公法评论

约翰·Ｏ·哈雷

文化、制度、法和社会变迁

　　1971年，在H.P.Ma.哈伯特教授所开的关于中国的法与社会变迁的讨论课上，我学习了比较法。我认为它在很大程度上取决于对法律传统的理解，对制度、价值和时间认知的相互作用动力的理解。如果我们不评价过去，就不能充分地理解现在，并且我们所理解的现在几乎总是反映我们对过去的通行看法。历史，作为一个与过去同一时态的概念，故而其本身是文化的一个关键要素，如同其他的要素一样，影响并形构我们生活其中的制度框架。

　　一、文化、法与社会变迁

　　通常，人们并不很谨慎地使用"文化"一词，结果它失去了其作为一个分析要素的价值。我所言的文化只不过是在某一群体中广泛享有的特定的价值、态度、习惯和愿望的集合体。有一个例子，我们可以把它看作美国法律文化的主要特征，即美国社会广为持有的一种观念是认为陪审制是正义法律制度的一个本质要素。美国人确信，与没有陪审制的制度相比，美国的法律制度能产生更多的正义。我补充一点，即不管是否有相反的经验证据，美国法律文化的此种观念也会被接受。日本人一个尤为重要的例子是在交通事故伤害案--如汽车事故中，有这样一个习惯或社会预期的结果，即不管事故的原因、过错和法律责任,加害人应向受害人致以道歉和同情。上述例子都表明对法律制度所广泛持有的态度。在陪审制中，这种态度主要归因于过去以及宪法化的神圣权利的特殊合法性地位。日本人有关道歉的期望也同样根植于过去--过去的习惯和价值在当前有效的发挥作用，从而消除面对变化时所作的任何努力或所产生的某种情感需求。

　　然而，文化只是一个描述性的标签。它不能也不应该包含某种习惯和信念或好或坏、或理性或非理性的价值判断。如，若更进一步地分析陪审制，它与可用的其他制度相比，成本可能更大一些，正义可能少些，因而是一种缺少理性的制度。日本人的道歉这�"文化的"实践，在事实上产生了公正和有效的解决方案。尽管如此，美国人对陪审制好处的信仰和日本人的道歉都是这两个社会法律文化的重要方面。

　　文化经常也被描述为现实社会的一种固定不变的特征。我们必须记住文化也是可变的。它变化。事实上，我们身边有许多文化变迁的重要证据。然而，重要的问题不是文化是否变化，而是怎样变和为什么会变。

