乏法律上的合理性，对这样的制度，我们有时是很难作出一个简单的利弊得失判断。据现在神户大学任教的季卫东博士的看法，日本的法官选拔制度就借鉴了我们的科举制度。一个人要当法官，他必须要能够过五关斩六将，必须要显示他具有人中之龙的那种能力。法官的职业之所以受人尊重，并不仅仅因为他们握有权力，同时也还有他们本身的素质使他们当法官能够服众。这种权威性对于制度的形成和秩序的维系起了很大的作用。在我们今天这个制度下，之所以人们不尊重法官，并不仅仅是因为法律制度本身的原因，而更重要的在于，我们的制度没有能够让优秀的人进入司法体制。
我要谈的古典社会的第三个特点是非专业化知识的统治。科举考试的一个最大弊病就是它使得人文艺术方面的知识统摄了社会的所有领域，只有读过历史以及儒家思想的人才能做官，而且做了官以后还不断地依赖这些知识。韦伯就说中国古代的官员一半是官僚，一半是诗人。在西方，写诗是一件非常专业化的事情，但是在中国，一个官员如果不会写诗，那才是一件让人惊讶的事情。这就是我们科举考试所带来的一个重要的副产品。中国古代官员从小就受经史子集、唐诗宋词的耳濡目染，许多人甚至对这些知识烂熟于胸，然而，对于应试所需之外的其他知识，他们可以说既无兴趣，也不了解。传统中国这样的知识结构会导致整个社会缺乏真正的知识分工，我们中国古代就没有严格意义上的专业的科学家、医学家、天文学家、哲学家等不同分工的知识群体，甚至也没有职业的文学家，虽然每个人都写得几首诗词。而在西方，早在古希腊时代就已经有了知识门类的细致划分。
由于缺乏社会分工，人们所倡扬的道德伦常就很难产生具体的职业伦理道德，尽管也有“盗亦有道”这样的话，但是在社会分工的意义上并没有出现职业伦理，这样导致的结果就是科举考试成功以后的官僚们在处理案件过程中无法成为法律领域的专家。尽管有刑名师爷给他们出谋划策，但是这只是一些辅助性的工作，幕僚们很难有我们今天法律家意义上的专业法律知识，他们不仅仅没有这些专业知识，同时他们还要受到他们的身份的限制，他们是为东家服务的，他们这个行业里的一些准则是反法律的。
另外，在古典官员的知识结构方面，值得我们注意的还有另外一个特色，就是他们决策过程中的非逻辑化，这一点在中国传统中是源远流长的，从先秦时代，我们就排斥逻辑性的思考方式，象邓析、公孙龙这些人都有被认为是扰乱视听、颠倒黑白的害群之马。儒家从道统上排斥他们，道家从本体论上排斥他们，认为你们搞这些东西有什么意义呢？而且这跟中国语言的运用也有关系。你看中国的语言是非常艺术化的，情感化的，很模糊，它表述人的情绪具有极好的表现力，写诗歌很美，写散文也很美，可就是很难作为说理性的文字表述。
这种非逻辑化的思维方式，在司法领域里面就表现为外行知识的统治；外行领导内行也是古已有之。这种非专业知识的统治，还相应地产生了一个后果，就是在具体的案件审理过程中，决定一个案件胜负的，不是理由的充足与否，而往往是力量或势力的强弱。官员在处理案件时不大注重前后左右的统一性，不惜以今日之我非昨日之我，以此地之我非彼地之他，造成同样的案件在不同的时间、不同的地点得不到类似的对待。于是，人们便想方设法地通过各种手段对司法官员施加影响，我们读从前的公案小说，读《红楼梦》、《水浒传》里描写的官员处理案件的过程，很难看到公正的司法表现，小民献贿，恶霸咆哮，无不对判决结果产生影响。直到今天我们中国人还习惯于到京城来告状，老百姓希望自己的案件上达天听，这意味着在地方上他难以获得正义，所以小民百姓就只能求助于比地方官员能量更大的人来压制地方官，以此产生对他有利的后果。我曾经与两位同行编过一本书，《美国学者论中国法律传统》，其中收有北卡州立大学欧中坦（Jonathan
Ocko）教授的一篇论文，题为“千方百计上京城”，它就是揭示了这样一个道理。这是古典社会司法制度的第三个特点。
