中国的司法传统及其现代化

——2002年10月8日在复旦大学的讲座记录

贺卫方教授

记录及整理：mondoala（机器猫）

　　（开场白很有趣，但与主题关联不大，省略之。）

　　中国司法改革走到今天，有关法律职业化或者称法律专业化，或者法律职业共同体的问题不得不被提出来。最高法院前不久召开队伍建设会议，就提出了法官职业化命题。这一命题特别高于（缺）的力量，高于解释的力量。说明学术界的主张与实务界回应的时间差距缩短了，这在过去往往要花十几年。

　　要实现法律职业化，必须使其独立于政治控制，独立于道德考量，独立于外部权力干预。遗憾的是，在讲这个问题的时候，我们法院的领导一开始就提出“以三个代表为指针……”，这哪里是职业化？这分明是反职业化思路！导致其原有的意义丧失殆尽！中国有其独特的历史传统，在许多方面与职业化道路相距遥远，认识到现状不是坏事，它可以由此引发我们的思考。社会是一个有机体，有其人为不能改变的轨迹（非完全原话）；文化强调历史传承，强调不同国家的发展道路，脉络，形成的观念形态，对制度的构架有极大的影响。

　　我早年的研究方向是外国法制史，具体点是欧洲中世纪教会法。学习历史的意义在哪里呢？

　　1、历史让我们“逃避”现实。“不做无益之事，何遣有涯之生？”最近我有一些朋友信仰了基督教，据称为了寻求一个让人的心灵得到安宁平和的殿堂。在我看来，“科学主义”并非能解决一切问题，对科学的迷信分明也是一种迷信。我们有时需要一些超越科学的终极关怀，这除了宗教还有什么呢？（严重跑题 ：）

　　2、历史研究，特别是个性化的历史研究，可以形成对专制的抗衡力量。专制总倾向于阉割历史，歪曲历史，而粉饰现实。阿根廷著名作家波尔赫斯（对不起不知道确切译名）的小说总是在梦幻和现实间穿梭，他在小说《长城》中认为，任何一个大国的皇帝仅仅为了军事的目的而将自己国家的土地用栅栏圈起来是无法想象的，这跟拿栅栏把自家的花园子围起来不一样。秦始皇自称为始皇帝，以及修筑长城，建阿房宫，焚书坑儒的系列做法目的在于割断历史，创造历史新纪元，希望时间由己开始。乔治·沃维尔1984年的《老大哥》（？听不真切）中描述到，如果每个人都说格式化的语言，说简单的话，思想就容易统一，便于政府控制。有一个“真理部”的工作就是根据领导人当前的讲话修改已经出版的报纸。如果历史可以任意修改，历史就变成了平面的，不可考的东西。历史学家的使命就应该是维护史家的良知，真实地记录发生的事实。由此与专制对抗，令专制者产生顾忌。

　　3、通过分析历史来对今天相关的制度建设所面临的困惑进行解读，许多问题可以通过对历史的解释来对今天产生启发。今天下午在看郭健老师的赠书《帝国缩影——中国古代州县衙门》，发现跟我现在的研究有一定关系。中国今天的制度建设在古代是否已经产生了萌芽？如有，我们应该怎么运用；如果没有，又要到何处去寻求？

　　（下面终于进入了主题）

　　法律职业化的问题是如何被提出来的呢？首先，文化大革命构成了当代制度构建的重要背景。（举例搞笑，但省略。）从十一届三中全会以来，或者说改革开放以来，法治建设随着社会开放，外部制度的引进而逐渐深化。中国的法制框架基本上形成了，但我们今天还有一种倾向，就是依赖立法，认为出现了什么不好的事情，就要立法，就可以解决问题。但事实上，我们社会的基本层面现在对法制的评价并不会比二十年前更高，就说明法治社会没有给我们带来更大的好处。法治社会到底是什么？法律面前人人平等实现了吗？公民的权利例如言论自由权，宗教信仰权得到了严格的保护吗？我们的法治建设还存在缺陷，法制的缺陷对经济的发展没有起到良好的推动作用。另一点就是，立法许诺的种种权力没有办法通过司法来实现，法治的缺陷导致法律条文成为胡适先生所称的“任人打扮的少女”。另外，前段时间提出的“以德治国”也很有意思，说明了我们的领导人也在困惑，有一些问题是法治解决不了的，于是就到德治那里去寻求。但是儒家提倡的德治是与先秦法家的法治相对立的，反对严刑苛法，采取理智的观点，选贤任能，像春风化雨般的教育人，所谓“天子之德风，小人之德草。”但是今天的法治与先秦法家的法治是不同的概念，它包含了丰富的道德意蕴。婚姻家庭法规定夫妻双方平等，结婚离婚自由；行政诉讼法则是表明民可告官，在法律意义上百姓与国家，政府是平等的，国家领导人并不在道德上优于百姓。但是今天的社会越来越趋向于利益多元，道德多元，如果仅以少数几个人的道德标准来要求大多数人，这本身就是一种不道德！钱钟书在《教训》一书中提到，上帝用三种东西惩罚人类：战争，瘟疫和道德家。（笑）