　　我选取文化变迁的一个相对简单的模型。它只有两个根本的要素：不一致和模仿。作为最初不一致的行为的结果，价值、习惯、态度和愿望的改变是不断模仿以前共同体内的价值、习惯、态度和愿望，以至达到了它们不再在共同体内广为享有的程度。不一致行为因此是文化变迁的主要催化剂。模仿是变迁背后的主要推动力。在与文化模式完全相反的情况中，那些最初不同寻常的、怪异的或社会上难以接受的行为，逐渐成为新的行为模式。根据这个界定，我们能确认社会变迁的一些特征。如，文化变迁在多数情况下倾向于产生一些保留了以前的价值或态度的亚文化，或由于某些原因变化过程不完全或遭遏制了，亚文化反映了不一致的行为。我们也可以辨别行为者和它们的反映者。现今最明显的是媒体用积极或消极的字眼来描写某些一致的或不一致的行为时所扮演的角色。　　法有一个决定性的作用。在社会变迁过程中，我们能看到法的某一重要功能在起作用（在此，应指出，我所定义的法既是那些与执行惩罚相分离的政治权威所承认的规则，也是通过制度化的程序制定或执行的法律规则）。法的部分功能是作为一种控制的强制工具。因此法既用来促进法律制定者所寻求的变化--如安全行车，也阻止那些不能接受的越轨行为的发生--如使用毒品。但与执行的强制机制相分离的法，通过制定法律的权威，也用作一种规范性的陈述。这样，法作为一种机制，确定那些行使政治权力的人的行为之适当性，或形成变化的意愿，或保留某些文化，有其特殊的重要性。回到我最初的两个例子，正如上所述，在美国宪法中，通过陪审团来审判作为一项基本的权利，提供了比正式法律更多的保护，它是作为一种陪审价值的合法性的陈述而发挥作用，成为政治保护的重要向度。没有类似的法律权威，道歉的作用更多地取决于总是潜在变化的态度和日本人的生活模式。　　法的规范和强制功能之间的区别，我称之为权威与权力的分离，在分析文化变迁中是非常重要的。正式执行的法律规则取决于并进一步加强那些政治权威拥有者的权力。它们的可行性因此极大地依赖于执法者。不同的是，法作为没有执行的规范陈述，却极大地依赖于共同体的接受程度。法律规则或法律原则的规范陈述本身是被动的并影响共同体的反映。如，法律只是禁止吸烟而没有惩罚，确实能够影响行为的变化。然而，没有正式的惩罚，共同体或亚共同体最终会决定规则的可行性，如，禁止吸烟规则之有效，至少室内的人是一个不吸烟的人或是反对者。在这种情况中，法律规则的合法性一般都会占上风，并且没有人点烟。但是如果室内每个人都吸烟或没有人反对，吸烟者易于忽视这项规则。　　我们经常说到作为法的习惯，然而在纯习惯和作为法的习惯之间有很重要的区别。纯习惯只要共同体遵守它才有效。比较合适的例子就是上文日本人对道歉的态度和愿望。如我所述，变化来自不一致和模仿，一旦习惯获得法律的认可--不论是作为立法的规则还是作为适用于司法裁判的规则--它的有效性很大程度上依赖于承认它的权威和共同体。因此，不管社会发生何变化，有关习惯的法律规则可保持有效并继续适用和执行。这样，习惯才不致于在社会中渐渐地枯萎。要是道歉会产生社会上不能接受的结果，我们会期待社会的反映和变化。习惯的持续性因而反映了其明显的优越性。然而，要是道歉产生了一项法律义务，它会增添一种非常不同的性质，包括对变化的抵制。同时，选择承认一定的习惯规则，立法者或法官可否定相反规则的有效性，这些规则与习惯有着同等的诉求。　　裁判和司法制度有其特殊的重要性。即使在最不复杂的政治体系中也会有正式的争端解决机制，以及在事关特定个体的某些案件中执行法律的活动。定义司法的第一个要素因而重要的是一种受指导的程序或至少有政治权威来实施制裁。我们也应假定理性，因而同意排除那些依赖于形而上的寻找事实的程序或神助的裁判程序，无论是最原始的巫术或较近的超自然的神助形式。在涉及寻求事实的理性程序中，某些审讯和证据会听任法官或官员的摆布，是他们最终决定事实和适用相关的法律规则，要么施以制裁或救济，要么允许一定形式的自我救济。　　通过裁判所施加的或执行的规则会有不同的渊源。它们可以由行使政治权威的人来立法，或如我前述，它们确实也可以根源于习惯。然而，在每个案件中，裁判的功能成为官方认可和创造法律规则的程序，以及当它们适用于特定的个案。不同于纯习惯，在裁判中所适用的规则，获得了那些政治权威的正式认可。因此象我所解释的那样，从习惯中抽离出来并在裁判程序中执行的规则，缺失其作为纯习惯的性质而转变为正式承认的法律规则。在一定程度上，通过裁判的界定，遵循先例将会产生一批得到承认的法律规则。与纯习惯不同，它们不需要共同体的同意来维持其有效性。裁判者因而在实际上是法律的制定者，因为他们所认可的规则有约束当事人双方行为的能力，而纯习惯却做不到这一点。

　　二、法律传统与制度发展
　　
　　为了更好地说明文化、法律制度和社会变迁之间的相互关系，现在我想转向一个宽泛的主题：世界两大法律传统--古代中国和罗马帝国法律的差异及它们对当今法律制度特别是司法制度发展的持续影响。

