本文首发于罗豪才（主编）：《行政法学论丛》，第五卷，北京：法律出版社，2001年。

村民自治与个体权利救济 [1]

——论村民委员会在行政诉讼中的被告地位

海裔** 杨旭***

目次

一．什么救济

（一）村民自治组织的历史，法定职责及运作程序

（二）纠纷背后的制度缺失

（三）民事诉讼，行政裁决和人大监督

二．行政诉讼：模糊的法律空间

（一） 行政诉讼：最不坏的选择

（二） 法院的管辖权与村民自治

（三） 模糊的形式标准

（四） 反思行政主体理论

三. 中间讨论：实质标准

（一） 公共权力论到公务标准

（二） “公共职能”标准

（三） 村民自治：“公共职能”标准的运用

四．相关问题的讨论

（一） 对村民自治的法律监控

（二） 关注法院

（三） 合法性审查和合理性审查

（四） 基本观念和理论创新

五．结论

如果仔细阅读一下西方近代以来的法律史，我们不难发现，各种各样的程序设计以及宪政法治理论，背后都有着对权力从根本上的恐惧和不信任，不论这种权力是由君主，贵族还是由平民来掌握。从这一点出发，法治的基本目的被认定为控制公共权力，保护公民权利。对于一个中国这样一个后发展国家来说，要将社会生活纳入法治的轨道，迫切需要对公共权力的制约。如何以规则和程序界定并制约公共权力，一直是法学家的任务，也是从其他学科角度出发难以完成的任务。但在至今方兴未艾的“村民自治”研究热中，我们并没有听到多少来自法学界的声音。更难听到这样的追问：村民自治组织的权力与个体的权利之间存在什么关系？如果个体权利受到侵犯，正式的制度又如何给予救济？

事实上，这一问题在1998年底通过的《中华人民共和国村民委员会组织法》（下简称《村组法》）中就已经潜伏下来。《村组法》第5条规定了乡镇政府和村委会之间是指导关系而非领导关系，而这两个词语都不是严格意义上的法律术语，其意义非常模糊，因而我们无法确知乡镇政府能在多大范围内监督村委会的运作；《村组法》第20条规定：村规民约、村民会议或者村民代表会议讨论决定的事项不得与宪法、法律法规和国家的政策相抵触，但这个否定性的规定并没有说明：当这种情况发生时，通过什么样的程序来解决问题；从总体上看，《村组法》对于个体权利在受到村委会权力侵犯时如何获得救济，并没有清楚的规定。但这并非仅仅是立法者的疏忽，在很大程度上，是由于农村问题的复杂性。本文试图以一种同情的理解的态度，深入探讨对村民自治组织的权力监督和对个体的权利救济问题。我们无意通过个人的理性设计来解决问题，毋宁说，是通过对程序和规则的探讨，使我们更深地理解问题本身。

一． 为什么救济

（一）村民自治组织的历史，法定职责及运作程序

首先应当界定说明一下“村民委员会”和“村民自治组织”之间的联系和区别。村民自治组织是由某一个地域范围内（一般是“行政村”范围内）全体村民组成的自治体，在机构设置上，包括村委会，村民大会，村民代表大会，村民小组和临时的村民选举委员会。按照《村组法》的规定，村民委员会由3—7人组成，通过直接民主选举产生。由于《村组法》主要是对村民委员会进行授权，所以本文在讨论对村民自治组织的监督时，主要讨论对村委会的监督。

从村民自治的历史来看，这一制度是农民的自发创造和国家强制性制度变迁[2]相结合的产物。80年代初，农村实行家庭联产承包责任制以后，人民公社时期的管理体制已经失去经济支撑，进而导致严重的“失范”局面。如何重建农村基层社会的秩序成为一个突出的问题。1981年，在广西宜山，罗城一带群众自发组织了我国首批村民委员会，并迅速改变了当地的社会秩序混乱的状态，引起了国家领导层的高度关注。1982年宪法规定了村民自治制度，将村民委员会界定为基层群众性自治组织。1987年全国人大常委会通过了《中华人民共和国村民委员会组织法（试行）》，标志着村民自治在中国的发展进入一个“强制性制度变迁”阶段，国家成为村民自治制度的主要供给者，但与此同时广大农民也在不断的实践中推进了制度的进一步发展，创造了诸如村民代表会议制度，“海选”制度等多种村民自治的具体制度，但当时在全国范围内除村委会之外，还存在村公所，管理区等不同的基层管理形式。1998年全国人大常委会通过并颁布的《中华人民共和国村民委员会组织法》（以下简称《村组法》）总结了十年的村民自治实践经验和教训，进一步完善了村民自治的各项具体制度，村民自治制度在全国范围内得到强制性的推行。

1998年《村组法》规定村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督[3]。法律对村民自治组织的运作作了较全面的规定：1）村民委员会：村委会由主任、副主任和委员共三至七人组成，由村民民主选举产生；《村组法》授予村委会以广泛的权力，这些权力与政府行政机关的权力非常相似，主要是管理和经营集体财产，维护社会秩序，提供公共服务等管理权力，村委会经过村民会议或者村民代表会议同意，可以向村民收取集体提留或者临时集资，因而具有财政权。除这些法定权力和职责以外，村委会受乡镇政府委托，担负了许多国家行政职能，包括征收公粮，税款，乡镇统筹及其他费用，计划生育，宅基地审批，等等，其中的主要任务用一句俗语归纳起来就是“催粮派款，刮宫流产”；2）村民会议：由本村十八周岁以上的村民组成，具有立法性质的权力，其制定的规则如不与国家法律和政策相冲突，在本村范围内具有约束力，同时村民大会具有对村委会的监督权和任免权；3）村民代表会议：由民主选举产生的村民代表组成，其权力由村民大会授予，《村组法》未对授权作出限制，在现实运作中，除个别对授权作出限制的省市之外，一般都是由村民代表大会代行村民大会之责；4）村民小组：根据居住状况划分，是村委会的下属机构，受村委会的领导；5）村民选举委员会：由村民会议或者各村民小组推选产生，是领导村民选举工作的临时机构。可以看出来，法律上的机构职能安排，从根本上说，都是为了村委会的公共职能的发挥。从村民自治的现状来看，许多基层村民自治组织很不健全，往往只有村委会而没有村民大会或者村民代表大会的设置。村委会是所有这些村民自治机构中直接实施管理权力的机构，也是最有可能侵犯村民和其他公民的个体权利的机构。

（二） 纠纷背后的制度缺失

村民自治制度实施以来，已经出现不少关于村委会侵犯个体权利的案例。据报道[4]：1998年，内蒙古呼和浩特市孔家营村因发电厂扩建而被征用土地246981平方米，获得各项补偿费3469.76万元。村民委在发放了地上附着物补偿费后，决定将部分安置补助费也下发，并散发《征地安置费发放议案》，征求村民意见，部分村民提出不能给外来户发放安置费；经过党支部扩大会议讨论，村民委员会制定了补偿款发放办法。其中第一条规定：“户籍及本人都在孔家营村的村民每人发放8000元。”第二条规定：“凡户籍迁入孔家营村年满30年的享受村民待遇。”村中25户“外来户”大多在70年代户口就迁入该村，但因“入籍”不满30年而未能领取安置费，于是产生了强烈不满。被剥夺“村民资格”的村民向乡政府上访，西菜园乡、郊区政府有关领导核实了所反映的情况后，曾在1999年2月9日由郊区信访办和西菜园乡政府联合作出“关于孔家营村部分村民上访问题的处理意见”，认为“部分村民反映的问题是有道理的，他们落户于孔家营村多年，孔家营村对这些村民一直按当地村民同等对待。但考虑到孔家营村的实际情况，发放土地补偿款和当地土生土长的村民应有所不同，但不宜差距太大……按给当地土生土长的村民所发款数80％发给。” 但村委会认为，《村组法》法第4条规定乡、镇的人民政府对村委会的工作只是一种指导关系，“不得干预依法属于村民自治范围的事项”，上级政府的决定是对村民自治的非法干涉，所以拒不执行这一规定。

1999年4月15日，89名原告推选代表向呼和浩特市中级法院提起了诉讼，要求法院判令村委会给付原告土地安置费636600元。但是法院认为，村民与村委会之间不属于平等的民事主体，所生争议不属于民法调整范围，故裁定驳回起诉。原告已经向自治区高级法院上诉。

当前村民和村委会之间的诉讼所涉及一般都是承包合同纠纷，适用合同法，完全可以在民事程序中解决。但这一案件则非常特殊。表面上看是一个财产权纠纷，但实际上涉及到一些复杂的公法关系。根据《土地管理法》的规定，农民集体所有的土地“由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会管理”，村组法第5条同时规定了村民委员会对集体土地和其他财产的管理权，村民委员会发放土地安置费的行为是依照其法定职权作出的管理性质的行为，此时村委会与村民之间并不是平等的民事主体关系。村委会据以作出行为的村规民约确有合法性问题。在50年代从合作社向人民公社演变过程中，农民入股的资金也都变成了集体资金，这部分资金集体经济组织成员人人都有份。而集体经济组织成员是以户口为标准的，户口在哪里，就自然而然地成为当地的集体经济组织成员。以居住年限为由剥夺村民资格超越了村民自治的权限，也是与宪法上公民权利平等的原则相悖的。审理本案的关键在于确定村规民约的合法性问题，而这从根本上看不是个民法问题。按照我国目前的民事审判庭和行政审判庭的区分，由民事审判庭来处理这样的案件是不恰当的。法官以双方不是平等的民事主体为由驳回起诉是正确的。

