国企改革的宪政分析
--中道论坛之二

研讨地点：清华大学
时间：2004年9月29日下午

范亚峰：今天讨论国企改革的问题，我们要在宪政分析的框架内透视国企改革问题。第一步，我们要论证，为什么国企改革是一个宪政问题？其次讨论三个问题：1）产权问题，需要建立宪政分析的框架；2）国企改革的法律规则，宪法的元规则问题。3）国企改革与法治、民主的关系。这次讨论力争提出关于国企改革初步的宪政分析框架。
国企改革涉及怎么为改革的正当性辩护的问题。改革中局出现了巨大的危机，以政治威权和经济效率为特征的邓式改革范式面临着极其严峻的问题：腐败愈演愈烈，贫富分化加剧。制度转变中出现的机会没有正常的市场来吸收，直接导致权钱交易和权力经济的盛行。到了90年代，这样的趋势进一步加剧，从而引发了改革的正当性问题。
秋风：90年代的改革过程出现了一个困境：改革过程本身在消耗改革的正当性，也就是说，改革的正当性随着改革的推进，在不断地流失。现在，改革，尤其是经济改革这个词，在很多民众眼中，已经不再是一个褒义词。具体在很多领域中，改革就意味着涨价。更严重的是，改革就意味着工人下岗、失业，失去社会保障。可以说，90年代的改革不同于80年代的地方就在于，卷入改革中的很多人有一种巨大的不公平感。
中国的经济学家主流是经济自由主义，他们虽然也冠以自由主义之名，但却与完整意义上的自由主义存在相当大的差距。不幸的是，经济自由主义者在过去20年间占据了话语主流。
陈永苗：秋风说的改革的正当性危机，其实是经济学话语的危机。我在公共空间否定中国改革进程中经济学家话语权威的正当性是从北大的改革开始的。张维迎以经济学思维在北大推行的人事改革的逻辑结果是一种零和游戏。自由放任的竞争必须有一个底线，那就是建立在平等交换的基础上，保护弱势集体的既得利益和预期利益。突破了底线后果是破坏性的。中共十六届三中全会不再提“效率优先，兼顾公平”的原则，我认为经济学家是江泽民时代的宠儿，但是如今快成为昨日黄花，他们的黄金时代已经过去。这跟胡温开始注重民本的时代大背景有关，胡温时代是法学家的时代。所以我提出由经济学家治国变成法学家治国，亚峰提出“政法系”的概念，意图在于唤起法律人的政治担当。
范亚峰：陈永苗文章中存在着对政法系概念的误用。中国改革不可能用政法系来代替经济学家。南风窗主笔章敬平在2003，4-2004，3：中国改革关键的12个月一书中提出的分析范式是：正义、宪政、人本（人权）三个概念，试图替代GDP中心的分析范式。人权保障的是公民权利，宪政限制着国家权力，正义则是二者的协调和综合平衡。我认为有道理。
秋风：为什么会出现改革正当性的逐渐流失？90年代的改革是一条腿，只考虑经济效益。80年代的改革则是均衡的制度转型。从某种意义上说，是宪政或者说宪制改革先于经济改革。这个时期，大家关注人的权利、政治体制改革等，经济改革伴随着宪政改革。90年代的改革，则是经济效率压倒一切，而政治改革成为禁忌。这样的改革注定了将丧失其正当性。
回到国企产权改革问题，主流经济学家普遍地混淆了涉及到国有企业产权治理的两个完全不同的制度：首先，是作为国有资产所有者的政府与企业管理层之间的委托代理关系。第二，是政府和民众之间在处置国有资产和管理国有企业事务中的权力-权利安排。从国企本身的性质来说，确实存在着效率问题。经济自由主义者过分看重经济效率，他们又认为，只有自然人才可以充当真正的所有者；他们将国有企业效率低下的原因归结为国有企业的所有者缺位，而只有能使所有者到位，什么办法都可以。也就是说，为了解决地层委托代理关系，而完全忽略了第二层委托代理关系。
从理论上说，他们误用了科斯定理和企业家精神。科斯定理谈的产权问题，认为市场配置最有效率，通过市场交易，可以得出最优结果。但科斯是在英美普通法背景下讨论产权配置与效率问题的。中国经济学家在中国法律背景下谈论什么交易先于产权，完全是属于“错置具体性的谬误”。
