主观权利、客观法与基本权利的保障体系——基本权利双重性质理论及其启发(“青年公法沙龙”之六)

报告人：张 翔（中国人民大学法学院博士后）
主持人：李 忠（中国社会科学院法学所，副研究员，宪法行政法室副主任）
范亚峰（中国社会科学院法学所，副研究员,《法学研究》编辑）
参加人：周汉华（中国社会科学院法学所，研究员，宪法行政法室主任）
莫纪宏（中国社会科学院法学所，研究员，宪法行政法室副主任）
易继明（中国社会科学院法学所，研究员，《私法》主编）
李洪雷（中国社会科学院法学所，博士）
吕艳滨（中国社会科学院法学所，博士）
胡水君（中国社会科学院法学所，博士）
黄金荣（中国社会科学院法学所，博士）
邹利琴（中国社会科学院法学所，博士）
祁建建（中国社会科学院法学所，博士）
王柱国（中国社会科学院法学所博士生）
陈国刚（中国社会科学院法学所博士生）
钟瑞华（中国社会科学院法学所博士生）
朱小龙（中国社会科学院法学所访问学者）
记录人：陈国刚（中国社会科学院法学所博士生）
地 点：中国社会科学院法学所图书馆会议室
时 间：2004年12月14日

李忠：今天我们很高兴请到了中国人民大学法学院博士后张翔做一个关于《主观权利、客观法与基本权利的保障体系》的讲座。我们国家大体上属于大陆法系国家，所以张翔博士对德国宪法上基本权利双重性质的介绍对我们一定会有很多启发意义。

张翔：首先我要说明一下，基本权利双重性质理论是德国宪法学的基础性理论之一。现在讨论基本权利问题大部分是在这样一个框架内进行，也就是说，几乎所有人讨论基本权利理论都需考虑这样一个问题：基本权利作为一种主观权利和作为一种客观法或客观规则所具有的不同意义。这个理论在德国是比较基本的，而且对我们也有借鉴意义。

首先，基本权利作为一种主观权利，是“个人得以主张”的意义上的基本权利。主观权利在德国法上最核心的内容是一种防御权，所以主观权利又被称为主观防御权。客观法是什么含义呢？在德国法上有这样一种观念，权利不仅是个人得以向国家主张的权利，而且也是国家机关或国家一切权力运作必须遵守的一种规则。这些规则并不是个人向国家主张意义上的，所以称为客观的规则或“客观的法”。