但是，如果这个案件无法通过民事诉讼程序得到解决，我们能看到这些村民可能获得的救济就几乎穷尽了。在起诉之前，政府机关曾经进行过行政裁决，但村委会以《村组法》为依据拒不执行。对于《村组法》第四条目前还没有明确的官方解释，在这种情况下，乡镇政府的介入的合法性仍然悬而未决。而当前法院尚不受理以村委会为被告的行政诉讼，剩下的法律救济可能只有尚未制度化的，并且很难启动的人大监督程序了。他们的命运将会如何？谁都不能给出一个确定的回答。

需要进一步探究的是，这是不是一个非常偶然的个案？结论正好相反：这种纠纷的产生根源恰恰在于村民自治制度本身。而且在很多情况下，个体的合法救济手段相当缺乏，尤其是通过民事诉讼解决问题的空间非常小。为说明这一点，有必要从个体的权利救济的角度考察一下《村组法》中对村委会职能的规定。

从1998年《村组法》的规定来看，我们能清楚地看到村委会的三种身份。

第一种身份是集体财产的管理人，依照法律规定管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产[5]，这包括两种情况，一种是以集体财产所有权人的名义进行民事活动，如代表村集体与村民签订土地承包合同以及对外处分集体财产；另外一种情况则是对村民实行经济管理，集中体现在村委会的财政权上：经村民会议或者村民代表会议讨论决定村委会可以向村民收取集体提留以及其他一些必要的款项，分配有关集体收入等。

第二种身份是农村社区的管理者，维护社会秩序，提供公共产品[6]；具体而言，有以下职能：依法调解民间纠纷，协助维护本村的治安，组织实施本村建设规划，兴修水利，道路等基础设施，指导村民建设住宅，兴办和管理本村的公共事务和公益事业等等。为管理公共事务，村委会享有一定处罚权，可以依照村规民约对违规者进行一定限度内的处罚。村民委员会管理公共事务的权力同时具有“属人”和“属地”性质，不仅及于本村村民，而且对在本村管辖地域内的一切人都具有影响力。这也是本文使用“个体”而不使用“村民”一词指称村委会权力的相对方的原因。

第三种身份则是基层政府行政的受托人，受基层政府的委托实施一些行政行为，主要是“催粮派款，刮宫流产”，以及审批宅基地，开具结婚登记所需证明，等等。这一部分是国家行政的延伸。目前村干部的大部分工作是这一部分委托行政，本村的自治事务反而是第二位的工作，由此可见村委会所扮演的主要还是国家代理人的角色。

在第三点上，村委会行为的法律后果归于政府，村民如提起行政复议或诉讼，以行政机关作为被告，因此有正式的制度救济。第一点与第二点都属于村民自治的范围之内，从性质上讲，实际上都是公共职能，带有一定管理性质。之所以对二者做适当区分主要是考虑到相对于村民而言，村民委员会在经营管理集体财产时更多地是以民法上的主体地位出现的，如在承包合同中，与村民之间的关系在法律上是平等的，在发生纠纷时，可以纳入民事诉讼的管辖。当然在这样的场合下，村委会与村民的关系在事实上不可能平等，正如赵晓力先生在《通过合同的治理》[7]一文中所揭示的，在很多合同中村委会将村民是否违反计划生育政策，是否按时上交村提留统筹也写入合同责任条款，使得合同在很大程度上成为了村委会管理村民的一种工具。但在正式制度的救济角度来看，相对人的权利可以通过合同法上的法律技术操作而获得救济[8]。 第一种情况中，如村委会不是以所有权人名义管理经济，则不能被纳入民事诉讼，如在上文提到的孔家营案例，村委会行使管理集体经济的权力，但其确定村民范围的行为并不是以所有权人的名义作出的，因此无法纳入民事诉讼。而第二种情况则是我们应当着力考察的。此时村委会和相对人之间存在管理和被管理的关系，其地位事实上是非常不平等的。村民委员会行使法律所授予的权力，这种权力就其实质而言是一种公共职能，是不可以自由意志放弃的，在这一点上与行政机关并没有很大的差别。既然行政机关可能侵犯相对人的权利，从逻辑上说，村委会也有这样的可能。那么，在这种情况下，当事人获得了多大程度的正式制度上的救济？

首先需要考察的是村委会与村民及其他公民之间发生的纠纷的不同情况。个体权利受侵害的情形有很多种，现实中常见的是以下几种[9]。但在三种情况下，问题的关键都不在于相对方受到了多大的损害，而是村委会的权力是否依据法律得到了合理的行使。

第一种情况是村委会滥用财政权力，向村民乱摊派或非法集资。当前农民负担重是一个严峻的问题，已经严重影响到农村社会的稳定。但实际上，农民负担的国家税款只是负担的一小部分，负担的大头来自乡镇政府和村集体。村委会经村民会议或村民代表会议决议可以向村民征收提留款以及其他款项，这实际上是一种变相的征税权力。一般来说，村民会议或村民代表会议如果能够正常发挥反映村民意见和决策作用，是能够使村委会的财政权力得到理性化的行使。但当前村民自治组织不健全，在很多地方，村民会议或村民代表会形同虚设，并不能正常运作。常见的情况是村委会在作出涉及征款事项的决定时根本不召开村民会议或村民代表会议，而村民试图召集村民会议，又达不到1/10的法定人数；或者有关决定由党组织作出，而由村委会执行，绕开了村民会议或村民代表会议讨论的程序；或者村民代表产生程序不正常，即使能够召开也不能对村委会形成真正的监督。总之，在这些情况下，村委会极易滥用财政权力，向村民强加负担。此时如果考虑给予村民以救济，必须考察村委会的财政权力是否通过合法程序得到合理的行使。

第二种情况是村民委员会剥夺村民基于自治团体成员身份的可期待的财产利益。这也就是频频发生的“村民资格”纠纷中的问题所在。这可能包括两种情况：第一是国家公法明确规定，只要具有该自治团体成员资格就应当享有的财产利益，集中体现在村民承包土地的权利上。近年来出现较多的纠纷是村庄剥夺妇女承包土地的权利，造成妇女无田可种的情况；第二是基于村规民约，一般村民应当享有的财产利益。村规民约中往往非常强调社区的边界，将某些在法律上是本村的人排斥在村庄之外。如规定享有村民资格者的具体条件，未达到条件者不能参与村庄内部分配，但需要承担村庄成员的一切义务[10]。这类纠纷集中体现了“村民”和“公民”，村庄的治权和国家的治权的矛盾。

另外一种情况是村委会为管理公务而行使处罚权——这种处罚权的行使同时具有属地和属人性质。《村组法》中并没有授予村委会以处罚权的规定，一些学者认为，为管理公共事务，村委会应当具有一定处罚权[11]。但这种处罚权到底有多大，遵循什么程序毕竟没有法律上的明确依据[12]。在现实中，村委会自行设定处罚的情况较为普遍。如北京市昌平县虎峪村的村民自治章程中规定[13]，“凡是未完成九年制义务教育，擅自辍学的，由辍学年开始，由其家长向本村委会交纳社会教育费50——100元直至18周岁，否则免去大队一切福利。” 如果说这种处罚是“属人”性质——即仅仅针对村民的话，下面这种处罚则是“属地”性质的。同一个自治章程中规定了，“外地车辆在本村道路上超载行驶的，罚款５０－５００元。”[14] 我们能看到，这些处罚都是以自治章程或村规民约为依据，因此审查自治章程或村规民约的合法性和合理性对于纠纷的解决至关重要。

（三）.民事诉讼，行政裁决和人大监督

从民法法律技术上看，如果将这些情况纳入民事诉讼，并不是毫无救济的可能。个体可以提起侵权或者不当得利之诉，而对村委会的权力是否得到了合理行使的审查可以在对侵权行为或不当得利行为的合法性要件的考察中得以展开。从比较法的视角看，在美国和英国，一向是通过民事诉讼程序来解决公共权力主体与个体之间因行政而发生的纠纷的。但值得注意的是，在英美并没有行政法院/普通法院或行政诉讼/民事诉讼的区别，而我们讨论民事诉讼的有效性是在中国的民事诉讼/行政诉讼二元诉讼模式的语境中展开的。由于制度的惯性，这种二元诉讼体制在近期内并不会改变。

在这种二元诉讼模式下，民事诉讼在应对我们的问题时，至少在以下方面存在重大的欠缺：第一，民事诉讼侧重解决私法主体之间的纠纷，诉讼程序以维护“私法自治”为精神，赋予诉讼两造以对等的诉讼权利。但由于村委会和其相对个体之间在地位上的天然不平等，这种程序对于个体的保护殊为不周；第二，村委会和相对个体间的大部分纠纷中，关键点在于村委会的权力是否得到合法和合理的行使，而民事诉讼关注的核心是两造中一方受到了多大的损害，从而通过司法程序使两造之间回复到未受损害之前状态。司法程序对村委会权力的审查处在一个相当低的水平。这种审查仅仅是附带性的，一般而言，只能是合法性审查，而难以做到合理性审查；第三，在民事诉讼中，法院可能做到宣告村委会的某个行为违法，但并不能直接宣告村委会所依据的村民会议或村民代表会议制定的村规民约为无效，对于个案而言，做到前一步就已经足够，但如果对这些村规民约的有效性缺乏最终的判定，对于未来的个体权利保障却有重大的不利之处。最后，从专业分工上来说，民事审判庭缺乏处理这一类与公共权力的行使相关的纠纷所需的专业知识，进入实际操作后效果堪忧。

既然民事上的救济空间很小，能否通过行政裁决的办法？有一种意见认为，村组法规定了乡镇政府与村民委员会之间的关系是指导关系，因此乡镇政府可以审查村委会据以作出具体决定的村规民约，如违反法律，可以停止其效力，责令改正。应该说，乡镇政府具有审查权，也可以受理村民和村级组织之间的纠纷，但关键在于乡镇政府所作出的决定是否具有最终决定的效力。我们认为，进行行政裁决是在乡镇政府的权力范围之内，但并不具有最终决定效力；行政裁决也不是有效的解决此类的方法。