中国经济学家也普遍重视企业家精神，并认为，企业家有权利得到回报。企业家精神理论来自于奥地利学派经济学，不管是熊彼特还是当代的Israel Kirzner。不过，中国经济学家同样忽略了，奥地利理论有个基本预设，产权所涉及的规则是正义的。
毛国权：对科斯定理的理解最不成立的解释是麦田铁路交易理论。从原理上说，自由交易是最优的。但这里有个前提，交易必须同时进行。麦田和铁路理论则不可能同时存在地役权和相邻权。这样的交易在实践中，是不可行的。一定要先有权利，后有交易。官员和企业家交易的情形也如此。
范亚峰：中国的经济自由主义改革派在理解规则秩序原理时，忽略了一系列的前提，混淆对国家和集体的界定。后果是，中国的经济改革已经带来了许多严重的问题。中国的转型经济是从原来的公有经济演化出的混合经济。在缺乏正义规则的情况下，企业家精神的概念是否合适，值得怀疑。我们的问题是，国企已成为企业家的私产。
陈永苗：要正确把握今天的国企改革，必须联系到上世纪50年代的历史背景。毛把庞大的国有资产委托给特殊的干部群体来经营。规则是：国家干部不可能象市场经济条件下，按贡献来获取报酬。在这样的委托关系下，企业管理者获得工资。我这里有个证据，大约是1950年，政务院在批转东北局的一份在入城干部和接受企业从供给制转为工资制的文中说，干部工资的确定标准是满足干部及其家属基本生活需求。
随着改革的进行，国有资产发展了，增量产生了。由于缺乏有效的约束和监督，贪污腐化严重，当很多人都有改变原来待遇的要求时，必须把潜规则变成显规则，经济学家出来说话了，帮腔论证。他们一起所做的就是要单方面提出改变原来干部获取工资的契约安排。提出改变原来契约安排不是不可以，但是必须通过宪政的方式，不能由他们自己说了算。
范亚峰：郑永年先生提出，原来的公有制下存在政府和工人的隐性契约。原有公有制下国家和工人之间的隐性契约是，工人同意低工资，同时国家给予工人以福利上的保障。这样的契约实际上是存在的，改革是单方面毁约。国家把福利拿走后，还是以低工资来支付。
陈永苗：我介绍一下我那篇文章《国有资产流失是一个宪政问题》。文章的篇幅较短，没有详细的论证。主要论述集中在两方面：一方面是经济学本身的政治性质，这揭示张维迎在认识论上的短缺。经济学的产生从罗马的家政开始，政治社会与市民社会的是较晚分离开来的，近代经济学主要考察市民社会的交换。其实，这里还是有政治学的前提的。亚当·斯密非常重视政治哲学。我们的经济学是从西方学的，很容易忽视这一点。新中国的国有资产制度一开始就是政治性的，是为了解决平等问题。现在的改革变成私有了，把政治维度给扔了。要把国企改革问题说通，还是要从政治角度分析。
另一方面是要考虑国有资产背后的历史债务。每一个国民对国有资产都有一份“股份”，要计较的不仅仅是这种“股份”，还有对工人来说长期以来的低工资，对农民来说工农业剪刀差，这些都是历史的债务，如今进行国有资产改革必须支付的历史债务。
秋风：实际上，经济学就不要追溯到罗马了，近代经济学在其创始人亚当·斯密那里，本来就是政治经济学。斯密生活在重商主义时代，我们这个时代也可以说是重商主义时代，也就是说，用政府的权力来提高本国的经济效率、创造财富。国富论主要就是对陈水扁提出批评。在《国富论》中，斯密从分工进入，但很快就讨论起经济活动的政治框架，提出政府在经济领域的三项职能。因此，可以说，斯密的理论，是为政治的经济权力立宪，属于经济的宪政分析。分工理论是后面的经济的政治学理论的基础，因为市场的效率来自于分工，而需要保证个人的自由才可以使分工深化、细化，因此，政府的责任就保障个人自由，而不是设置垄断。哈耶克则起此基础上提出知识分工理论，这是对劳动分工理论的深化，从而为经济的宪政分析提出了更坚实的框架。可以说，伟大的经济学家讨论的，从来就不是经济活动本身，而是市场活动的政治框架。十九世纪末的边际经济学抛弃了经济活动的制度粮价，试图去讨论市场供需、均衡，从而使经济学数学化，也就是科斯说的“黑版经济学”。这实际上是经济学的退化。