　　建设法治的基本要求是什么呢？现代对法律的德性（morality of law）有八个基本要求，就是富勒的名单。以此对照，就会发现我们的法治建设相距甚远。

　　1、政府的行为应严格纳入法律的框架之中。但中国没有自然法的概念，法变成了完全意义上的规范，就像路易十四所说的“朕即国家，朕即法律”。导致政府行为永远符合法律，因为发现不符合就去修改法律，在宪法之上有了更高的权威，这是人治而非法治。

　　2、法律本身不溯及既往。但是今天我们的政府一遇到棘手的问题，就叫两院搞一个司法解释，扩大原来条文的含义，甚至歪曲其本意，结果就导致法律溯及既往。

　　3、司法独立。司法独立的前提要求法律知识本身是独立的，运用专业化的法律知识来解决社会问题。但现实中司法往往难以独立。此外，法官独立应该被强化。可是我们经常听到的考虑两个效果，“既要注重法律效果，又要依据社会效果”明显与之相抵。我们的法院，我们的法律就变成四面通风的墙；变成了不倒翁，一碰就倒！（笑）

　　4、法律不能要求人们做不能做到的事情，把人变成神。

　　而我们直到现在还在说一百年前就说过的话，说明中国离法治建设渐行渐远。

　　事实上，法治社会并不是制定的规则就会自动融入到现实中，现代法治试图将古典的人治理念与法治观念相融合。法治就是法律人之治。（但奇怪的是这里用的英语是rule of law，我有点糊涂了）法律人作为整体对社会进行专业化调控，现代社会用专业人统治。近几年我即追求这两者的融合。法佛法学评论上有一篇文章叫做《A Nation of Lawyers》，注意这里法律人用的是复数。美国基本上是法律人建立的国家，美国革命就是法律人领导的革命。律师领导的革命与农民革命是有差别的，他们喜欢建章立制，像五月花号公约就是典型的建国模型雏形。

　　而要朝着法治与人治融合的方向努力，必须有着良好的体系去构筑专业群体，去促成、建构法治社会。现在我们说的法律共同体是一个区别于以往州县官员、讼师的独特的群体。我们要研究，建构一个全新的学科，职业，必须理解其背后的东西，是什么理念，知识在支持这个职业。profession这个词来源于拉丁文，像木匠、铁匠等简单技艺就不能称为profession，需要更高的理念，这是法律职业成长壮大的源头活水。但是中国的文化细胞中天然缺乏这一作为支撑的理念。何况不仅仅是作为人的理念，还有来源于制度的问题。在用专业化的思路建构法院管理制度的过程中，必须理顺各种关系，包括内部人际关系，机构与机构的关系，机构与权力的关系。可是中国法院至今实行“四等十二级”，还沾沾自喜地说我们终于有了一套完全不同于行政体系的制度。殊不知法官本身就是一个反等级的制度！教育界在这方面也有问题，像北大，复旦等就是副部级的学校。可是难道一个教授还不比部长重要吗？也没有听说副教授就要听教授的话。而历史传统也容易形成对想象力的制约。中国传统的官场文化思路和评价逻辑容易对人的人是形成制约，阻碍了包括教育业，法律业等真正职业化的追求。

　　司法职业者的行为模式与其他职业有很大差别，法官与行政官员的行为模式有相当大的区别。美国最高法院的九位法官见了面有特殊的仪式，他们特别的握手方式说明“我们每个人可能都有自己不同的意见，我们应该相互尊重对方的意愿”。（大意）这是一种职业的天命感和荣誉感。最近郑州市中原区法院搞了一个“先例判决”制度，这是一个基层法院。当然其出发点是好的，让不同时间、不同空间的公民生活在同一个法律制度之下，但是在大陆法系国家，处于法律的统一，先例制度不能够单幅摆戈。就像阎锡山曾经在陕西省内搞火车同轨，但出了山西，轨道就不一样了，出也出不去，进也进不来。而且法律人的职业本能上有保守性，他们是既得利益者，以前学习从事法律的多半是贵族，趋向于用已经存在的规范来约束现有的行为，这种保守的性格也融入了其司法行为中。后来中原区法院的院长给了我一个电话，争论说“一屋不扫，何以扫天下！”也是有一些道理，我们可以再讨论。（整理者注——对这个问题的讨论前几天在BBS上也进行过，有兴趣的同学不妨一阅。）另外我主张剥夺法官的名誉权！法官本身就是公众人物，应该接受大众的评价。像前段时间新疆某篇报纸以“国有资产的流失”为题发表了一篇文章，认为某个案件判决不公，审理该案的法官将发行社告上了法院，最后法官胜诉。云南某县也有一个谭姓庭长告写作《谭庭长的一天》的作者侵权，也是胜诉。法官高法院打官司，无论是输是赢，别人会留下一个法院判决公正的印象吗？

　　法院应该不告不理，不得上门揽案。《人民法院报》上就曾经报道了湖南省某法院主动揽案的事情，还夸赞“这就是效率，这就是服务！”也有什么法院干警在院长的带领下实行“零点行动”。我们的司法行为缺乏应有的中立和消极，但而变成某种利益的代表了。（此处贺老一字一字背出了报道的原文，满场哄笑。）