从法理上看，虽然法律所用的词语“指导关系”并不能当然地解释为“行政指导”，但至少它表明了乡镇政府与村委会之间并不是命令和服从的关系，乡镇机关并不能干涉村民自治范围内的事务。如乡镇政府可最终决定村民制定的村规民约的效力，这事实上就剥夺了村民对自身事务的自主决定权。

从事实有效性来看，行政裁决也不是一种对个体有效的救济。行政机关的组织形式是官僚科层制，科层机构中，官员实行严格的专业化分工，行政任务层层分解并进行量化的监督和控制，下级严格服从上级。这种组织形式既培养了韦伯所说的“官僚理性”，同时也使机构对未例行化的事务缺乏反应。如果行政裁决可以例行化，行政机关也许可以合理地处理个体与社会自治组织之间的纠纷。但关键在于，现行的基层政权根本不具有将行政裁决例行化的可能性，因此没有足够的制度动力去对个体权利进行救济。下面的案例将有助于我们说明这一点：

刘海红是河南省唐河县城关镇常花园西组的村民。1991年1月与唐河县棉纺厂职工张合坡结婚，10月生一女儿张芸。刘与女儿的户口仍落在西组。1993年，西组以“出嫁女子与其所生子女不得承包土地”的村规民约，收回了刘本应承包的土地，并取消其在集体组织的福利。刘不服，要求城关镇政府解决此问题。城关镇政府在研究之后作出一个决定，认为西组的决定违法，责令改正。但西组拒不执行。刘及女儿提起民事诉讼，法院以该纠纷不是民事纠纷为理由驳回诉讼。刘万般无奈之下，于1998年以城关镇政府“行政不作为”为由提起行政诉讼。法院判决诉讼理由成立，支持刘的诉讼请求，责令城关镇政府在三个月内作为行政行为，纠正西组对刘及其女儿的不平等对待。[15]

本案案情中有一点值得我们注意：从镇政府作出决定到法院判令镇政府作出行政行为，中间经历了三年时间。在漫长的三年时间里，镇政府对于自己作出的决定没有任何执行行为。除了现行法律的不明确对基层政府实施对村民自治的监督可能具有的障碍之外，我们认为必须考虑乡镇政府的行政负担。乡镇政府是国家官僚体系中的最底一级。目前承担了繁重的行政任务，但由于村级组织已经被界定为自治组织，乡镇政府并不能随意向下转嫁行政负担，自身已经疲于奔命，其首要关注的也就是完成这些任务，在这些任务之外，多一事不如少一事。因此，在既有的条件下，不可能将行政裁决例行化；如果非要乡镇政府具有这一职能，这必然要增加乡镇的人员编制和机构，而这又是以加重农民的负担为代价的。

制度性动力的缺乏仅仅是众多理由之一。其他一些问题仍然影响着行政裁决的有效性：由于行政机关缺乏严格的行政程序，非法律的考量可能会过多地渗入纠纷的解决过程，使裁决结果远离法律。按照张静的分析，当前乡村干部具有结成利益群体的倾向，而这个利益群体的利益在一定程度上与农民相对立，要乡镇在村干部和农民之间作出不偏袒村干部的决定，没有外来的压力是很难做到的[16]；此外行政机关特有的对绩效的追求将不可避免地压倒对权利的关注，而使得纠纷的解决成为一种纯粹的“治理”。

如果行政裁决被证明为不可行，是否可以通过人大来撤销村规民约？回答也是否定的。人大的监督在法理上和救济的有效性上可能存在更为严重的问题。从宪法学法理上讲，作为立法机关的人大不适于进入个案。虽然中国宪法规定人民代表大会是权力机关，在地位上高于一府两院，从而应当具有个案审查的权力。但这仍将不可避免地造成人大和其他国家机关管辖权的冲突，以及人大监督和常规救济方法的冲突，从而危及宪法秩序的稳定。从救济的有效性上讲，因为人大实行会议制度，提起程序和作出决定都相当困难，也缺乏解决纠纷所必要的专业知识[17]。对于个体来是说，提供的救济还不如行政机关来得直接和有效。

从以上的分析中我们可以得到这样的结论：在村委会行使经济和社会管理职权侵犯相对人的权利时，相对人不能通过行政裁决或启动人大监督程序来获得救济；在民法上的救济空间也相当有限。而村委会是否可以作为行政诉讼的被告，在法律上还是一个悬而未决的问题。相对人有可能获得救济的道路一条条被堵上了。我国有9亿人居住在农村，与他们的日常生活最密切相关的公共机构就是村民委员会，而当他们的权利被村委会侵犯时，很多情况下竟然不能获得有效的法律救济。这不能不说是一个巨大的制度漏洞。

二. 行政诉讼：模糊的法律空间

（一） 行政诉讼：最不坏的选择

上文的分析说明了与村委会相对的个体权利缺乏救济的现实，但更重要的是，这个分析勾勒出了一种可行的救济方法应有的若干特征：1 .必须有持续提供救济的制度性动力;2.必须有严格的程序保障；3.必须深入到对村委会权力运作的直接监督。特征1与2排除了行政裁决和人大监督，特征3排除了民事诉讼。因此，如果我们坚持个体的权利必须得到救济，我们不得不面对这个悬而未决的问题：行政诉讼是否能在现行法律框架内解决其他救济方法无法解决的问题？

以一种实用主义的眼光来看，行政诉讼是现行体制下最不坏的选择。罗豪才先生指出，中国的行政诉讼实质上是一种司法审查[18]。《行政诉讼法》赋予法院审查具有行政职权的行政机关，机构以及法律，法规授权的组织所实施的具体行政行为的权力；而对于据以作出具体行政行为的普遍性规则，在规章以下，法院具有司法审查权，可以判断其合法性并确定是否适用。这种审查对于行政过程是一种监督，而正是由于这种监督，它能为权利被行政权力侵害的相对人提供有力的法律救济。[19]。如果村委会可以作为行政诉讼的被告，法院可以深入考察村委会行使自治职权的合法性和合理性问题，不仅可以审查村委会的个别的行为，而且可以审查支持这些行为的村规民约；行政诉讼中被告一般承担更重的举证责任，相比于民事诉讼，原告显然处于更有利的地位。 因此，这种救济对于个体来说是最优的选择。

但是一种实用主义的考量必须被证明为符合现行法律框架，才能被有效地引入制度运作。两个问题是我们不能不回答的：第一，将村委会作为行政诉讼被告是否违背了村民自治制度？第二，将村委会作为行政诉讼被告是否符合行政诉讼法律制度？下面我们将逐一考虑。

（二） 法院的管辖与村民自治

现行村民自治制度之中存在一个根本性的张力：村民自治组织的自主和来自国家的监督。村民自治作为现代国家的自治类型，必须符合法治原则，这一点已经是一种共识。在立法上，这一精神体现为《村组法》第20条的规定：村规民约、村民会议或者村民代表会议讨论决定的事项不得与宪法、法律法规和国家的政策相抵触。但制度上一直没有解决一个如何从外部监督村民委员会，使村民自治在法治的范围内进行的问题。在现实中，基层政府对于村民自治有极强的控制力和渗透力，但这些外在的控制往往不具有监督的功能，而是一种法外的“干预”。我们认为，由法院来实施监督符合村组法第20条，而且也只有法院所实施的监督才能将20条的精神落到实处。

在西方国家，在论证法院的司法审查权力的合法性（legitimacy）时，论者一般诉诸西方的法治传统。而对于中国这个法制建设刚刚起步的国家来说，进行同样的论证非常困难。但即使如此，从法院的制度角色出发，我们仍然可以发现法院实施对村民自治过程的监督的内在合理性。法院的职责是解决纠纷，当村民自治过程中的纠纷被提交到法院时，除非法律明确排除法院的管辖，法院不能像行政机关那样拒绝受理，因此在给予当事人以权利救济这一点上，法院有一种持续的制度性动力；法院有严格的司法程序，这保证了法院的判断最少恣意，最可能合乎理性。卢曼指出，司法程序具有一种“孤立”的作用[20]，能将诸多与法律无关的事实和影响排除在程序之外，有助于真正以一种法律的眼光来解决纠纷。即使出现差错，由于法院的解决仅仅是个案的解决，其制度风险较小。我们另外还可以注意到，法院的消极性格使得法院不大可能实施像行政机关对村民自治组织实施的那种带有侵略性的干预和渗透。因此，通过行政诉讼程序而实施的司法审查既可以实施对于村民自治的监督，又具有相当的谦抑性。