第二，我想说明一下这个理论是怎么起源的。我把它分成三个部分，一个是语词上的起源。德语Recht一词既有“权利”的含义，又有“法”的含义。

“基本权利的双重性质”实际上起源于德文中“Recht”一词的多义性。为了保证法律概念的规范与严格，在使用Recht这个词时往往在其前加上“客观的”或“主观的”修饰，以明所指。主观的权利就是个人得主张的东西，客观的法是一种需要遵循的规则，在这种意义上把它们区分开来。所以说，主观权利和客观法最早是为了区分Recht这个词而已。这种区分理论对其他国家也产生了影响。比如法国，莱昂?狄骥就借用德国法上的这样一种区分，认为这样一种区分可以非常明确地区分哪个是权利，哪个是法，在概念使用上比较准确。在其他一些国家，在权利和法能够明确区分的那些语言里，权利是权利，法是法，没有必要前面再加主观的权利、客观的法。比如英语里的right和law是两个东西，汉语里面权利和法是两个东西。这里需要说明一个问题，我们国家有些人在使用这个概念的时候，由于不了解它的起源或不了解区分的原因，在使用上有些问题。比如高家伟在翻译哈特穆特《行政法》的时候，把这个概念翻成主观权利和客观权利，这是不对的。主观权利是一种可以主张的权利，但客观权利在这种意义上是不通的。当然主观权利和客观权利还可以在另一种意义上使用，主观权利是个人认识到自己享有的权利，客观权利是社会条件允许的情况下能够行使的权利。但仅仅就基本权利的性质来讲，翻译成主观权利和客观权利是有问题的。 德国基本权利规范上的根据有两个：一个是德国基本法第一条第三款，这一款明确规定：“下列基本权利是约束立法、行政、司法的直接有效的法律。”或者也可以译为：“下列基本权利是约束立法、行政、司法的直接有效的权利。”这就产生两种不同的理解了。如果认为是一种权利的话，那么就意味着是一种个人可以向国家主张的主观权利。而如果只理解为对于立法、行政和司法的直接约束，那么就只是一种客观规则，而不是一种个人得主张的权利。另外一个规范上的依据就是德国二战后非常有名的一个宪法判决——吕特判决。吕特判决里有一段非常有名的判词： “无疑地，基本权利主要在于确保个人的自由领域免于遭受公权力的干预；基本权利是人民对抗国家的防御权。此点可以从基本权理念在人文史上的发展，以及导致各国将基本权利纳入宪法的历史事件予以得知。基本法的基本权利亦具有此项意义，其首列于基本权利编章中，旨在强调人类及其尊严相对于国家权力具有优位性。”这一段说明基本权利作为主观权利的性质。后一段说明了基本权利作为客观价值秩序：“然而，同样正确的是，基本法无意作为价值中立的秩序，其在基本权利一章中同时建立一个客观的价值秩序，而此正彰显出对基本权利规范作用的原则性强化。此项价值体系的中心在于，在社会团体中自由发展人类的人格及其尊严，必须能够作为宪法上的基本决定，而使用在所有的法领域；立法、行政及司法均可自此价值体系获得准绳与驱动力。”在这个判决中分别说明了基本权利作为主观防御权利的功能和客观价值秩序的功能。 下一个问题是基本权利双重性质在理论上的起源。主要就是客观价值秩序的提出。客观价值秩序的提出与德国二战后由实证主义向自然主义的转变有非常大的关系。人们开始承认自然法、理性法是以人的尊严为核心的价值体系并在他们的法律中具有实效性。这一转变中比较有代表性的学者是拉德布鲁赫。有人评价拉德布鲁赫说，“拉德布鲁赫在经历了希特勒独裁专政之后，现在赋予各种基本权利以一种普遍的价值，就此而言，它修正了他的体系”。德国法学家开始把人权看作普遍性或者超验性的价值来强调。在这种背景下，吕特判决和德国基本法里的有些规定就把人权看作一种基本的价值秩序。德国法上还有一个基础性的东西——“自由民主的基本秩序”，自由也被看作是德国法上的基本价值。 下面的内容主要解释一下基本权利作为主观权利和客观价值秩序分别具有什么样的功能，或者说对国家有种怎样的要求，使得基本权利具有了怎样的法律上的效力。首先我来介绍一下基本权利作为主观权利的功能。第一，基本权利作为主观权利的特征有两点：1、得要求他人为或者不为一定的行为。2、得请求国家强制力以实现自己的要求。基本权利作为主观权利的功能主要体现在两个方面。最主要的第一个方面是基本权利作为防御权的功能。