　　法律职业化的另一个体现就是职业伦理。社会分工导致了职业独立性，趋向于严格的管理。波斯纳分析说，职业的分化意味着劳动交换，我们要创造出民众对法律职业，对这种劳动的依赖，法律人运用独特的话语、方式进行劳动，这才有了吃饭的工具。而其背后的制度，知识是法律人安身立命的资本。既然法律人进行的是法律劳动，生产出法律产品，为了控制其质量，必须严格控制数量。只有通过抬高门槛，减少人数，谨慎发执照等办法，实现内部同治化，以此提高社会地位。这种经济学分析的方式促使了我们对自己的制度建设进行反思。我们在这里要使用judicial ethics，它与特定的行业有密切关系。ethics即伦理，表示行业的禁忌，它有内部独特的习俗，独特的惯例，而非简单的职业规范。

　　当我们在这个层面上来思考法官职业化以后，就发现我们仍然存在巨大的距离。今天的讲座到此为止，在以后的两次讲座中，我将会进一步阐述这个问题。

　　（以下是提问及回答，看大家的意思，如果真的有必要也可以整理一下。但我纪录的并不多。）

对复旦讲座网友评论回应的回应

贺卫方

2002年10月09日

　　昨天晚上讲座结束之后，我又和几位朋友一起出去喝茶，但心里却在想着日月光华的法学院版。回来后马上上网，看到有那么多的朋友对我的讲座发表了评论，极感欣慰。感谢发明了网络的人，让过去不可能实现的即时交流得以实现。我挑选了十七个问题作些简单的回应（其他一些很有价值的问题或因为需要仔细考虑或因为“众所周知的原因”而没有作答，请原谅）。Highpoo网友借我大名让我能够在这里发文，谨致谢忱。

　　贺卫方2002年10月9日于复旦招待所

之一

发信人: bastille (秋香为我，我为秋香), 信区: FDU_Law

标 题: 总体说来贺老的讲座比较适合非法律专业的同学听

发信站: 日月光华 (2002年10月08日21:25:34 星期二), 站内信件

　　所以我决定下两场讲座不再去占茅坑

　　还是留在寝室里好好研究贺老的千字文比较好！

发信人: rank (望海潮), 信区: FDU_Law

发信站: 日月光华 (2002年10月08日21:40:40 星期二)　

　　没什么新东西，

　　今天讲的东西在他的千字文里

　　都有论述。

　　虽然有心理准备，

　　还是 有点不过瘾。

　　我是不是对他期望值高了？

贺卫方：我追求的境界是专业内外的朋友都可以发生兴趣，但是要达到这样的境界还是很难的。重要的是，讲座与讲课不一样，在有限的时间里能够让听众对某个问题有些了解，激发一些专业的研究愿望，或许目的也就实现了。在这个过程中肯定会有众口难调的问题。一些读过讲座者往常文字的朋友会感到一些言说似曾相识也是很无奈的事情。好在后面有现场交流，回应听众的问题和评论是有可能出新意的。我想是否可以在接下来的两场报告中留出更多的时间作为交流？

之二

发信人: shunny (一条亚菲斯蒂那的鱼), 信区: FDU_Law

标 题: 贺教授人到中年了

发信站: 日月光华 (2002年10月08日21:37:55 星期二)

　　　还没修炼到返朴归真的功力，但是内敛多了。

发信人: mondoala (机器猫), 信区: FDU_Law

发信站: 日月光华 (2002年10月08日22:46:54 星期二)　

　　说实话，这年头敢直接“骂娘”的学者不多了，差不多都御用了。但骂完还让人觉得舒服有趣哄堂大笑嘛，就真的是功力了。呵呵。

贺卫方：多谢表扬。其实倒也不是有意识“内敛”，而是对于中国法治实现途径的考虑较之以前要复杂些了。具体的想法，请参看拙著《具体法治》自序。

之三

发信人: xueqing (小叶子), 信区: FDU_Law

标 题: 听贺老师讲故事

发信站: 日月光华 (2002年10月08日21:40:41 星期二)　

　　今天贺老师讲的太精彩了

　　让我想起前两年的张震讲鬼故事　　他不是在讲鬼

　　而是捕捉到最敏感的神经

　　引起共振

发信人: rank (望海潮), 信区: FDU_Law

发信站: 日月光华 (2002年10月08日21:43:05 星期二)

　　你觉得他精彩，

　　是因为你可能没看过他的文章

　　如果你看了，

　　就有点没劲头了。

贺卫方：书面表达和口头表达之间还是有些差别吧？

之四

发信人: bizman (biz), 信区: FDU_Law

标 题: 现实批判主义者：贺教授

发信站: 日月光华 (2002年10月08日21:51:17 星期二), 站内信件

　　以古论今，以外评内

　　幽默诙谐，地道地道：）

贺卫方：哪里哪里，不敢不敢。希望能够成为你所说的批判现实主义者，可谈何容易啊。

之五

发信人: shunny (一条亚菲斯蒂那的鱼), 信区: FDU_Law

标 题: 不如聘贺老师当复旦法学院院长

发信站: 日月光华 (2002年10月08日22:10:22 星期二)