而如果从一个政治社会学的视角来看，司法权力介入对基层社会的治理具有非常重要的意义。在中国古代，基层社会在很大程度上是自治的，基层权威与国家权威互相分离。国家权威的作用在很大程度上在于为社会的整合提供一个文化基础，而基层社会的秩序由其本身的权威（一般是“绅士”）来维持。绅士要在基层社会获得权威，需要自己个人以实际的行动为社区的公益作出贡献，这种权威产生机制使得绅士与基层社会保持了相当的利益联系。而近代以来，国家出于汲取资源的目的，将权力下沉，在基层社会委任代理人并赋予权威，这样破坏了原有的基层治理的结构。绅士的权威被国家委任的代理人的权威所取代，但由于国家代理人授权的来源是国家而并非地方社区，所以与基层社会的利益关联度非常小，这使得国家代理人在行事过程中漠视地方社区利益。另一方面，由于国家无力对于其基层代理人进行监督， 所以代理人也可以以地方利益为借口来抵御来自国家的控制。总之，国家代理人们所处的社会位置使得他们具有很大的为个人以及本集团谋利的行动空间。建国以后，从表面上看，国家似乎建立了对农村社会的全面控制，对基层干部的行为实施了有力的控制，但实际上，基层干部与农民以及国家之间的矛盾较之建国之前，并没有实质性变化。基层干部对农民利益的侵犯是非常严重的，只不过因为当时基层干部掌握农民生存的基本资源，与农民之间的地位高度不对等，因此这一问题并没有充分暴露出来。而当时国家对基层干部实施了严厉的监督，除了日常的管理之外，还经常派出工作队和搞政治运动来打击不服从国家的干部，但这些努力并没有改变基层干部的行为方式，仅仅在小范围内缓和了矛盾。人民公社制度崩溃后，实行包产到户，农民与干部的关系由干部控制农民生存的几乎一切资源变为农民拥有自己独立的资源，取得了与干部进行协商和谈判的地位。干部旧有的行为方式在农村因而引起了很大的不满。一系列矛盾浮出海面[21]。在旧有的治理模式还没有根本改变的前提下，由行政权力来全面处理这些矛盾是非常不现实的。乡镇政权与村级组织由于与社会利益和国家利益都缺乏有机关联，本身就是矛盾和不稳定的制造者，由乡镇政权去处理村民与村级组织之间的纠纷是非常不现实的；而县级及以上的政府，由于与基层社会有一定距离，缺乏监督基层政权的能力，也很难将矛盾处理例行化[22]。村民自治改变了村级组织权威的来源，从而由可能影响村级组织的行为方式，但在整体制度环境没有变化的情况下，村民自治本身很难真正运作起来，因而也无法通过民主机制本身解决矛盾冲突[23]。在这样的困境中，法院的作用值得引起注意。虽然由于司法不独立，当前中国的基层法院是地方法院而非严格意义上的国家法院，从而与地方具有千丝万缕的利益关联，但至少比起行政机关来，与基层社会的利益关联要少得多。由法院出面解决纠纷，更可能保持公正，在强者与弱者之间并不至于过于偏袒强者。而另一方面，由于解决纠纷所适用的是国家法律，法院通过司法而进行的对基层社会的治理遵循的是与地方社会治理不同的治理原则，这样就有可能发挥一种整合功能，使得基层的政治和社会运作能在民族国家的法律框架中进行，这也就是“国家政权建设”（state building）[24]的任务之一。在法院属于地方的情况下，法院至少可以发挥一种利益整合和协调的作用，综合考虑国家利益，基层政权利益，以及个体利益。而这种作用是其他的国家政权机关无法实现的。[25]。

(三)模糊的形式标准

那么，法院对这一类纠纷实施管辖是否违反行政诉讼法？依照1989年行政诉讼法的规定，行政诉讼中有两类适格的被告：行政机关和法律法规授权的组织。对于第一类被告，其范围可以根据组织法得到确定。第二类被告的范围则相当模糊：对于这种授权的内容和性质，立法上并没有给出一个实质标准。将村民委员会作为行政诉讼的被告难度即在于此：由于村委会的职权由国家法律授予，所以符合“法律，法规授权的组织”这个形式要件，但由于实质标准的阙如，是否可以纳入行政诉讼，立法上本身并没有明确的回答。

那么法院在现实中是如何行动的呢？首先看一看法院的个案判决。虽然我国目前并不承认判决的法律效力，但判决在现实中有很大的参考价值，也很有可能影响法律的发展。在1997年和1999年，海淀法院先后受理田永诉北京科技大学案件与刘燕文诉北大案件。在两个案件中，均存在和将村民委员会纳入司法审查所可能遇到的同样的问题：大学作为国家法律，法规授权的组织，其管理学籍和颁发学位的权力是不是行政权力？法官以他们的判决对于这个问题作出了肯定的回答。在田永案件中，法官认为法律，法规授予了中国科技大学以管理性质的权力，出于给予相对人权利救济的目的，有必要将这种权力纳入司法审查的范围。在刘燕文一案的判决中，法官也使用了类似的推理，即：将北京大学在学位管理上行使的权力作为一种管理性质的权力，并着重强调对相对人的救济，进而纳入司法审查的范围[26]。沈岿先生在对田永案的分析中指出，法官的推理仅仅说明了大学被授予管理性质的权力，而对于这种权力为什么是行政性的权力并没有作出一个令人信服的说明[27]。法官判决的结果也许合乎法律的精神，但推理的过程不能使人满意。但即使如此，法官的推理也不是毫无可取之处。我们注意到法官在判决中都坚持了一个法律上的形式标准——法律法规的授权，进而对这个形式标准之后的实质标准作出了一定探索，揭示了行政权力可能具有的一些特征：所授予的权力的内容是管理性质的，双方地位不平等；并且引入了对当事人的救济这样一个政策考量。这些思考对于我们思考村委会问题具有一定的参考价值。

最高人民法院在刘燕文案件后作的一个司法解释体现出与田永，刘燕文两案类似的动向。1999年11月24日，最高人民法院通过《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》其中第二十条第三款规定：“法律，法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构，派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织作为被告。”这一条款实际上把规章授权的组织也纳入了国家司法审查范围，而这又突破了《行政诉讼法》有关“法律，法规授权的组织”的资格规定。按照我国行政立法体制，法律由全国人大及其常委会制定，法规则由国务院以及省，自治区，直辖市以及省会城市的人大及其常委会制定，而规章则可由国务院部门，省，自治区，直辖市以及省会城市的政府，经济特区市，国务院批准的较大市政府制定，在现实中，规章的数量比法律，法规多得多。这一款解释无疑使得司法审查的范围大大扩大。但这无疑使得在上文所提出的问题进一步严重：如果说根据1989年行政诉讼法对被告资格规定的条款，我们需要判断“行政权力”的实质意义，那么按照这个司法解释，在更多的情形中，我们需要判断一个得到国家形式上授权的组织实质上是否具有行政权力。

(四) 反思行政主体理论

回到村民委员会问题，我们能够发现，在正式法律制度上，行政诉讼之门实际上并没有被堵死。我们所需要的是阐明村委会被授予的权力是哪一种性质的权力。但按照学界通行的“行政主体”理论，村委会不是一个行政主体，村委会在自治范围内行使的权力并不是行政权力，自然不能作为行政诉讼的被告[28]。由于这种理论对我国行政诉讼的现实有着根本性影响，因此我们还必须考虑通行的“行政主体”理论的论点是否能否能够真正成立。本文认为，当前学界通行的行政主体理论存在根本性缺陷。这种缺陷集中体现为：将行政主体范围问题和行政诉讼被告相混同，而正是由于这种混同，它不可能对“什么是行政职权”这一问题给出一个实质标准。因此行政主体理论本身并不能对“村民委员会能否作为行政诉讼被告”这一问题作出明确回答，同时也不能对将村委会纳入司法审查的主张构成有力的打击[29]。

在我国，“行政主体”这一法学概念是学者们对在公共行政中具有独立管理地位的行政机关以及法律法规授权的组织的抽象和概括。学界一般认为，行政主体是以自己的名义承担行政权并对行政效果承担责任的组织。这一概念的出现是和行政法学研究行政组织的角度联系在一起的。自行政法学恢复到80年代中期，学者往往从行政管理学角度研究行政组织，或者对行政组织作事实性的描述，这一些视角与行政学有诸多重复，缺少法学的专业化特征，在对现实制度的描述和解释上也具有严重的局限性。正是出于对这种状况的不满，学者们借鉴外国行政法上的相关概念，并结合《行政诉讼法》的规定，创设了具有中国特色的行政主体概念。在学术层面上，它旨在帮助学者实现行政法学专业化的期望，行政法学也由此基点而得到相当程度的整合，避免了逻辑思维和学术理论上的混乱；在制度层面，它旨在为理清实际行使权力的各个主体（包括行政机关，内部机构，派出机构，被委托组织，被授权组织，公务员，被授权或被委托组织之成员）之间的法律关系，确定行政行为的效力奠定了理论基础，进而有助于行政诉讼被告资格和行政责任归属等问题的解答。

但综观行政主体理论发展历程，我们能发现，创设这种理论固然有其学术专业化和更好地解释和描述制度的需要，但其最大动力来自行政诉讼立法和实施的制度实践中对于行政诉讼被告资格的确认的需要。正是由于这种实用主义的动机，自《行政诉讼法》起草开始，行政主体与行政诉讼被告被紧密勾连在一起，被视为具有相同的外延，简而言之即行政机关和法律，法规授权的组织。法官在个案中的努力多为如何依据行政主体理论，去理解和运用行政诉讼法的规定，进而从错综复杂的行政组织关系网络中挑选出应该为某个具体行政行为负责的应诉被告。在此意义上，行政实体法上的独立权利主体与行政诉讼法上的独立诉讼主体被人为地假定为完全一致。

但这种假设的一致性是否真正成立呢？如果说，在《行政诉讼法》和最高法院的司法解释都把行政诉讼被告确定为行政机关和法律，法规授权的组织的时期，这种一致性还能成立，在最高法院通过司法解释，将行政诉讼被告扩大到规章授权的组织时，这种一致性则受到了极大的冲击。如果要维持这种一致性，必然要扩大行政主体的范围。但这在逻辑上存在问题：为何按照“行政主体”概念内涵，原来没有行政职权的规章授权的组织在新的司法解释出台之后获得了行政职权？如果我们回顾行政主体的一般定义，我们能发现，行政主体概念的内核有两点：第一是具有行政职权；第二是独立承担由于自身的行政行为而发生的权利，义务和责任。应该说这两个标准都是实质性的，如果它们是确定的话，这一概念的外延不应当受到立法和司法解释的影响。但这种不一致已经发生了，它至少可以告诉我们，“行政主体”概念的内涵本来就是不确定的，“行政主体”的外延不能从其内涵中自然地推出来。如果结合“行政主体”概念的发生历史，我们能进一步认识到，这个概念在很大程度上只是对行政诉讼被告范围的一个理论诠释，其出发点是实用主义的。行政诉讼被告范围的变化引起的正是这一学术概念根基的动摇。这种实用主义态度混淆了两种不同的逻辑：法院确定行政诉讼被告时所遵循的逻辑与学术研究的逻辑。法院的职责是解决纠纷，其考虑问题更多是从诉讼便利的角度出发，而不必过于关注前后实践的一致；而一个有效的学术概念不仅要解释现象，还应当解释这些现象的变迁。如果个别现象的变化就会引起学术概念的根本性变化，只能说明这个学术概念本身仅仅是对一些现象的诠释，而没有深入把握这些现象的本质。