我几年前就说，中国需要的是政治经济学。当我们讨论国有企业改革时，更要永远记住这一点。单纯的经济学思维是不够的。
国有企业改革，国有资产体制改革，从来就是一个宪法层面上的问题。因为，这半个多世纪以来的宪法说的很清楚，公有制是现行政体的基础，宪法中关于这一点的规定，有十多条之多。这在世界各国宪法中，都是独一无二的。这个政体的很多其他结构，就是要维护不管如何改革公有经济在整个社会中始终处于霸权地位。因此，对于国有经济的去留，从来就是一个宪法层面上的问题。相应地，民营经济的地位问题，也从来就是宪法问题。这一点，从历次宪法修改的内容中，可以看得非常清楚。正因为如此，我们可以说，国有产权改革问题，是一个宪法问题。
从推进自由宪政的角度看，从宪法层面上，有一个“去国有化”（de-nationalization）的问题。因此，国有企业民营化的方向，无疑是合适的。问题仅仅在于，如何使之具有充分的正当性。也就是说，如何把问题重新纳入宪法的框架中进行讨论和处理。要在新的宪政框架中嵌入原来的内容，从宏观的制度层面来讨论“去国有化”问题。
范亚峰：中国转型经济的逻辑是不争论，回避宪政问题。经济与政治改革的不协调使得经济改革重新成为宪政问题。陈端洪的判断是正确的：经济改革是宪政改革。中国经济建设从来是宪政建设。国家到底是什么？混合经济需要宪政框架：产权要明晰。中国经济学家的失误在于，没有把经济改革放在宪政的框架下进行。我们不能简单套用西方经济学的理论。
陈永苗：现在来看杨小凯、林毅夫之争，争论的焦点是制度变迁和经济增长的关系。经济学家的逻辑是怎样才能更有效率、更有利于增长。经济增长能够成为终极目的？而且经济学家的言外之意上，要是制度变迁不能促进增长，就不具备合法性。要知道政治高于经济，宪政从生命哲学来说，是一种自然正当的生活方式，它能保障自由，即使经济不增长，我们也要宪政。
私有化背后的宏大叙事经济发展。发展经济有一个终极目的，那就是每一个让每一个国民受益。提高效率必须对每一个国民有直接的利害关系，至少要有间接的利害关系。可是中国经济学家忘了一个常识：如果财产与每一个国民无关了，发展对他有什么关系？效率提高以后增加的税收，能够再分配，让每一个国民收益，在中国目前的政治体制和财政困境下，那是天方夜谭的事情。
范亚峰：秋风的论证是拿正义批判效率，是从内部视角论证经济自由主义的观点不符合古典经济学的旨趣。还可以以外部的社会理论视角，从经济与政治的关系来批判他们的观点。按照休谟的正义规则论，改革要纳入法治框架，建立实现正义。而规则必须是正义规则，或者是哈耶克所说的正当行为规则。从这个外部视角看，改革涉及到整个规则的正当性，引出法治和民主的问题。
秋风：国企本身的产权结构决定了，它是政府所有，而政府的一切事务都是公共事务，都必须在宪政框架内解决。包括国企改革的程序、规则等一系列问题，要在宪法、宪制的层面来考虑。
范亚峰：这里的宪政是与专政相对的，它们是两种不同的政体。
陈永苗：在今天重提每一个国民的“股份”和其他历史债务，不是要求停止改革、恢复原状。有这种想法是乌托邦的狂妄。宪政也必须建立在财产私有的基础上。
没有经济发展作保障，威权主义也就没有支撑，经济发展是后极权时代国家合法性的来源。张维迎的改革思路受到重视，与此问题有关。由此经济学家成为威权政体的共谋，不自觉地就会维护威权政体。
秋风：还有，在宪制层面看，国有企业产权改革过程中，存在中央和地方争夺控制权的问题。看得出来，地方政府在国有企业产权改革中更为积极，因为有利益诱惑，因此，他们总是走在政策前面，而对于地方的一些改革措施，中央政府缺乏有效的手段予以约束。中央无法控制地方，这是典型的宪制问题。没有制度框架，中央政府很被动，问题解决不了。