　　那样，偶们就有一个N人跟北大法学院的苏力叫板了

　　可是，就是8知道1领情波？

　　……　

贺卫方：shunny真会开玩笑，而且是天大的玩笑。当院长多麻烦啊，行为上受约束，说话不自由，无休止地开那些无聊的会，还要背负着全院发展的巨重负担，哪像我现在这般快活。请参看《西游记》孙悟空先生在是否当皇帝问题上发表的深刻见解。

之六

发信人: canada (醉红), 信区: FDU_Law

标 题: 今天的讲座

发信站: 日月光华 (2002年10月08日22:34:53 星期二)　

　　感觉象法律版本的余秋雨的说。

　　总结了一下，贺喜欢用这样一些词：惨烈，温情，情怀，等等。

　　批判过的现实好象俺们在bbs上也经常批判地

贺卫方：canada也是哪壶不开提哪壶啊。

之七

发信人: mondoala (机器猫), 信区: FDU_Law

标 题: 来迟了

发信站: 日月光华 (2002年10月08日22:39:26 星期二)

　　听完讲座才去吃晚饭，回来就发现洪水泛滥了，呵呵。

　　不过倒是有一个问题想问贺教授，如果您觉得有意思要回答的话，请在下次讲座上回应。

　　您在讲到Rule of law means rule of lawyers的时候举例说明美国的革命是由律师领导的，在批判郑州中原区法院的“先例判决制度”时则强调“法律人总是趋向于保守的”。我听到这里的时候很困惑，这不是明显的自相矛盾吗？对此我的理解是：要么，对法律人职业共同体做一个明确的定义，对律师、法官、检察官在职共体中的职能地位做一个详细，系统的区分，而不是笼统的提及。事实上，我今天到结束为止没有听到这样一个明确的界定。

　　或者退而审视之，法律人的保守也好，激进也好，都是为了实现其对社会的责任，时髦一点叫做实现人类终极关怀，简单点说是为了让人们过上更好，更和谐的生活。任何武断的定性，现阶段恐怕不仅仅成为我们追求的美好理想，反而可能引起另一场争论，抑或只能变成为自己辩护的工具。

　　另外在研究制度改革的过程中，我觉得贺教授还是有必要解决一个改革的终极目标问题，理念性的东西不阐释透彻，缺乏改革的最终追求，人们很难认识到改革的必要性和确定一个正确的方向。这几年苏力老师的研究走向令人费解的程度，可能与他从一开始就没有给出其理论涉及的关键概念，并设定终极目标也有一点关系的。

贺卫方：首先要向你表示衷心的谢意，浪费那么宝贵的时间整理我没有太多价值的讲话。你很敏锐地发现了讲演中的一个说理不周全的地方。实际上，法律人在总体保守的前提下也需要具有变革精神，需要如你所说的为建设更美好和公正的社会而努力和抗争。二十世纪曾经出现过一些以改革精神而闻名的法律人，例如美国的庞德，英国的丹宁。当然，这里还是需要接定法律人的改革特点，通常他们主张的是更温和的改革模式；美国革命是在极其特殊的背景下发生的激烈事件，而且战争一过，法律人的保守性还是明显可以看得出来。另外，法律人的保守性是跟其他行业的人比较而言的。事实上，法律的稳定性与它如何随着社会的发展而变革正是法律学上的基本矛盾之一。

　　关于终极目标问题，我希望能够在第三次讲座里作些解说。

之八

发信人: goldenwater (金子一般的水^^^^^^^^^王), 信区: FDU_Law

标 题: Re: 来迟了

发信站: 日月光华 (2002年10月08日23:05:26 星期二)　

　　男人帅是最没有用的，是个男人他就帅

贺卫方：强烈地RE。再次引《西游记》，八戒岳母（？）劝说女儿嫁给八戒说的话：粗柳簸箕细柳斗，世上谁见男儿丑！

之九

发信人: yunyuwushan (云雨巫山), 信区: FDU_Law

标 题: 贺卫方讲座评论

发信站: 日月光华 (2002年10月08日22:52:54 星期二), 站内信件

　　对贺老师的口才印象深刻。好象贺老师的口才比三年前更有过之。以前手里还拿张小纸片，现在啥都不拿了，并且还背了许多新闻纪实报道。不过讲贺老师讲法院法官独立，法律的专业呀等等，都是些老调牙的法学类大众知识啦：）

　　但有两个论点是抓住要害的，最好还需要深化。

　　小议：第一，在现代化的进程中，法治就是法律人之治。他试图抓住人治与法治的平衡点。但这个平衡点是什么，贺老师好象是没有抓住呢，还是不想深入。

　　白话：事实上仅仅指出法治从某种意义上来说是法律人之治是远远不够的。甚至很可能走入一个误区。因为人治与法治的关键不是治国方式的不同，不是什么三权分立的特征之类，而恰恰是两者追求的目标不同。人治与法治的联结点因而不是仅仅是法律人之治，而是一种权利之治。正是在权利之一基础上，我们也就会明白美国的大法官们为什么即使不是民选的，为什么他们即使突破先例，甚至创造法律，这个国度仍然被称为法治。