由于概念本身的缺陷，“行政主体”理论将村民委员会排除出行政诉讼被告范围之列缺乏强有力的理由。学界的通行解释一般从村民委员会的在宪法和法律上的地位——群众自治组织入手，首先论证村民委员会不是行政主体。如罗豪才先生主编的《行政法学》教材中认为：“城市的居民委员会和农村的村民委员会，按照宪法第111条的规定，不是一级行政机关，也不属于行政机构，因此不享有行政主体的资格。”[30]这个理由并不能使人信服，因为其没有正面论证村民委员会不符合行政主体的一般定义。而根据行政主体的一般定义（依法行使行政职权并承担因此而产生的权利，义务和责任的组织），我们并不能确定村委会是否符合行政主体的标准。更严重的是，以村民委员会不是行政机关或行政机构而否定其具有“行政主体”资格，背后仍然有着一个“行政权专属于国家”的思路，而“行政主体”理论在建立之初，即承认在行政上存在国家和社会的分权。因此，这个论证其实并没有与“行政主体”理论保持一致。

因此，由于其现实关怀过于急切以及理论上的短视，传统行政主体理论对于行政主体的内涵没有给出一个明确的说明，对于解决能否将村委会纳入司法审查这个问题并不能提供明确的解答，当然也不能对本文提出的观点提出有力的挑战。处在这个境地，我们有两种选择：第一是遵循原有的思路，将行政主体的外延扩展到规章授权的组织；第二是改变原有的思维模式，将行政主体与行政诉讼被告脱钩，行政主体的界定遵循学术的逻辑，行政诉讼被告的界定则更多是遵循诉讼便利的实用考虑[31]。但无论行政主体与行政诉讼被告资格之间的关系是什么，都必须面对一些根本问题：由于传统“行政主体”概念视野的局限性，中国行政法学中界定“行政职权”的实质标准一直阙如，而无论我们是否坚持原有的行政主体概念，确立这样一个标准在学理上是非常必要和有意义的；而对于确定行政诉讼被告的法院实践而言，也必须确定哪些组织具有“行政职权”，以将民事诉讼的管辖和行政诉讼的管辖区分开来。因此，探究一个“行政职权”的实质判别标准同时具有学理和实践上的必要性。

三.中间讨论：实质性标准

（一）从“公共权力”论到“公务标准”

在开始对“实质性标准”的探询以前，我们必须首先阐明我们所采取的视角。在法学中，对法律现象进行分析或划分，通常有两种方法，一是法律目的论，或称法律实质论，侧重从法律所保护的实质的利益即法律的目的之角度对法律现象进行分析与划分，这个视角带有社会学的色彩；另一是法律形式论，不考虑法律的实质目的，而只是忠诚地遵循法律形式上的标准，对法律现象进行分析与划分，建立一个理想的法律模型（model of law）。法学基本上是通过法律形式论的方法建构起来的。探究“行政职权”的实质性标准需要我们超越法律的形式，引进法律目的论视角。法律实质论与法律形式论的视角并不冲突，由于它们处在不同的层面上，所以在很多时候可以互补。但从历史上看，行政法理论并不是一开始就实现了两个层面的结合，在一定历史条件下，法律形式论本身就足以回应现实的压力。行政法学上的法律实质论的滥觞根源在于行政状况的根本性变化。法国行政法的变迁可以让我们深切地感受到在形式和实质之间的张力：

19世纪上半期，法国建立行政法院，形成了行政法院与普通法院的二元司法体系。如何区分两套法院系统的管辖范围成为一个重要问题。法国行政法上回应这一问题的学说是“公共权力论”。“公共权力论”将行政机关的活动区分为两类，一类是行使公共权力的行为，称为权力行为，在这类活动中，行政机关采取命令和禁止方式行动，受行政法院管辖；另一类是事务管理活动，称为管理行为，在这类活动中，行政机关和当事人处于平等地位，采取合同方式行动，这一类活动受私法支配和普通法院管辖[32]。这个区分是一种典型的法律形式论，它从对法律主体和法律关系本身的特征描述入手立论：公法主体是具有公共权力者，其外延就是国家行政机关；公法关系本身具有“命令——服从”特征。理论上之所以作出这种回应，与法国当时的行政状况密切相关。当时法国社会结构比较简单，社会对于公共产品的需求较少，国家的职务仅限于国防，警察，税收，司法等带有明显命令色彩的活动，行政等于国家行政。在这种情境下，“公共权力论”能较好地区分行政法院与普通法院的管辖范围，从而也成为学界的通说。

但随着国家和社会的变迁，行政本身发生了很大的变化，在后自由资本主义时期，国家不再像自由资本主义时期那样被假设为仅仅具有消极的性格，其职能扩展到为社会提供积极的公共服务。狄骥指出[33]，在这一时期，法国的政府权力不断膨胀，但权力的强化通过分散化的趋势得到了平衡。在许多原有的，以及新出现的公共服务中，越来越多地采取了多种形式的分散化体制，如地区分权；将某项公用事业交给一批独立的官员来进行管理；将公用事业的运营委托给一个社会组织或者处于政府控制之下的公民，等等。另一个趋势是政府活动的产业化，如在公交，铁路，邮电领域，政府通过给特殊的产业组织颁发特许状来开展这些公共服务的运营。在这样一些公共服务中，行政机关的活动很多并不是传统意义上的行使权力的行为，而是为了满足公共需要而提供服务的行为。如果按照“公共权力论”，这些行为不能纳入行政法调整范围。从1873年布朗戈(Blanco)案件开始，法国行政法院开始引入公务观念作为在国家行政机关中适用行政法的标准。狄骥在此基础上提出了“公务学说”。他认为，现代公法的基础并不是“公共权力”，而是“公共服务”。任何因其与社会团结的实现与促进不可分割，而必须由政府来加以规范和控制的活动，就是一项公共服务，只要它具有除非通过政府干预，否则便得不到保障的特征。国家认为某种公共的利益私人活动不能满足，或不宜由私人进行时，把它建立为一种公务，由国家保证实施，对这一部分活动，也应适用行政法。这一标准解释了法国国家行政的发展趋势，为行政法院扩大管辖提供了理论支持，很快取代“公共权力论”而成为法国行政法学界的通说。

“公务学说”实际上引进了一种法律实质论。在国家行政发展之后，从法律形式论出发，无论从主体方面还是从法律关系的特征方面入手都无法回应新的形势。而实质论的出现则为突破原有的形式性规定，建立一种新的形式性规定提供了可能。“公务学说”对于“公共权力论”的替代并不能被理解为法律实质论对法律形式论的替换，“公务”的范围实际上超过“行政”的范围。但正因如此，“公务学说”为法律形式的发展提供了持续的动力。在公法制度上，法国先是承认了“公务法人”的存在并将之纳入公法调整。行政的进一步发展，使得“国家行政”逐步扩展成为“公共行政”，许多社会自治组织以及私人也承担了行政职能。将这些非政府组织和私人的职能纳入“公务”范围，使得公法的调整范围进一步扩大。但随着战后“福利国家”的兴起和行政的进一步复杂化，“公务学说”也出现了很多困难。第一个困难正是“公务观念”优越之处所带来的必然结果，“公务”观念作为一种法律实质论，已经超出了“行政”范围，而行政法的运作不得不以法律形式论为主要依据，在确定行政法和行政法院管辖范围时，过于强调法律实质论必然会使得法律运作无所适从；第二是因为现代社会中大量存在私人从事公益活动的情况，并得到行政法上的某些地位，而这些活动往往无法被归入“公务”的范围；而有一些符合“公务”观念的活动，却大量适用私法进行规范，这种情况在政府和社会组织的社会保障活动中大量存在。第一个困难提出的问题是，“公务观念”范围过宽，而第二个困难提出的问题是，“公务观念”在一定程度上范围过窄。这两个问题都是法律实质论层面上的问题，这样给公法学家的启示是，必须重新强调法律形式论。战后，出于对“公务观念”的反思，法国行政法学界试图引入多元的标准考量行政法和行政法院的管辖范围，基本思路就是更强调法律形式论与实质论的结合。实质论方面，“公务观念”仍是最重要的指导思路，有学者进一步提出比“公务”更宽的“公共利益”观念，作为行政法的目的；形式论方面，强调“公共权力”作为实现公共目的之手段所具有的重要性，从而使得对公共权力的具体运作的考量具有更重的份量。当前法国流行的莫里斯·奥里乌的“制度理论” 可以说就是遵循这一思路所建构的。

