萧瀚《规则在流浪》序

谢鸿飞

这本看来有些零散甚至杂乱的文集，实际上正如作者在自序中所说，有一条若隐若显的主线。这就是中国社会的规则为何总是在流浪？

这一问题可能会让人想起韦伯在《宗教社会学论集》里对其毕生学术旨趣的夫子自道：为什么理性化只是在西方，而没有在世界其他地方发展起来？前些年，法学界关于法律移植热火朝天的讨论也可以算是对韦伯问题的一种回应。在我看来，这本书的主题多少也与此有关，而它最大的贡献也许在于，至少是为中国法学界提供了一个较新的思路，那就是法律的宗教维度。

目前，这方面的系统性著作，我们熟知的主要是伯尔曼的《法律与宗教》与《法律与革命》。实际上，在文化的源头，法律与宗教就纠结在一起了。就我有限的阅读而论，西方文化实际上有三大传统：希腊哲学，它源于亚里斯多德所说的“好奇心”，发展了理性与科学传统，解决的是人与自然的关系问题；罗马法（法律），其完善的私法与相对完善的公法开创了法治政制，解决的是人与人之间的关系问题；希伯莱宗教，一神论的传统既使西方经过早期的祛魅（席勒语），也形成了上帝之城与地上之城的紧张对峙，解决的是人的精神问题。就宗教与法律的关系而言，基督教为实定法的批判提供了一个高级法背景，它的灵魂平等观念与路德以后的个体主义意识（孤独的个体与上帝相遇）塑造了西方法治精神与个体理性、自律的品格。

中国向来不缺少规则，甚至我们有法如“凝脂之密，秋荼之繁”的繁荣局面。但是，规则如何实现帕森斯所谓的“内化”，社会以及个人的日常实践如何理性化在中国始终是有待解决的大问题。我理解作者某种程度上将希望寄托于宗教的想法，理解作者对宗教所唤起的神圣感和敬畏感的尊重。用作者所敬重的陀斯妥耶夫斯基的话说，如果不是因为有永生，人类生活将难以为继，道德将消失，一切都是可以做的，甚至包括吃人。而原罪和永生正是基督教的两大核心观念，基督教的本质也在于人类在基督的灵中再生。从实证的角度看，宗教也许只是一种良好的、甚至无往不利的社会控制工具，涂尔干就认为宗教仪式会将社会拓印在个人的心灵中，增强集体意识。有宗教支撑的法律，与没有宗教支撑的法律，其践行效果往往有些差异。比如对于犯罪与刑罚的关系，涂尔干也许会认为，是惩罚制造了犯罪，为了凝聚一个集体的共同意识，可以甚至应当有意构造并排除一些异质者，这种策略，我们在“替罪羊”这一早期的祭祀方式中可见一斑。在历史上，这也常常被作为国家的一种控制策略来使用。法郎士在《诸神渴了》中的精采描写就是一个例子。而在陀斯妥耶夫斯基悲悯的眼光看来，犯罪会主动寻找惩罚。如《卡拉马佐夫兄弟》中佐西马长老讲述的那个神秘访客的故事，《罪与罚》中的拉斯尼科夫斯基，而这种动机也许可以归结为这种神圣感与敬畏感。

在本书分析的一些案例中，尤其是苏萍案件中，也许我们会觉得法律有时就象一头饕餮巨兽，忒弥斯蒙着双眼，扔掉了天平，疯狂地挥舞着剑，她要以个体的血泪为生。而这比苏萍案件本身更恐怖，因为它始终处于引而不发的状态，象那把达摩克利斯之剑，谁也不知道什么时候掉下来，掉在谁的头上。在我们这里，超验正义与法律正义没有处于相互冲突的紧张状态，规则好像是我们身外的、异己的东西，引不起人的敬畏。摩西将上帝赐予以色列的律法比作老鹰，它接取雏鹰，背着它们飞（《申命记》）。而上帝自己也道（logos）成肉身，经由十字架事件，上帝舍了自己的儿子，用无所不包的爱与悲悯成全了人间的律法。要使人觉得自己是法律的主人，而不是法律的客体（尽管依据福柯的说法，这种主体也是建构起来的），我们还有漫漫长路要走。