第四个特点比较简单，就是非对抗性的司法过程。古典社会是一个没有律师的社会，乡土社会是不需要律师的，我们现在有很多的律师，他们在社会生活中很重要，在民事案件中律师作为当事人的代理人，在刑事案件中，律师能够起到制约国家权力的作用，这样经过各方的对抗，能够使得案件得到公正的处理。我们古典社会没有律师，只有常被贬斥为“讼棍”的讼师。一些小知识分子，利用自己的粗通文墨来包揽词讼，帮助要打官司的人书写诉状，同时还跟官员沟通。有人认为，官员们也很依赖这些讼师，但是这种重要性并没有使他们受到尊重，相反，他们被认为是社会的渣滓，他们在官方的话语中永远是道德品行低下的人，因为老百姓打官司需要依靠他们，这样在经济上就要付出，所以老百姓也不喜欢他们，付出很多，结果不确定，充满了“投资”风险，经常是“赢了猫儿赔了牛”。没有律师职业的结果是，我们在官员和百姓之间形成了非常独特的关系，官家与发生争讼的当事人之间是直线的结构而不是三角形的结构，导致的结果就是官方的力量直接作用于百姓，这种非对抗性的司法模式，妨碍了我们秩序的正常建构，民众之间的纠纷没有产生在合法基础上冲突，而直接演化为官民矛盾。尽管古典社会的制度中有制约地方官的制度安排，但是却没有产生象检察官这样的制度，现代检察制度的所有内容在古代都没能形成，这对我们当代的司法制度都有着深刻的影响。有人说我们今天的司法制度，是一种超职权主义模式，也就是说，在审理案件过程中，法院、检察院所代表的国家权力依然非常强大，一方面民间的力量显得非常弱小，另一方面检察官和法官之间的冲突又被认为是很犯忌的事情，而难以建立真正的官方内部竞争机制。在英美国家能够形成这种健康的竞争机制跟他们的文化多元主义有很大的关系，他们允许甚至倡导一定程度的冲突，一定程度的竞争，而我们的传统文化强调和为贵，讲究统一，比方说日本人也有违宪审查制度，但他们用的很少，几十年来日本人几乎没有用过这个制度，这似乎很奇怪，但它实际上根子还在东方文化之中，这是我讲的中国古典社会的四个制度特点。
今天我们这个社会已经发生了巨大的变化，百年来我们接受了太多西方的政治制度安排，经济的安排，法律制度的安排，包括教育制度都是从西方来的，我们古人没有这样一种构想。尽管我们所引进的这套东西总是被本土的文化所改变，不断地被变得非驴非马，但是它们毕竟进来了，现在没有人会希望我们再回到古典社会的制度中去，所以这些东西改变了我们的生活，改变了我们的制度，这可以说是一个比较明显的过程。
但另一方面，我们也应该看到，我们固有的一些东西还在束缚着我们的手脚，我们埋葬了非专业化的司法模式，可是它们还在坟墓里面统治我们，许多人还认为法官是什么东西，法官不就是什么人都可以做的一种职业吗？法院到今天仍然是外行人最容易进入的领地。有人说中国人很奇怪，到医院去当大夫，大家觉得必须要有专门的训练，到幼儿园去当阿姨也需要一个幼师毕业的学历，但是中国就是有这么一个机关，什么训练都不需要，就可以进去做，这就是法院，这不是一个单纯的社会主义影响的问题，这是我们两千年来非职业的司法对我们今天行为与制度运作的潜在制约，它使得一种专业司法的社会意识难以树立，由此带来的许多不正常的做法，并且对这类做法人们似乎习以为常，也可以说是习非为是，对倡导司法的专业化的主张反而觉得很怪异。另外，我们又在近代反传统的思想潮流下，又把一些好的东西给反掉了，通过科举制度而形成的民众对政府的服从、尊重反而被反掉了，没有哪个国家的选官制度会象我们今天这样混乱。有时候想想，我们还不如一百年前两百年前的人们的生活状况，因为他们还有一些最基本的制度，可我们现在都没有了。我们建立了一个分权的制度形式，却没有实质的分权，而且我们长期以来批判三权分立，把它当成资产阶级的一个专利，我们没有好好地分析过三权分立的社会学意义，它的分工意义、它的技术性意义，这样带来的一个后果是，我们的分权只有形式而没有实质，成本很大但受益极少。
“以史为鉴，可以知兴替。”从历史的视角观察和分析我们今天体制和制度上的特色，有时可能会给人一种文化或历史决定论的感觉，或者过多的类型研究的色彩。不过，我个人不赞成任何决定论学说，并且，相信大家都看得清楚百年来我们的社会结构、社会心理以及文化的各个方面所发生剧烈而深刻的变化。更重要的是，我们的法律教育以及法律职业化都有了长足的发展，并且这种发展将会对今后的社会走势产生无可估量的影响。这是我们能够对中国法治建设抱乐观态度的重要依据。当然，乐观的前景离不开我们每一个人的知识、智慧以及勤勉的努力。我愿意与各位共勉。谢谢大家。
来源：雅典学园