那么，在我国，行政和行政法之间的关系又是如何呢？首先可以注意到，在我国已经出现了与法国类似的“公共行政”：在法国，国家原来扮演一个“守夜人”的角色，由于社会对公共服务的需求增加而逐渐扩大了自身职权，行政职权再进一步分散化和产业化，其中有些由非政府组织承担，由此而产生了“公共行政”。而中国是从“全权主义国家”模式开始转变，国家从一些社会领域中退出，将权力归还给社会自身。但无论如何，行政职权的分散化以及行使行政职权方式的多元化是中国和西方国家共同的现象。但另一方面，行政法的现状是：存在一个法律形式论的主体标准，即“行政机关，法律，法规，规章授权的组织”，但没有法律实质论标准，由此也造成了我们在上一部分反复强调的问题。我们认为，正如法国行政法学说的发展那样，“行政职权”的实质性标准应当构成对“公共行政”现实的有力回应。本文认为，“公务标准”同样可以适合于当代中国的行政发展，我们所需要的是根据我国的“公共行政”现实对这个标准作出一定的修正：进一步扩大行政法的目的，以清理“公务”标准中的“国家行政”思路；强调法律形式论，从一个行政组织自身的具体运作考虑公法对其的适用性。而两个层面的结合，需要引入的是一种个别化的，带有衡平色彩的法律方法。

在以上论述基础上，本文认为，可以确立一个判断何为“行政职权”的实质性标准——“公共职能”标准。

(二)“公共职能”标准

如同“公务”观念一样，“公共职能”也可以作为一种关于法律目的的实质论来看待。本文试图提出的标准是一个实质性标准，但并不仅仅是在法律实质论的层面上。这一标准的任务是在现有的关于行政主体和行政诉讼被告的形式标准“行政机关和法律，法规，规章授权的组织”的框架之内，从实质方面给出一种认定是否具有并行使行政职权的思路，更精确地界定这一形式标准的边界，从而为司法实践提供可行的指导，这样需要的不仅仅是提出法律的目的，更需要考虑法律的目的和实现法律的目的所需要的组织和权力手段的具体关联。我们认为，判别行政机关以及法律，法规以及规章所授权的组织是否具有行政职权，关键在于认定它们是否承担了一项对个体权利具有重要影响，必须由国家进行调整以保证实施的公共职能。“公共职能”具有主观和客观两方面的含义：从主观方面说，是为实现公共利益而采取行动的职责；从客观方面说，是主体所承担的一项带有公共性质的社会功能[34]。但并不是所有“公共职能”都可以被纳入公法调整。只有当这一项职能对于相对人在宪法和法律上的个体权利具有重要的影响，并且需要国家的公权力进行一定调整以保证该职能的实施的时候才可以被纳入公法调整范围。“国家调整”可以有不同的方式：对行政机关而言，则包括组织法的授权以及为保证正常行使行政权力而实施的激励和监督，对相对人权利的救济等等；对非政府组织而言，既包括法律，法规以及规章授权，也包括行政机关依照法律对该组织实施的监督[s1] 以及司法机关对于该组织进行的司法审查，这种调整的直接目的是为了保障该公共职能的实施[35]。

认定一个法律，行政法规或者行政规章授权的组织是否应当受司法审查，需要结合该组织的形式特征和实质的“公共职能”标准，进行细致的个别化考察。以下问题是在考察中不可忽略的：

第一， 该组织所承担的公共职能的重要程度。一方面，需要以一种结构——功能主义的方法对这一项公共职能在社会系统中的地位作出界定，另一方面，需要考察为了实施这项公共职能，该组织在行动中可能在多大程度上侵犯，限制乃至剥夺个体在宪法和法律上的权利，从而需要外在的监督；

第二， 第二，该组织本身的结构和作出决定的方式。第一个问题是，该组织与个体之间的关系具有多大的意思自治的空间：个体在进入与该组织之间的关系时是否依据自身的自由选择，以及能否根据自己的意思退出与该组织的关系[36]；第二个问题是，法律在授权的同时，对该组织作出决定的方式和内容是否同时施加了程序和实体上的限制，这种限制程序多大。

第三， 如果没有司法审查救济，会对个体权利造成何种影响？因而，还必须考察各种救济方式的有效性。

显然，这一标准并不是具体的。严格来说，这一标准的法律意义是德沃金所说的“法律的原则”。它并不同于规则，并不能直接适用于个案以确定当事人的权利义务关系。其作用在于：当规则不明确时，据以解释规则；当出现法律空白时，起到填补法律漏洞的作用。这一标准并不能直接告诉我们哪个组织是可以作为行政诉讼的被告，哪个组织不行，而它将为法官适用规则提供指导。在具体运用这一原则时，需要法官运用卡多佐所说的“社会学的方法”[37]，对不同的组织进行个别化的考察，对各种利益进行比较和平衡。法国行政法院的实践可以给我们一些启发。从法国行政法院确定管辖权的实践来看，将哪些公共职能机构认定为“公务法人”， 并不是某个规则一揽子解决的，而是法官在个案中通过对这些公共职能机构的个别化考察而得以确定的。判例在这个的过程中将起到关键性的作用。

我们同样可以预料，在中国法院认定非政府组织的行政诉讼被告地位实践中，判例将起到重要的作用，这一点，我们在刘燕文和田永两案中已经可以初步感觉到。

(三) 村民自治：“公共职能”标准的运用

一旦这个实质性标准能够得到确立，本文在第一部分所论述的如何给予救济的问题就能得到有力的回应。我们认为，村委会就其法律上所承担的公共职能而言，应该，而且可以成为行政诉讼的适格被告。这需要我们对村委会的“公共职能”作一个考量：

从本文第二部分“为什么救济”中所概括的村委会的法定职能来看，村委会的活动目的是为了社区的公共利益，其功能在于维护社区的治安和秩序，提供公共产品。因此，它承担的是一项“公共职能”。如果我们注意到，在村民自治制度在全国强制推广之前，在很多地区采取的是乡镇政府派出村公所或设管理区的方式来实施行政管理的事实，就不难发现，法律只不过是把原来许多属于政府行政机关的职能授予了村委会。因此，村委会的职能不仅是公共职能，而且是一种非常典型的行政职能。因为法律上规定村委会是自治组织就否定其职能的公共性，是完全没有根据的。政府的运作受行政法的规制，这背后乃是有对政府侵犯个体权利的防范。而对于一个承担与政府类似职能的非政府组织来说，其公共权力侵犯个体权力的可能性并不低于政府组织。

对于作为自治组织成员的村民来说，由于在法律上没有迁徙自由权，因此不能以自身的意思表示加入或退出村民自治组织。成为村民自治组织的成员的基本条件是户口落在特定的村，而户籍的变化完全是一个行政管理的问题。村民的生命，自由和财产不得不与一个特定的组织联系在一起。这种公共职能对于村民的权利的影响不只是局部的，而是全面性的，弥散性的。另一方面，出于对自治权力的限制，《村组法》对于村民自治组织如何运作作了程序和实体上的规定。但《村组法》中并没有关于“越界”的责任条款，对于村委会滥用权力，侵犯个体权力的行为，需要其他法律制度进一步调整。 但本文第二部分的分析已经表明了私法救济的虚弱以及其他公法救济途径的无效，如果不引入司法审查，个体权利将得不到较好的保护。

作为农村基层组织，村委会的职能需要国家进行一定调整以保证实施。一百多年来，历史证明中国的问题从根本上讲是农村问题，现代化的关键是农村的现代化。当前的人口问题，土地问题以及社会矛盾主要集中在农村。村民自治制度作为一种新的治理方式，其主要功能由村委会承担。如果村委会的公共职能不能得到有效发挥，农村的现代化将停滞不前，更有可能使一些潜伏的社会矛盾激化，落入历史上的“治乱循环”而无法实现理性的制度建构和平稳的社会发展。

从村民自治制度的现实运作来看，也可以看到村委会的职能需要国家公权力的进一步调整作为保证。当前村民自治制度的运作与立法目的存在巨大的差距。村民委员会并不能真正自治，成为村民的“当家人”，在实际上更多扮演的是一个“国家代理人”的角色。乡镇政府对于自治的干涉非常普遍，使得村委会实际上成为基层政府的下级机构。如果我们以一种同情的眼光来看待现状，我们能发现，之所以出现这种情况，除了跟制度惯性有关外，更多的也许正是因为村委会的职能与基层政府职能存在很大的相似性和关联度，对于基层政府而言，其自身职能能否得到发挥，在很大程度上依赖于村委会职能的发挥[38]。这一点正是干涉在功能上的根源。这种职能完全达到了法院进行司法审查的程度。

我们认为，村民委员会所实施的许多管理行为具有行政性质，应该被纳入“公共行政”范畴。如果认同“公共职能”这一实质标准，就司法性或可诉性而言，我们没有理由在村委会与行政机关之间划出一条泾渭分明的界线。对于村民委员会，我们的结论是：它是适格的行政诉讼被告，其进行经济管理和社会管理时以实现其“公共职能”为直接目的的行为是行政行为，个体在受到这种行为侵害时，可以向法院提起行政诉讼[39]。

三.相关问题的讨论

正如本文在引论中所指出的那样，在制度建设问题上，单个个人的理性是非常有限的。提出“公共职能”标准并非是要一劳永逸地解决问题，而是通过建设性的探讨，加深对问题本身的理解。在这里，我们试图进一步探讨这一标准的影响，以及进一步引发的问题。

（一） 对村民自治的法律监控

对于村民自治制度而言，“公共职能”标准具有以下几个方面的意义：一，在本文一直关注的“权利的救济”问题上获得一个突破口，与村委会相对的个体权利将在正式法律制度上具有获得救济的可能性；二，行政法的适用范围扩展到村委会行使公共职权的行为，使村委会的权力行使进一步规范化，并更好地实现行政的目的：一方面村委会的行政必须符合行政法的一般规定，必须遵循一定的程序合法，合理地进行，而不能以“自治”的名义为所欲为；另一方面，村委会的行政行为因此也对相对人具有公定力和拘束力，相对人如无合法理由而拒不执行村委会的决定，将承担一定法律责任。现实中，由于村委会缺乏法律上的权威，个体可以采取不合作态度而无需承担法律责任，这严重影响了村委会的公共职能的发挥。这一标准则能加强村委会的权威，对于增进行政效率，保护村委会更好地行使公共职能具有重要意义。