陈永苗：探讨国有制的产权问题，类似于土地的所有权和使用权问题。国家是抽象的，关键是要看每个公民是否享有民事上的权益，现在的国企改革把这否了。俄罗斯改革还有形式上的公平，中国的国企改革类似无限公司的股权，分红没有了。中国经济学家经常垢病俄罗斯和东欧的改革，撇开其他而言，俄罗斯和东欧让人心中温暖的没有忘记历史：发行无偿平等的私有化债券。很难求到结果的平等，但是至少做到了起点上的平等。中国经济学家说私有化债券是表面文章，可是他们连表面文章都不作，就赤裸裸地奔向了掠夺。
秋风：我们必须注意到宪法上所有权概念的微妙但重大的变化。在82宪法之前，所说的是全民所有制企业，但到了后来，则变成了国有企业。同样，在82宪法上，城市土地全部属于国家所有。
可以说，从“全民所有制”到“国有制”，这是一个根本性转变，它具有重大的宪制层面上的涵义。它意味着，人民在政体框架中的地位，发生变化。这必然导致政体的微妙变化。全民所有制支持一种人民主权的政体，国有制则使人民主权受到了侵蚀。
当然，对于国有资产的处理来说，其意义更为重大。全民所有制的意思是，人民是共和国所有资产的共同所有者，而政府仅仅是受委托管理者，因此，政府在处置这些资产时，必须得到人民的批准。而一旦那些资产变成“国有”，则政府本身就成了所有者，它自然可以自由地处置它。
范亚峰：这需要理解党-人民-国家的关系。毛泽东建立了人民宗教，在毛泽东思想中，人民是政治性的概念。党是国家和人民的中介，党和人民是鱼水关系。
全民所有是人民所有制，要由党来代表人民，建立党国一体的政体。这里的人民还是根本性的，地位非常高：人民等同于上帝。从民有国营，到国有是一个重大变化，具有深刻的政体含义，这在事实上撕毁了隐性契约，党国一体变成了党代表国家来分享资产，权贵集团形成就顺理成章了。左派经济学家让人民参与国企改革的方案忽视了原来的契约已经被撕毁。
秋风：理解90年代的经济改革，首先要分析90年代政体层面上的变化，全民所有制改为国有制是政体层面的变化。这一概念上的变化，为90年代的很多改革措施提供了法律上的依据。
范亚峰：在人民民主专政的理论中，人民是很具体的，就是工农联盟，和四大阶级。人民概念的泛化实质上是虚化了工农。
陈永苗：我赞同秋风和亚峰的看法。如果国有资产流失不可遏制，我们就可以从未来的必然结果来为当前国有资产体制的变迁定性：从90年代初全民所有到国有，这是取消全体国民对国有资产的抽象所有权，而每一个国民的那种权益也在神不知鬼不觉地没了，国有就是特权集团将真正意义的所有权人赶走了，私有化就是把所有权赶走以后的分赃。
范亚峰：我们按照自己的逻辑分析了国企改革。中国制度转轨中的漏洞在于，忽略了宪政的逻辑。正义、利益、权利三者，没有落实权利和正义。改革的逻辑应是正义。规则的转化必须是以规则的正义性为前提的。中国经济学家为国企改革的所做辩护实际上抽去了奥地利学派的规则正义性前提。制度经济学扔掉了意识形态。中国的经济自由主义者忽略了秩序不可能是不正义的。
秋风；我们今天要超越卢梭抽象的人民概念，在具体的宪政框架下讨论如何使人民行使其对于国有资产的权利和权力。
范亚峰：回到讨论，继续按照宪法学的框架做分析。我们有两个分析的视野：法治和民主问题。在这样的视野下，我们的讨论中国的国企改革出现的问题怎么处理。
秋风：从全民所有制到国有制，侵蚀了人民主权，我们现在需要请回人民主权。但从宪制层面来讨论，我们今天回到人民主权，需要超越卢梭，以合理的宪政安排，代替拟制的人民概念。也就是说，仍然可以承认“国有制”的概念，政府仍然是国有企业的所有者，但需要对政府的活动套上宪政的笼头，使之体现出人民在宪法上的主权地位来。
陈永苗：我的建议是，将目前国有企业改革的决定权就交给各级人大，由人大来代表全体国民来审议决定各个国有企业的改革方案，不由政府操作决定这有利于避免政府官员的寻租造成国有资产流失。对已经发生的国有资产流失，要成立宪法法院，或在全国人大下面成立追查委员会，通过司法和程序正义的原则追查。