　　在日美法律史的重中之重的问题中，摆在当代比较法学家们面前的将继续是司法制度和裁判的作用与发展问题。我认为我们须始于对作为法律文化的古代中国和罗马的法律传统的持续影响之重要性的评价。　　当然，司法制度在古代中国和罗马都有所发展。但如果强调中国是我所归类的行政的或公法程序，而罗马--至少罗马传统持续影响的重要方面--是私法程序，它们是可以区分开来的。涉及违反法律规则、施加惩罚的案件，应有裁判程序并需要一种司法制度。因此基于当前实体法的分类特别是刑事的和民事的分类将很难区别开。例如，若把不能偿还借款当作同样针对财产的盗窃或抢劫来处理，程序和惩罚可能是一样的：肉刑并附加以恢复原状或赔偿。因此就不奇怪，在中国官僚的或调整的传统--我指的是行政国家中，我们今天所称的刑事案件的裁判程序和制度已高度发展了。而案件中所采用的这些程序，我们在今天看来带有典型的民事案件的特征。

　　然而，我想大多数人会同意：在古代中国，裁判程序和制度的发展和历史同期的另一法律传统--罗马法之间，仍有很大的区别。与中国不同的是，罗马帝国承认法律规则的汇编以及有效制约当事人双方的裁判程序，并且这些程序是作为救济的手段而不是作为惩罚的手段。这些规则制定出来是为了确定私人之间的关系，并不必然直接影响到国家的利益。最为重要的是，这些规则只在有关的双方提出和控制的案件中执行，治安法官只是被动地听审案件，但争讼可得到解决，司法程序也因此而终结。　　可见，罗马经验的显著特征呈现为强调私法、对双方的制约的救济措施--包括合法的自我救济以及国家的相对被动地位。从罗马法中发展而来的裁判制度和程序，是早期罗马人在城市共和国的治理中用于解决私人争端，这一点也应加以强调。罗马帝国的行政和刑罚制度的发展根基于不同的情形。

　　比照古代中国与罗马的重要性，在于它们界定了世界上这两个最有影响力的法律传统中法与法律程序的根本区别。罗马法之于西欧，中国法之于西亚，表明在法系的演进中，文化与制度的交互作用的重要性。　　就日本和西欧而言，中国法和罗马法的概念与制度都是作为传统来继受的。跟随着佛教和基督教，它们被输出或强加，因而不是自然而然的进化。同等重要的是，在我们现在所指的"封建主义"的发展中，日本和西欧也享有共同的政治变迁。

　　对我来说，在日本和西欧--特别是英国--的封建主义里，最具吊诡的现象是那些行使政治权威的人倾向于依赖司法制度，并将之作为维护秩序的首要手段。

　　封建政权，它倾向使用裁判好像是因为他们的合法性与权力的脆弱性。尽管在欧洲司法程序源于罗马法传统，但靠教会才保持活力的司法程序，通常被想象成相对简单的�"文明"的、比较原始的裁判形式--如决斗，它们较容易为政治权力所采用，从而加强他们的权威和控制。在不能建立官僚机制而强加立法的规则的情况下，这些政权诉诸裁判这种较少成本的维持秩序的手段，尤其依靠执行习惯来确保其执行的规则的合法性。英国的例子也表明借助司法制度能更有效地维持秩序，那些行使政治控制的人也能扩张他们的权力和合法性。

　　知识的有限使我不能讨论日本和英国制度发展过程中的诸多内容。在这里我只能说，在这些多变的内容中，我们需要审视两种体系诉诸裁决的益处与成本--即，是否这些司法制度比其他方案能提供更为有效的救济，而其他方案又有哪些？我们还须多了解官员们可能用哪些权力--正式的或非正式的？哪些作为有效的习惯规范得到承认？他们后来又作为一种程序吗？怎样确定诉讼主张的合法性？它只取决于书面证据吗？司法程序本身给反对者强加了一些财产上的或社会上的成本吗？