(二) 关注法院

法院具备审查村委会运作，并公平解决相关纠纷的能力吗？行政诉讼法实施10多年来，其效果非常不理想，将村委会纳入行政诉讼，其效果也不会自然而然地好起来。这是大多数人都会忧虑的。在现行的党政一体，司法不独立，缺乏权力监督和制衡的体制下，法院对行政机关的司法审查困难重重。司法体制如果没有根本性变革，这种不理想的状况肯定还会持续。对此我们并不抱很大的希望。但需要指出的是：第一，多一条路比少一条路好，而且这条路有可能在未来某个时候变得顺畅；第二，由于县一级的基层法院与村委会在权力体系中的地位非常悬殊，诉讼所涉及的又是属于自治范围内的事务，与政府的利害关系往往不是很大，相比于对行政机关的审查，法院实际上有更大的活动空间，这种审查因此不至于毫无意义。

如果将视野放得更宽一点，我们能看到这种审查给司法权力的增长提供了新的机会。将村民委员会引入司法审查有助于在现行体制内加强法院的权威。对于一个正处在法治建设中的国家来说，法院缺乏权威是一个“瓶颈”，它使得完美无缺的立法变成一张废纸。扩大司法审查范围在加强法院权威方面迈出了审慎的一步。首先，它是一种现行制度框架之内的变革，并不触及司法制度的设置；其次，审查的对象是非政府组织，这将能在较大程度内排除政府对于司法的非法干预，从而公正地适用法律。在这个空间之内，法院可以通过判例发展法律，增强自身的司法能力。之所以要强调这一点，是因为对村民自治过程实施的司法审查与对行政机关所实施的司法审查具有很大的不同。对于行政机关的行政行为，法律有非常具体的规定，加之在体制上司法不独立的弊病，法院一般采取严格规则主义的态度，尽量机械地适用法律，但这样也就使得创造性的司法成为不可能；而对于社会自治的法律规则本来就少，加之由于法院在与被告的力量对比中有较优越的地位，法院具有较大的自由裁量权，如何运用好自由裁量权对于法院将是一个挑战，法院将从这种司法实践中获得在对行政机关的司法审查中不可能获得的经验。

（三）合法性审查和合理性审查

对于行政机关和非政府组织遵循的原则并不一样。在大多数法治国家，法院对政府同时实施合法性和合理性审查；中国的行政诉讼虽然以合法性审查为主，但也在某些方面仍然具有合理性审查的可能。对于非政府组织，即使是在国外，也是以合法性审查为原则。但由于此处所说的“法”往往包括宪法原则，因此这种审查仍然是广泛的，对个体权利提供了很大的保障。

由于宪法在中国的不可诉性，我们将会发现个体权利在很多情况下无法通过司法得到救济。如极具典型性的“村民资格”问题，涉及到的是公民在社会中的平等地位问题，在许多情况下，由于具体的法律规则的缺乏，个体虽然可以叩开法院的大门，但仍然无法获得有效的救济，而引入宪法上的平等原则，问题就能迎刃而解。从学理上看，这是因为村民自治问题牵涉到国家和社会的分权，对村民委员会的司法审查必须建立在对国家和社会关系的把握上，而如果不从宪政的角度来考虑问题的话，单单行政法无法把握这样的问题。因此，虽然学界对于中国的宪法审查制度如何建设还有很多争论，但不容置疑的一点是，将对村民委员会的司法审查提升为基于宪法的审查，将非常有助于加强对个体权利的保护，进而为宪政的发展提供一个维度。

同样的情况同样会发生在对其他非政府组织的司法审查中。只有通过适用宪法原则，法院的合理性审查才能得到扩展，才能对具有公共权力的自治组织的内部事务进行控制，使其行动符合组织本身的目标。这对于加强社会的整合具有重要意义。

(四) 基本观念和理论创新

“公共职能”标准的确立在法律制度上的影响决不仅限于村民自治组织。对于其他“法律，法规，规章”授权的组织都可能产生类似的影响，因此其宪政意义也决不限于上文的论述范围。要进一步估量这种影响需要我们对其他“法律，法规，规章授权的组织”作出进一步的个别化考察。

我们更需要关注的是这个标准的引入对于行政法学理论的意义。如果说，这个标准并不需要改动任何法律条文的话，那么，对于行政法学理论而言，在很多根本性问题上可能需要反思。

首先一个问题是：“行政”的含义是什么？多年来公法学家一直试图给它下一个定义，但事实证明这些定义都无法涵括所有的行政现象。所以德国公法学家梅耶叹息道：“行政只能描述，而不能定义。”[40]但认识行政的一般特征，对于行政法的建设是必不可少的。当前被学界广泛接受的“公共行政”概念在我们看来是具有实质意义的，这个术语本身就说明了行政事务本身的公共性。事实上，这个概念背后具有一个功能主义的视角——不再从形式上的组织角度去定义行政，而是从公共职能的角度去概括行政。从这个角度看，既有的“行政主体”概念与“公共行政”概念之间就没有建立实质性的关联，以致于非国家的行政长期被忽视。这确实是一个理论范式上的缺陷。而廓清了行政本身的特征之后，非国家实施的行政能顺利地进入我们视野的中心。沈岿先生在《扩张中的行政法适用范围及其界限问题》一文中提出“准政府组织”概念， 并进一步认为对“准政府组织”的研究将成为21世纪行政法学的重要课题[41]，这一思路即是“公共行政”观念为基础。基本观念的更新将直接影响到提问的方式和学术路径，由此可见一斑。

在这一条件下，行政法的宪法基础显得更为重要。如果说，传统的“行政主体”理论陷入行政诉讼被告问题而不可自拔，“公共行政”概念的明确化则提供了一个更为宽广的视野，在把握国家——社会——公民个体的宪法关系的前提下开展研究，这将进一步提升学术研究的品格，行政法学研究的人文关怀进一步得到体现。

我们还无法预料更为具体的理论，如行政主体理论，行政行为理论可能作出什么样的调整。基本观念并不能决定具体理论的架构。但有一些倾向将是可能发生的：在行政主体的研究中更加强调行政组织的功能；在行政行为的研究中淡化行政行为的“命令——强制”色彩，而更强调行政组织和相对人之间的合作；从权利救济的角度出发，淡化“抽象行政行为”和“具体行政行为”的区分，等等。这一些倾向将使行政法理论的建构功能和批判功能进一步增强。

另外值得一提的是，这一标准的确立可以为在我国语境中讨论“公法/私法”的区分这一更具根本性意义的法理学问题提供一个维度。在区分行政诉讼和民事诉讼的国家，“公法/私法”的区分对于法律实践具有重要的意义。而这一问题在西方一直聚讼纷纭，学理上提出了许多“边界理论”，但没有一种“边界理论”能够成为普遍的共识[42]。我们认为，只有与一定的语境结合起来，讨论这一问题才会产生真正的知识贡献。在田永和刘燕文两案中，法官们的推理过程中其实已经涉及这一问题，但无论是“管理性质的权力”，还是“双方的地位不平等”，其实都是从法律形式论角度切入问题，并不能在当代中国复杂的“公共行政”的状况下有效地解决问题。只有与一个实质性视角相结合，这种讨论才有可能全面。“公共职能”标准也许由于过于仓促而缺乏理论积淀，无法真正回应中国的现实，但它从实质性角度入手考察公法/私法关系的主张以及结合多因素考虑的方法是我们回应“边界问题”时所不可忽略的。

五 .结论

本文以一种“同情的理解”态度，深入考察了村民自治的运作，提出了个体权利受到村委会侵犯时，在正式法律制度上缺乏救济的问题。通过对有关救济途径的比较研究，本文认为行政诉讼提供了较全面和有效的救济，进而剖析了现行行政法法律制度和理论上的一个根本不足。本文提出了“公共职能”标准作为行政诉讼被告的实质性标准，根据这一标准，村民委员会应当被纳入司法审查的范围。但这一标准的意义并不只在于村委会这一个案，如果引入这个标准，在制度层面上，将使得对处于国家和个体之间的社会公共权力的司法审查成为可能，为公法的发展提供了一个重要的维度；而在法学理论层面，将为我们反思行政法的概念和发展方向提供基本的切入点和线索，从而提升法学研究的品格。本文的意义还在于提出了新的问题：村委会的哪些具体的行为是可诉的？本文仅仅给出了一个大致的可诉行为的框架，有待于学界同人以进一步的个别化研究，提供更为详细的回答。

而从另一个视角来看，法院的行政诉讼管辖向非政府组织开放，无疑具有非常重要的政治意义。现代的宪政治理原则要求政府扮演一个公共角色，为社会提供公共产品和公共服务，而这要求政府必须与社会之间保持一定的距离以维持其公共性。中国的政府权力从社会领域中真正撤出还有一段很长的路要走。在此过程中，政府的很多公共职能在名义上交给了非政府组织来承担，但其实际运作被渗透了政府的影子，并在某种程度上成为政府与社会争夺利益的工具。司法不仅可以弥补行政机关由于利益关系而无法公正处理社会冲突的功能缺陷，而且有可能通过法律技术整合和协调利益，努力建构国家政权的公共性。在这一意义上，我们把我们所提出的主张视为“国家政权建设”中具有实质意义的一环。

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[1] 本文是北大法学院沈岿博士主持的“准政府组织研究”课题项目的研究成果之一。本文的构思与写作得益于与北大法学院王锡锌，沈岿，甘超英三位老师以及何海波博士的反复讨论，另外还需要感谢北大法学院强世功老师，葛云松老师，杜克大学政治学系史天健教授以及北大社会学系张静老师对本文提出的中肯意见。当然，本文的一切错误应由作者承担责任。