在工业革命初期，圣西门等人就对人的伦理（而不是道德）实践能力忧心忡忡。如果说在古希腊，逻各斯（logos）压倒了肉身，导致了活泼生命力的丧失，那么近代以来，肉身开始对逻各斯强烈地造反，酒神复活了，人沉醉在狂热的生命冲动中。这种倾向对无权者而言，可能无关痛痒，但是对有权者而言，则“兹事体大”，一如作者分析的警察杜书贵等人。离开了生命力的逻各斯是僵死的，不受逻各斯引导的生命则是沉迷的、未加反省的。如何在两者之间达成和谐，既是人生的技艺，也是制度的鹄的。在现代社会中，虽然制度化已经非常严密，但是给个体伦理实践留下的空间仍然很大，也许诉诸宗教感情是持久、稳定的方法，问题是——如何可能。比较好的途径也许是培养一种公民人文主义（参见“为成为公民而奋斗”）：“法律兴亡，匹夫有责。” 它追求的是公民的一种理想而成熟的人格。“公民”作为一个法律上的主体概念，本身就是个人与国家权利——责任关系建构的结果。在现代国家，人的肉体存在就足以表明他的公民身份，但是这并不意味着人人都是合格的公民。公民必须对国家尽义务。这里的义务与其说是对国家的，不如说是对法律的：法律保障我们的权利，我们捍卫法律。惟其如此，我们才不致于成为罪恶的帮凶和无聊的看客。

作者因此对知识分子寄予了厚望。我甚至赞同作者的一个极端观点：“如果一个人，其职业并非与知识有关，或者极端地说他是个文盲，如果他能够在一个邪恶的事件面前公开发表自己的意见反对邪恶，这个人就可以被认为是知识分子，因此从这样的角度来看，知识分子不但与职业无关，甚至与有没有知识都没有关系。”这种以职责而不是以对知识的占有界定知识分子的观点已经为葛兰西等人详细论述了。虽然传统知识分子的雄心已经被解构得多少有些体无完肤了，但是，如果我们不想成为韦伯所说的“没有灵魂的专家”，知识分子就不应当屈从于各种“虚假的意识”（马克思语）或为它迷惑，而是服从一种天职（calling）的日常要求，以理性劳作来认同自身，不被司空见惯的东西麻木了我们的反思，或者因为缥缈玄远的理论理性而忘却了切肤之痛。我们至少必须说一些话，以激活那些沉默者和无名者被书写压制了的历史和声音。用海德格尔的话来说，这要求知识分子站出来生存，使被遮蔽的存在澄明和发光。而站出来是需要勇气的，既需要理性的勇气，更需要个人对自己的社会义务的担当。它要求人们都有一种在理性算计之外，还有一种对社会的责任感和使命感。而这种“存在的勇气”（蒂利希语）常常与宗教感，与天职观紧密联系。也许知识分子都愿意追求一种苏格拉底式的灵魂无纷扰的个体伦理实践，但是我们必须反思二战后托马斯·曼的反思：知识分子的沉默对德国应当负多大的责任！至于我们这些法律人，作为一个法律共同体的一部分，如果不能丰富自己的自由技术，在日常生活中成就、完善自己的品格与伦理实践能力，那么整个社会也许都会丧失自由的条件，“为权利而斗争”将不会成为个体的自我技术，而只是美丽的口号。这本由一个普通法律人写就的书，也许是法律人实践自由技术的一个苗头，虽然它是以书写而不是以行动完成的（书写未尝不是行动）。而这也是我看重这本书的原因，也是支撑我写一个不象样的序的全部理由。它不是凌空蹈虚、高妙深邃的，但却是自己心灵的爱与恨的一段真实叙说。尽管相对于许多高头讲章，它显得单薄，甚至有些粗糙，论述也不那么精到，但是，最重要的是，它让人真真实实的感动、欢欣、沉默或者痛苦，至少我是如此。

最后，我想借《阿摩司书》中的一句话作为结尾：

唯愿公平如大水滚滚，

公义如江河滔滔！