把国有企业卖掉所获价款用于社会保障和社会福利。既然国有资产是全民所有的资产，转让的价款在民法上是国有资产的等同物，必须也归于全民所有。这里不过是资产的形式变了，变成金钱资产了，但所有权不变。所以各级人大要将出售国有企业所得和追查所追回的金钱资产用于补偿全体国民，例如用于社会保障和社会福利。
秋风：要在宪政框架内重新引入人民主权，关键在于如何约束政府。支配国有企业的权力是政府拥有的，怎么约束政府，这是我们要好好考虑的。人民还是要通过宪政渠道来行使权力。
范亚峰：从司法的视野看，国企改革是不可诉的。抢着了怎么办？民主派的观点是清算；一些经济学家的意思是算了，有人占有了就好，总比所有权虚置好，意图使贪污合法化。宪政民主派的努力方向是要提出理性的、合乎实际的解决方案。
秋风：根据程序正义和补偿原则，政府要继续履行隐性契约，提供国企工人以福利，农民就算了。改革实践中不可能是彻底的正义，要立足于现实。一般农民没有这种诉求。这样的方案是审慎的关于正义的考虑。
范亚峰：可以考虑采纳这样的方案：40%归城市，60%补偿农民，适当弥补他们为中国工业化作出的巨大贡献。两种都是有限度的理性方案。具体的办法可以从司法和立法两方面解决，通过法律和民主的办法追回。
毛国权：可以成立清算委员会，把问题说清楚了。要追究发生的具体过程很麻烦的。郎咸平、左大培的观点在实践中不可操作。张维迎引用了科斯定理，以求“国退民进”。在实际操作上，却变成了“国退官进”、“官商勾结”。
秋风：权贵私有化改革的具体类型有多种，大概上有：1）名义上属于国有的垄断企业；2）民营企业家攀附权贵，与权力交易。从某种意义上说，这类民营企业构成宪政化的重大障碍。
毛国权：从97年开始，国企改革出现了这样的趋势：以国家垄断的形式谋取私人垄断的实质。主要体现在国家保护的企业中，国家部分垄断利润转移到私人手里。
秋风：在宪政的框架中，国有企业的所有权的基本安排，仍然是国家所有，但需要在其上加上“人民主权”，当然人民可以通过宪政安排予以行使的主权。通过宪政来约束国有资产的所有者。
而其他方案，可能都是不够稳妥的。主流经济学家以经济效率为唯一目标，取消了正义的问题。实际上，对正义的追求是人类的本能。林毅夫在与杨小凯争论的时候，以经济效率为判断改革模式是否成功的唯一标准，然而，人是有不同的价值追求的，自由、民主制度本身是有其独立价值的，与经济效率并无因果关系。至于左大培提出的清算方案，则会导致巨大的社会动荡。
毛国权：国有企业的改革，出售是不可避免的。用秋风的话，就是“去国有化”。在中国的背景下，中央和地方的关系中，地方政府是当地的中央政府。国有资产管理局起了行政上协调的功能。放了口子，可以卖。国企改成民营，实际上是官化的，在本地解决了。
秋风：英国历史上曾经有过财政法院，中国可以特别设立国有企业改革法院，专门受理在有关国有企业改革中发生的纠纷。当然，也可以从更广泛的角度考虑，建立一个独立于地方法院的中央法院系统，其中管辖范围包括有关国有企业改革的争议。为什么要这样？因为，一般地，国有企业与地方政府关系密切，而地方政府对于地方法院有控制权，因而，地方法院对于相关争议一般是敬而远之，即使受理，也很难公正处理。
为什么通过法院呢？因为，事实证明，行政协调方式已经不能解决问题，而司法途径可能是解决这类纠纷的一个可行方案。
范亚峰：正义观念、司法中心和自由权利传统观念是普通法宪政主义的核心内容，应当成为国企改革的三大支柱。具体操作也可以在最高法院设国企改革特别法庭，几年后撤销。
毛国权：不能创设直接剥夺权利的立法，从中世纪以来，这就是普通法的原则。不能褫夺人民的权利，这种诉讼一般不涉及产权问题。
毛国权：党的系统对个人已经没有约束力。国企的出售出现了内部人控制的问题、职工和管理层同谋的问题、职工的短期利益和全民的长期利益协调的问题。在电力等垄断企业，容易形成共谋，要用宪政话语深入分析。
范亚峰：今天的讨论很热烈，我们致力于运用公法学的分析框架讨论国企改革问题。中国在经济转轨之后，面临着政治转型的问题，我们有必要逐步发展出转轨宪法学的理论框架。
（汪正飞整理）