** 北大法学院98级本科生；***北大法学院99级本科生

[2] 所谓“强制性制度变迁” 与“诱致性制度变迁”相对，是指由主要由国家公权力而非社会内部动力推动的制度变迁。有关概念的详细分析可参见科斯等：《财产权利与制度变迁》，胡庄君译，上海：三联书店，1994年，页371—440。

[3] 这里法律条文的用词并不准确，严格来说，村委会是村民自治组织的一个机构，而非村民自治组织本身。

[4] 该案案情请参见“村规能剥夺村民的权利吗”，载《中国青年报》1999年8月4日“综合新闻”版，以及《民主和法制画报》1999年10月18日第3版“法苑新闻”有关报道。

[5] 参见《村组法》第5条。

[6] 参见《村组法》第2条，第5条，第6条。

[7] 赵晓力：“通过合同的治理”，载《中国社会科学》2000年第2期。

[8] 当然，这并不意味着下文行政诉讼优于民事诉讼的判断不适用于承包合同诉讼。就其实质来看，村委会的发包土地行为具有典型的行政性质，如纳入行政诉讼更佳。

[9] 政治学界和社会学界学者所做的农村调查中，这几类纠纷非常多见。可参见：曹锦清：《黄河边上的中国》，上海：上海文艺出版社，2000年；王振耀：《中国村民自治理论与实践探索》，北京：宗教文化出版社，2000年；张厚安：《中国农村村级治理－－22个村的调查与比较》，武汉：华中师范大学出版社，2000年；赵树凯：“社区冲突和新型权力关系——关于196封农民来信的初步分析”，载《中国农村研究》1999年2月。

[10] 参见张静：“村规民约体现的村庄治权”，载《基层政权》，杭州：浙江人民出版社，2000年。

[11] 民政部门所编写的一些关于村民自治制度的教材持此论。如王振耀，白益华主编的《乡镇政权与村委会建设》中写道：“要建立村规民约的适当处罚方法，以保证村规民约的严肃性．．．．．．处罚的形式一般有批评教育，公开检讨，参加法制或村规民约学习班，赔偿损失，罚款等。”参见：王振耀，白益华（主编）：《乡镇政权与村委会建设》，北京：中国社会出版社， 1996年，页 153。

[12] 对村民委员会的处罚权的法理依据，范围，程序等问题，限于本文主题，不能展开分析，我们将另文阐述。

[13] 《南口镇虎峪村村民自治章程》第22条。材料由虎峪村村委会提供。

[14] 同上注12，第31条

[15]最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选（1992—1999年合订本）行政法卷》（下），北京：法制出版社，2000年，页1332。

[16] 参见张静：“乡村干部地位分配及其组织化支持系统”，载张静：《基层政权：乡村制度诸问题》，杭州：浙江人民出版社，2000年，页175。这一点为章永乐，祁冬涛，宋秋道，张敏四人在北京，内蒙古，山东，四省市对农民上访所作的实证研究所证实。参见章永乐，宋秋道：“上访背后的基层治理困境——以浙江银村为例”，又见祁冬涛：“上访抗议，村民自治与基层治理困境”，“农民的公正观念及其表达”课题系列报告，打印稿。

[17] 这里的分析以关于人大对法院的个案监督制度的讨论为依据。1998年12月最高人民法院通过《最高人民法院关于人民法院接受人民代表大会及其常务委员会监督的若干意见》，确认法院接受人大的个案监督，引起了学界的强烈批评。有关批评文章可参见童之伟：“理顺关系，摆正位置——评人大代表质疑法院引起的争论”，载《法学》1997年第9期；王晨光：“论法院依法独立审判权和人大对法院个案监督权的冲突及其调整机制”，载《法学》1999年第1期；王元：“监督，群众化与司法——人大对法院个案监督质疑”，载《北大法学评论》1999-2000年卷。

[18] 罗豪才（主编）：《中国司法审查制度》，北京：北京大学出版社，1996年。

[19] 参见赵晓力：“通过合同的治理”，载《中国社会科学》2000年第4期。

[20] 转引自季卫东：《法治秩序的建构》，北京：中国政法大学出版社，1999年，页15。

[21] 有关这方面的系统分析，可以参见张静：上注16所引书。

[22] 章永乐，祁冬涛，宋秋道，张敏在北京，浙江，山东，内蒙古11个村所做的关于村民上访事件和信访制度的研究可以例证这一点。一般情况下，农民几乎不会到乡镇政府去上访，因为在农民看来，乡镇干部和村干部的行为方式和利益关联是一样的。而县一级所设立的信访部门从行政设置上看，仅仅是一个秘书部门，其功能是信息传递而非解决问题。按照当前的信访制度设置，村民对村级组织的上访一般都要打回乡镇一级，而这非但不能解决问题，反而往往使得上访者受到乡镇政府的打击报复。参见章永乐，祁冬涛，宋秋道，张敏四人完成的社科院“农民的公正观念及其表达”课题系列报告，打印稿。

[23] 参见何海波：“村民委员会：行政管理与村民自治”，载《行政法学论丛》第五卷，北京：法律出版社，2001年。

[24]“state building” 在西方语境中的规范性内涵不仅仅包括国家权力的扩展，更重要的是权力本身性质的变化、国家-公共（政府）组织角色的变化、与此相关的各种制度──法律、税收、授权和治理方式的变化、以及公共权威与公民关系的变化。但学者在使用该词中译“国家政权建设”时，往往只强调国家权力的扩展，而忽视了其他更为重要的内涵。本文所用“国家政权建设”系取“state building”一词的原意。对该术语更为详细的分析可参见张静：“国家政权建设与乡村自治单位──问题与回顾”， “转型时期乡村社会性质研究”学术研讨会论文，湖北，2001年7月。

[25] 在《通过合同的治理》一文中，赵晓力先生敏锐地发现法院的治理技术比行政治理技术更为精细，实际上是发挥了利益整合和协调的政治功能。赵晓力：“通过合同的治理”，载《中国社会科学》2000年第2期

[26] 沈岿：“制度变迁与法官的规则选择”，载《北大法律评论》第2卷第2辑，北京：法律出版社，2000年。

[27] 沈岿：“扩张之中的行政法适用空间及其界限问题”，载《行政法论丛》第三卷，北京：法律出版社，1999年，页406-421。

[28] 如罗豪才先生主编的《行政法学》教材认为：“城市的居民委员会和农村的村民委员会，按照宪法第111条的规定，不是一级行政机关，也不属于行政机构，因此不享有行政主体的资格。”参见罗豪才（主编）：《行政法学》，北京：中国政法大学出版社，1996年，页85。此外有一些教材虽然没有明确排除村民委员会，但在“行政主体”部分列举的“法律，法规授权的组织”中并没有村民委员会。参见：王连昌（主编）：《行政法学》，北京：中国政法大学出版社，1997年；叶必丰（著）：《行政法学》，武汉：武汉大学出版社，1996年。

[29] 对于行政主体概念存在的问题，行政法学界已经开始反思和检讨。可参见沈岿：“重构行政主体范式的尝试”，载《法律科学》2000年第6期。

[30]罗豪才（主编）：《行政法学》，北京：中国政法大学出版社，1996年，页85。

[31] 在这方面一种可能性是引入法国的行政主体概念。根据法国行政法，只有三类行政主体：国家，地方公共团体，公务法人，而在诉讼上，被告是作出具体行政行为的机构。这可以解决中国当前“行政主体”理论带来的大部分问题。但在这种情况下，仍然存在一个问题：我们依据什么标准将一个组织认定为地方公共团体或公务法人？ [32]王名扬：《法国行政法》，北京：中国政法大学出版社，1988年，页 22。

[33] 狄骥：《公法的变迁》，郑戈译，沈阳：辽海出版社，春风文艺出版社，1999年，页56。

[34] 我们发现在许多论著中，研究者并不区分“目的”和“功能”，但事实上二者是非常不同的。详见埃利米﹒涂尔干（著），渠敬东译：《社会学方法的准则》，北京：商务印书馆，1999年。

[35] 澳大利亚律师Mark Robinson和Ian Harvey在一个研究中指出，寻找公私法的界限，一个关键点在于确定“公共责任”（public duty），并提出考察公共责任的具体方法。这与本文所提出的“公共职能“标准以及具体考察方法在根本上是一致的。这说明确定司法审查的界限是一个普遍性的问题——并不仅仅是大陆法系所独有。参见：Mark Robinson & Ian Harvey， “private law vs. public law: issues in government liability”, A paper delivered at a BLEC Conference "Government Liability, Issues in Public Law: 4th Annual Workshop" in Melbourne on 4 May ,1995 and in Sydney on 11 May ,199.

[36] 这里牵涉到公司的问题。现代的公司往往承担了重要的社会职能，与员工的关系非常不平等，国家对于公司的监管也非常严格，但公司与雇员之间的关系仍然被认为是私法关系，其中较为关键的一点是雇员在加入时依据的是自身的自由选择，并且保有随时退出的权利。

[37] 卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，北京：商务印书馆，2000年。

[38] 政治学界和社会学界目前对于这一点进行了充分的研究和论证。可参见“主题书评：《中国农村村民自治》”，载《中国书评》1997年第2期；沈延生：“村政的兴衰与重建”，载《战略与管理》1998年第6期。

[39] 本文主张法院“最终解决”，但并不一概排斥行政裁决和个别情况下的人大监督。在西方国家，也并不是任何纠纷都由法院来处理。实际上法院处理的是其中的很小部分，只要“最终解决”的原则得到坚持，就不致于违反法治原则。

[40] 转引自哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，北京：法律出版社，2000年

[41] 沈岿：上注27所引文，页420-421。

[42]有关公法/私法划分标准的复杂性，可参见（日）美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，上海：商务印书馆，1937年。国内有关论述请见：王利明、郭明瑞、方流芳：《民法新论》，北京：中国政法大学出版社，1988年，页6。