　　秘密：权利之治，即可以被称为法治，也可以称为人治，看现实需要了。法治问题是一个政治与神学问题。

　　第二，那么谁来保护权利，在这个意义上才涉及到法律人问题。有人指出，法律帝国里的王诸是法官。法官作为法律人的一种显然是保护权利的最有力者了。然而如果对法律人进行分析，我们可以发现一个可悲的现象，那就是法律人基本上可以分类两种类型（理想型）：一种是法律利益共同体中的法律人。这样的法律人之所以成为法律人是因为有利益可图。因此，在这样的法律人在追求法治现代化的道路上做出大的牺牲是不大可能的。因为如果必要，这类法律人，马上会转成为非法律人。可惜的是，在社会中这类人永远是多数；第二类人才是真正的法律人，用贺卫方的术语说是具有理念的法律人，即“法律理念共同体”中的法律人。我习惯于把这类法律人称为“政治家式的立法者”（法律人中的最高类型），这是具有不同EROS的人。历史上，美国的联邦党人就是这样的人。他们在联邦党人文集中用的笔名就是罗马时代的一个“保民官”，即城邦之守护神。

　　然而，正如有人指出的，权利的保护最终是在一个共同体中进行的，自由在人们心中死了，守护神有时也难以拯救。于是，我们可以发现那个马基雅维利，一方面在君主论中大谈君主的智慧与勇敢（不择手段），另一方面又在另一本书中大谈三权分立。

　　随想：第一，每一次听讲座，包括哈贝马斯、德沃金来复旦，都觉得讲座无法深入交流，因此，讲座本身也显得有些大众化，而非专业化。

　　第二，在讲座中提问者所问不涉及主题，请贺卫方老师不要答，可用“课后交流”为理由。

　　第三，发现贺老师有几张不同的FACE。

贺卫方：难得你这么细致的分析，而且所表达的见解是我所十分赞成的。法律人之治所具有的权利基础是值得论证的一个问题。我们可以想象，在人治之下，不大可能发生权利的观念。有了权利意识，就意味着公民角色的诞生，意味着政府与公民之间关系的契约化。至于法律人的两类划分，我觉得稍嫌两极化了。良好的制度涉及也许是亚当斯密式的——法律人提升自身利益的同时，也能最大限度地为社会利益与公正的增长作出贡献。关于这个问题，我想推荐三本书，一是耶鲁法学院院长Kronman的著作The Lost Lawyers，哈佛法学院Glendon的A Nation under Lawyer（第一次讲座我曾提及这本书）以及Luban的Lawyer and Justice。

之十

发信人: lovezjw (贫穷贵公子), 信区: FDU_Law

标 题: 我也来说几句~~

发信站: 日月光华 (2002年10月08日23:17:30 星期二)　

　　讲座的时候我就在最前面，所以贺老师刚刚开始的几句话给我造一楞，我的一个回复居然给他看到了。

　　想不倒怎么多有关贺老师讲座的帖子，今天的这个讲座不及我去年听的精彩（可能是下面掌声太少，那时的情景相信贺老师还记得，跟大牌明星的演唱会一样火暴），举的例子基本上不一样，当然风格是一样的。

　　记得以前的法理老师说过：学法律一定要充满批判精神。贺老师今天讲座的种种好以及他为了司法精英化所做的切实努力大家有目共睹，我就再挑挑刺：

　　1。大家有没有注意到贺老师的讲座虽然很精彩，可是只要我们细一琢磨，精彩的背后他的思路左冲右突，没有很好的条理，逻辑性不强。比如讲法律职业化历史是没有一条逻辑主线。

　　2。有一些结论下的很武断，好象为了追求现场效果而没有充分的理由，比如有关100年前慈禧的例子。

　　3。基本上没有讲一些特别适合法学院学生听的东东，理论性的东西和深层次的东西比较少。当然，一切都在思考之中。我们不能苛求贺先生，就好象周星星说的：“我只是一个演员”，贺先生只是一个老师，不可能是一个法学家+演员+演说家+语言学家+历史学家+。追求完美的我们本身就是一种不完美的。

贺卫方：谢谢你，lovezjw，我们应当是第二次会合于讲座现场了。你说得对，我主要的问题是在讲座之前反反复复地考虑怎样开头，想了不下四种开场模式，但是到临上讲台之前仍然没有确定怎样的方式最好，结果可想而知，几种思路纠缠不清，逻辑上自然就不那么顺畅了。其他两点意见我都接受，希望能在后两次略有改进。

之十一

发信人: mondoala (机器猫), 信区: FDU_Law

标 题: 忘了说

发信站: 日月光华 (2002年10月08日23:29:51 星期二)　

　　偶狂记了三个小时笔记，原本打算把它整理出来资源共享，但又担心才疏学浅，误会了贺老的原意，或者在精彩处停笔聆听产生了缺漏。这倒让偶犯难了，不知道那位大虾愿意但此重任，或者我们找几个人合作一把？

贺卫方：我的建议mondoala还是不要费心做这件事了。我的《具体法治》和年内将在上海三联书店出版的《运送正义的方式》大致上包含了我要讲的内容。

之十二

发信人: rank (望海潮), 信区: FDU_Law

发信站: 日月光华 (2002年10月08日23:39:28 星期二)