　　尽管其他制度的发展很重要--最重要的可能是城镇的发展，但日欧之间的根本性的差别仍存在，我认为它们主要是文化上的差别。就欧洲而言，罗马法传统及教会对它的接受，为其司法制度的发展提供了主要的文化支持。在向现代国家的演进中，欧洲所汲取的思想和制度模式是强调私法、司法创造和强加的救济、由诉讼双方而不是国家操纵的裁判程序。相反，日本受古代中国法的行政国家传统的概念和制度的制约，并且古代中国法非常吻合19世纪欧洲大陆--特别是法国的那种司法应保持适当角色的观念，

　　最后一点也是很重要的。与英国不同，欧洲从法国大革命之后见证了对封建的形式与实践的总体拒绝。法国革命经验中，有很少的内容是作为现代大陆法发展的核心。就象这样一种观点，即不受限制的法官倾向于变成非法的工具、独裁，产生不公正的规则。法国因而进入中国的行政国家的现代民主版本--而这种模式容易被日渐西化的19世纪的日本所采纳。

　　这些传统的影响持续至今。然而我们所看到的是一种转向。在一种文化传统中发展的制度，对传统本身重新定义时，产生了深层次的影响。美日对诉讼的不同态度就是一个恰当的例子。象杰罗德.S.奥尔巴赫（Jerold S.Auerbach）在《无法律的正义？》（牛津大学出版社，1983）中，就谈的很好，历史地看，美国人对诉讼的态度已不知不觉地发生重大变化。

　　用奥尔巴赫的话来说(p19)："在殖民社会里，非法律方式解决争端表达了一种强烈的集体主义的倾向，这与当代美国人所熟悉的或所热衷的事物有非常的不同。" 这种变化是文化和相关制度变化的产物。文化的变化随着美国社会的日渐世俗化，捕捉到了大众基于普通宗教信仰以及这种信仰所支撑的殖民时代的避免诉讼的态度。和平解决争端而不诉诸法庭是圣经命定的范式，这种范式在日益宗教的多元化社会是越来越少。然而，奥尔巴赫也指出，适应这种变化的是直接源自英国经验的正式司法制度的便利性和极富竞争力的合法性。作为集体主义倾向的替代模式，诉讼已成为方便的、日渐成效的争端解决方式。作为一种国家控制的工具，它们增强了国家对群体的不断增长的统治和保护，到后来连最基本的宗教信仰也让步了。

　　这个过程还在继续。直到20世纪30年代美国法院倾向于被用来加强传统和社会价值。因此他们成为一种延缓或克制社会变迁的机构--即使社会变迁已获得过法律的授权。法官能够并的确能有效地推行他们共同的文化观--尤其是那些政治的或社会价值应占上风时。20世纪30年代是民主倒退的十年。近些年，特别是60年代以来，诉讼已成为社会变迁的重要展示方式。免于社会同意或大多数人同意的约束，司法认可已成为行为举止的合法模式。这些行为举止并不符合而且经常深刻地违反传统价值，因而它们加速和引导文化的变迁。结果在当代美国法律文化里，司法制度和诉讼被看作是促成社会逐步变革的根本原因。这在美国人对日本人的认识中也是明显的，如弗兰克.奥法姆(Frank Upham)写的《战后日本法律和社会变迁》（哈佛大学出版社，1987）一书中，对法院的角色进行重新定义--如法官就是积极进取的法官，诉讼是法律实施的最佳方式。这些也从深层次上影响到法律自身的概念，结果是进一步弱化集体和集体才达致社会秩序的观念，渐渐地，国家通过司法获得了更多的权威与权力。

　　美国文化和制度变迁的历史过程的内在推动力是结合了众多的参与者。然而重要的是，基于相似的经济以及至少有基本的制度条件，日本在30年代却重新复活了集体主义的倾向。从30年代起，日本的司法制度保持重要地位但相对孤立。尽管在战后提供了重新定位的可能条件，但是是欧洲大陆观念的连续性而不是英美司法权威的观念强化了这种倾向。司法制度缺少生长，我认为加速了日本现代社会秩序的集权方向的发展，日本文化变迁因而继续是主要依赖于并以多数政治同意为补充的集体同意。

　来源：北大法律信息网

　　　　上网日期 2002年02月19日