　　不要人身攻击。

　　我的演讲，如果我认真准备的话，

　　不见得比它的差，

　　只不过他的系原创，

　　我的是拷贝。

　　建议你读读他N年前的文章，

　　就会发现他啃老本到了什么程度。

　　啃老本也就罢了，

　　还啃得这么津津有味，就有点让人不好意思了。

贺卫方：唉，rank，你让我无地自容了。我想起朋友说过的一句台词，好像出自《大话西游》：“长得丑不是你的错，但是跑出来吓唬人就是你的不对了。”我个人对于法治理论的思考在几年前逐渐有些定见，的确变化不大，但是近年来还是在努力不断地加以丰富的。我知道一个人在某个时刻会面临经济学所谓“边际效益递减”的困境。开始的时候大有石破天惊之感，但是久而久之，就会失去新鲜感。这个时候也许一方面推陈出新，另一方面，尽可能少出头露面，深居简出，所谓藏拙云云，当是一种明智的选择。

之十三

发信人: shunny (一条亚菲斯蒂那的鱼), 信区: FDU_Law

标 题: 我的辩解：贺老师没有直面问题

发信站: 日月光华 (2002年10月08日23:55:17 星期二)

　　一、百年法治史，我们找到路了吗？

　　面队这个问题，很多学者力图找到答案。

　　他们（包括贺卫方先生、梁治平先生）翻译、介绍了很多西方的法学理论以及宪政方面的学说和著作。正如梁先生所言，（大意）我们实行宪政如此之艰难，是因为不仅仅宪政制度来自西方，而且其理念也源于西域。我们今天畅谈法治，推行法制建设，关键还在于对西方法律理念的理解和把握，此为法律之精神吧！

　　我辈后生学子深感先生所做的工作用心良苦，这些学者还包括季卫东先生。（参阅季卫东新著《宪政新论——全球化时代的法与社会变迁》）。

　　可是我辈不才也陷入了深深的困惑：

　　1、法治悲观主义。

　　在这些学说和著作里，无不谈及西方（主要是美国）法治、民主形成的特殊历史渊源、民族文化、宗教心理，乃至国民性（大家直面国民性的问题，鲁迅先生曾经拷问过）。有人说，历史总是惊人地相似，也有人说（马克思），历史不可以创造。我不懂历史，但是我们的历史是游历于现代文明的发展轨迹之外的。

　　至于文化、宗教，我不想说太多。贻笑大方嘛。大家可以看《超验正义：宪政的宗教之维》、《美国宪法的高级法背景》）。但是，伯尔曼在《法律与革命》中的一句话给我很大的震撼：没有对炼狱的恐惧和对最后审判的希望，西方法律传统就不会存在。

　　我们的民族呢？我们是一个没有信仰的民族！我们是一个无所畏惧的民族！！我们是一群日益拜金的动物！费穆先生在四十年代拍了一部电影《小城之春》，讲的是一个乡绅（小知识分子）面队旧的打破了，新的没建立起来的迷惘和绝望。我也是。

　　所以，做为一个初学法律者，我很悲观。

　　2、法治乐观主义。

　　这类学者简单地庸俗地以马克思“经济决定政治（上层建筑）”来为社会主义法治国家寻求理论依据，寻求注释。同样，他们也以同样的态度、方法来注释“以德治国”。

　　余不多说。

　　3、传统与现代化、现代化与后现代化的双重困境。

　　我很难说明白什么是现代化与后现代化的困境，那我举一个不太恰当的比方。时下流传一首民谣：《农民看不懂城里人》“俺们刚吃上肉，你们又改吃菜了；俺们刚不用吃苦流汗，你们又桑那蒸汗了；俺们刚能娶上媳妇，你们又流行独身了”。

　　我们就是想走上现代化的农民，可是，就有人发发评论，说，看那多落后啊！我们刚知道民也可以告官（老百姓可是诚惶诚恐），有人就说，公共人员要限定清楚，他们的权利也要保护；我们刚知道犯罪嫌疑人也是有人权的，又有人问，那被害人的权利如何保护？等等，不一而足。建议看苏力的《送法下乡》《法治及其本土资源》。

　　二、做一个什么样的知识分子？

　　贺老师在一篇纪念江平老师的文章里，谈到了江平老师被宣布解除政法大学校长职务时的一次发言，读后让晚生汗颜。

　　贺先生也谈到了他弃教从商，又上岸执教鞭的经历，但是没有谈到原因。我想知道贺先生是如何看待学者（知识分子）这个角色，它的道德（伦理）评判标准是什么？

　　季卫东先生曾经公开反对对某学者的不满，也公开发表文章，强调，后现代主义思潮对一个苦心凝聚现代化理念的冲击。那么，学者做学问显然就不是私事了，有一个“良心”的问题。

　　法律是科学吗？不是。法律学者是把某种观点加以修饰（修辞），然后卖给公众，让大家接受某种思想。这方面我很佩服贺先生，我的一个北大的同学说，先生是走群众路线的。

　　另外一种人，完全被权力强奸了，那就不说了。一位与贺先生的学术经历很相似的法学教授，我以前很崇拜他，他的演讲与先生一样的精彩，口才一级棒！

　　三、结语

　　偶还想重复，偶只是一个在法学殿堂外徘徊的、怯生生的孩子。想进去看看，又惟恐琼楼玉宇，高处不胜寒。

　　我理解先生，有的事情，你我皆知，何必点破？

　　让清醒的人更清醒，让痛苦的人更痛苦。

　　***一点杂感，欢迎大家骂我。

贺卫方：认真思考的人应当得到的是尊重，而不是漫骂。看得出来，你读了不少书，思考的问题也非常有价值。旅途中无法给你详细的回应，姑且把过去写的一则随感附上，聊做回答。影响中国法治建设的三种理论取向

　　日前在清华法学院开会，有很多感触。在当下的学术界，可能有三种理论趋向会对中国法治建设产生影响：一种是民族本位或文化本位的论点，认为西方的法治并不能解决我们的问题，因此需要我们发展出一种适合中国人心性和生活的治道与治式。另一种是后现代法学思潮，这种观点认为西方的主流法治不仅不能解决中国的问题，甚至连西方的问题也不能解决。另外一种是诉诸于现行体制的观点，对法学与法治自身的逻辑弃置不顾，希望能通过曲线救国的方式实现中国的法治。

　　我对这三种趋向都有些不满意。第一种趋向似乎把在法治方面中外之人之间的差别过分夸大，而且似乎在暗示我们古典时代的治道与治式更符合国人。后现代法学理论在中国的传播在我看来是一种时代错误；在一个主流法治尚未建立的地方便倡言结构，出了满足学者标新立异的追求外，对法治建设真正是弊大于利。第三种趋向则度把握不好，很可能会出现法治建设方向上的南辕北辙。

之十四

发信人: bohemian (波希), 信区: FDU_Law

标 题: 我本来想问的几个问题！

发信站: 日月光华 (2002年10月09日00:08:12 星期三)　

　　我本来想问几个问题，但是由于我站在窗外，头都伸不进来，所以也就不问了。以后还应该找更大一点的你看逸夫科技楼报告厅这种大小的就可以嘛，至少保证大家都有的坐的。

　　问题1、贺先生这种闲话聊天式的演讲中还是透着一些人文关怀的。但是他要搞法律神秘主义，要搞法律人的法治。我们都知道德国法一般人是很难解读的，通常只有受过德国法学教育的人才能读懂，这使得法律或多或少成了少数派的工具。按照某些学者的观点（我是赞同这些学者的看法的）知识分子应当关心民众，不能一方面创造了现代文明，其中当然包括法治文明，一方面又剥夺大众平等获得享有解读这种文明的机会，有时候这也被认为是不道德的。除了德国法，法国法就很好么，法国法就通俗易懂，不知道贺教授会怎样看待法国法和法国法下的法治？！

　　问题2、贺先生批判了中国最高院的司法解释制度，贺教授从富勒的8项主张开始，从法律不应当被溯及即往一点出发，批判了中国的司法解释扩张了立法原义。这个问题我觉得得从两方面来看的，从设立义务责任角度就不能溯及即往，譬如罪行法定原则。但是设立权利应该可以的。否则不知道贺教授应该怎样评论德国高院也进行这样的类似的司法解释，譬如德国高院就在判例中设立过一般人格权制度？！

　　问题3、关于中国法学教育体制的问题 ，贺教授谈到现在中国法学到处设立教学到处招人的现状，但是不知道贺教授怎样评论中国现有的4年法学本科、7年法律硕士、7年法学硕士、12年法学博士这样一个极度复杂混乱的法学教育体制？！这种体制的好处到底在哪里？全世界从英国4大律师学院，到德法，即使在美国也没有中国如此混乱的法学教育体系。如果作为一个大陆法系是不是就应该遵从大陆法系的教学体制，大陆法系的这种教学体系和大陆法系本身是不是也有密切关系呢？

　　问题4、关于中国司法传统问题，既然贺教授已经看到了由于中国传统的司法观念的某些缺位和缺陷，但是由于历史思维的惯性作用和历史不能从头开始再来一次的客观前提，在现实情况下，不知道贺教授会认为中国现状要进行司法改革的根本是要改革什么？！从哪方面着手进行改革才是会有效用的，而不是在改革了20年之后，获得的评价仍然和20年前一样，甚至和100年前一样？！

　　哎有时候我的问题真是太多了，人多的不敢问，看来还是要有机会给贺博导私下仍小纸条阿！！

贺卫方：站了三个小时，你辛苦了。四个问题中，第二个我也没想清楚，第三个我赞成你的看法，法律教育目前最严重的弊病就是层次和品种过多、过滥。第四个问题我会在第三次讲座中讨论。第一个问题相当复杂，也许可以用回答第九个问题时的逻辑，法律人维护和提升专业化的努力未必一定不利于行外人；英国法律职业化的历史恰恰表明，只有高度的专业化甚至一定程度的知识垄断，法律人才能够提供最好的法律产品。原谅我大叩小鸣式的回答。

之十五

发信人: axzleon (axzleon), 信区: FDU_Law

标 题: 贺老师演讲准备不够

发信站: 日月光华 (2002年10月09日09:03:57 星期三)　

　　昨天听了贺老师的演讲，刚听下来觉得贺老师讲的很好，很有感染力。但后来一想又觉得没什么收获。我分析了一下其中的原因，主要是贺老师的口才很好、表演技能也不错，但和贺老师的演讲缺乏理论深度，整个演讲的逻辑不够连贯，有点华而不实的嫌疑。望贺老师在以后的两长演讲中能有所改进。

贺卫方：是啊，我会注意的。原因在回答lovezjw君时解释过了。谢谢批评。

之十六

发信人: ghostwater (shuigui), 信区: FDU_Law

标 题: 老贺啊,老季啊,老什么的,都他妈的瞎扯蛋

发信站: 日月光华 (2002年10月09日09:52:28 星期三)

　　偶觉得他们的理论都是那种远不可及的

　　所提供的思路都是和现实差距颇远的东西

　　嘿嘿，有人说法院队伍都是退伍军人，这要改革

　　妈妈的，这个不是废话吗？

　　连我小学毕业的妈妈都知道这个道理

　　但是谁去改革？

　　谁拿把刀子去把这个毒瘤切掉？

　　谁切掉，我就佩服谁

　　靠，吹起来，我相信大石头吹得也不比老贺差

　　但是做起来，老贺就和大石头一样束手无策了！

　　看理论看高深，谁看老贺老季的东西啊，直接看国外的，多原汁原味啊！

贺卫方：ghostwater君，我跟你一样来自社会底层，理解你的想法。不过，作为受过高等教育的人，“他妈的扯蛋”这类语词还是不用为好。你说复转军人进法院的做法不合理连小学毕业的令堂大人都知道，这老贺真的不相信呢。因为这无法解释为什么迄今为止这样的做法仍然还大行其道。须知西方法律职业化的历史也不是一帆风顺的，也经历过很艰难的论证的。待我的《运送正义的方式》出版后，你可以看看附录所收入的对小文的批判文字，那些为这种实践作辩护的人们可都不只小学毕业，也都不是傻瓜啊。

之十七

发信人: Asahi (bill), 信区: FDU_Law

标 题: Re: 老贺啊,老季啊,老什么的,都他妈的瞎扯蛋

发信站: 日月光华 (2002年10月09日11:22:34 星期三)

　　　老贺呀，成了民主、宪政的代言人了。

　　利用学法律的年轻人的法治理想及浪漫主义情绪，到处摇旗呐喊，几乎到了走穴的程度。　　其实，冷静的考虑一下，他又对中国的法学研究作过什么贡献呢？法律毕竟是个技术性很强的学科。

　　老贺去竞选总统比较合适（如果可以的话），或再勇敢点就去搞民运。

　　目前还是多研究些问题少谈些主义好。

贺卫方：我会转贴一篇我在“法律思想网”上回应网友的文字作为对Asahi君批评的回应。

附：雅典学园里的回应

呵呵，又见老贺

【沈浪】 2002-10-10 10:43:55

　　“听”完老贺的回应，有两点感触：一是老贺自称是个钱迷，但是在我的印象中，钱钟书很少会在一篇简短的回复中引用同一个文本，更不会在不同的场合反复引用同一个文本，而老贺，在法学家的头衔之外，似乎已经获得了另一个声誉：《西游记》专家。我在这里指出这个现象，只是想在很微弱的意义上，得出我的一个观察结论。这个结论当然不是说老贺不如钱钟书先生渊博。在这一点上，我相信老贺不会有任何异议。我在这里想说的是，在老贺的气质和思维中，似乎有一种倾向：他对于自己喜爱的东西总是过于津津乐道。由于这个原因，加上勤奋的写作和讲课，他很快使自己的观点得以传播，但是也由此遭遇到了缺乏创新和变化的批评。这种批评，当然也有一定的道理。但是由此也可见出，一个人的气质和思维品质对于其学术风格的影响。所谓得失相依是也。不过，从这种批评中，我们也可以看出老贺在思维和学术上的厚道之处。因为我相信，以他的才智，要他象一般学界人士那样，靠不断翻新的术语和流派来装点和更新自己的观点，并非难事。

　　第二点感触是，衡量一个人的学术成就的标准，不是他弄出多少个观点，而是他的观点是否深刻或者有原创性。宋禅师宗臬：弄一车兵器，不是杀人手段，我有寸铁，便可杀人。朱子语类卷8：寸铁可杀人；无杀人手段，则载一车枪刀，逐件弄过，毕竟无益。这些话都是我从钱钟书先生的《七缀集》中摘录下来的，我相信，对于那些认为老贺缺乏变化和创新的批评来说，这是最好的回应。在此提供给老贺参考。（顺便说一句，钱著比起《西游记》，武器丰富的多了，老贺何以只往有火焰的地方去？）老贺现在经常面对只有寸铁而没有一车枪刀的批评，在回应时似乎也不敢效法前人，直言寸铁可以杀人的道理。这究竟是老贺的谦虚还是心虚？我不知道。如果我是老贺，我倒是愿意静下心来，仔细琢磨一下手中的寸铁。如果真把他练到了小李飞刀的境界，不也是一大成就？我现在读老贺文字时，唯一有兴趣思考的问题就是：老贺现在手中的寸铁，是否已经锋利到足可杀人？老实说，就目前而言，我的结论还不是那么肯定。呵呵。病中戏言，聊博一笑，就此打住。

来源：日月光华bbs　

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