防御权功能是公民基本权利的一项权能，指公民得要求国家不侵犯基本权利所保障的利益，当国家侵犯该利益时，公民得直接依据基本权利的规定请求停止侵害。防御权功能又可被称为“国家不作为请求权”功能或“侵害停止请求权”功能。主观权利功能主要是指防御权功能，基本权利最核心的目的在于抵御国家的侵害，而且是个人可以主张的。另外一个功能是受益权功能。受益权功能是指公民基本权利所具有的可以请求国家作为某种行为，从而享受一定利益的功能。受益权功能针对的是国家的给付义务，也就是国家提供基本权利实现所需的物质、程序或者服务，比如提供失业救济、免费教育或者职业培训等。这里需要注意的是，受益权功能是要求国家提供一种物质上的利益，显然是与社会权有密切关系的。这里说的社会权的功能并不是社会权一般意义上的效果。因为社会权是要依靠立法的，一个社会权在宪法中出现，并不导致公民因此产生什么权利，必须要由立法机关将这些权利具体化为法律权利的时候，宪法上的社会权才有实效性。我这里说的社会权的功能是社会权作为一种主观权利的功能，即公民直接依据社会权要求国家做什么。比如说，一个国家有了失业保障制度，当我没有工作的时候，我依据这个制度或法律要求国家给予工作，这仅仅是给付行政上的请求。而如果这个国家没有社会保障法律的时候，仅仅依据宪法上的社会权利要求给付，这才是一种宪法层面上的主观权利，而不是经过立法具体化的请求。当然，社会权到底具不具备主张主观权利的功能？或者说社会权是不是一项具体的权利，能不能依据宪法中的社会权条款直接要求国家为一定行为？这是有争议的。但是现在德国法上渐渐有这样的认识，在最低的程度上即便没有现存的制度，没有法律规定，公民也可以依据宪法上的社会权条款直接要求国家为一定的给付，所以在这种意义上讲，社会权也是具有主观权利的功能的。 下一个问题，基本权利作为客观价值秩序的功能是什么。首先，基本权利作为客观价值秩序的特征很特殊。第一，基本权利作为一项客观价值秩序不是一项请求权功能，而是国家不与公民请求权相对应的“单纯义务。”由于国家的保护义务往往是国家实现基本权利所必须的制度、程序和组织，公民不能直接请求国家去建立这些制度，国家只是按照自己的判断去履行这项义务。也就是说，这是国家基于宪法规定而负有的义务，这种义务并不与公民的主观请求权相对应，这是客观价值秩序和主观权利功能最核心的区别。我们可以举例说明，比如说人身自由。如果一部法律侵害了这项自由，可以提起宪法诉讼，这是主观权利功能。 同时，国家为了保障人身自由，可能需要对警察等公职人员进行人权教育，建立一套培训制度，这对实际生活中公民享有人身自由很重要。但公民不能要求国家建立这样一套制度。也就是说，国家针对这套制度的义务是“客观价值秩序上的义务。”再举一个例子。比如说，国家对于公民的物质帮助权负有物质给付的义务，如给予最低生活保障，这是公民可以直接向国家行政机关请求的，在这种情况下是一种主观权利，同时国家对于公民的物质帮助权还负有“保护义务”，这意味着国家应当建立“最低生活保障制度”或者其他社会救助制度，而公民是不能直接要求国家制定法律以建立这些制度的。换言之，国家可以完全不考虑某个公民的立法要求，公民的立法要求是没有法律约束力的。在这种意义上，就仅仅是一种客观的规则。还有一个例子，比如说公民的诉讼权利。公民可以通过行使诉讼权而请求国家给予司法救济，因为这是国家的积极义务，不得拒绝裁判的义务，这是主观权利的功能。而公民却不可以直接要求国家制定诉讼法，因为这属于国家的保护义务。从这个意义上说，如果依据基本权利可以直接向国家请求，这是一种主观权利。如果这种权利仅仅是对国家的一种约束，作为公民不能请求国家为或不为一定的行为，这种情况下只是一种客观法上的义务。

关于这个问题，我想举一个案例。这个案例是德国在1977年发生的案例，叫施莱耶案件（Schleyer）。施莱耶是德国的工业部长。他被恐怖分子绑架，恐怖分子要求德国释放当时在监狱中服刑的恐怖分子十余人，以此作为交换人质施莱耶的条件。由于德国政府拒绝恐怖分子的条件，施莱耶的家属就以保护施莱耶的“生命权”为由，向联邦宪法法院提起宪法诉愿，请求宪法法院发出一个紧急介入的命令，就是说要宪法法院命令国家释放这十一个恐怖分子，理由是施莱耶的生命权受到侵害。最后，宪法法院没有支持这种请求。理由是什么？生命权的意义是什么？比如说国家非法侵害你的生命权，你可以有个主观请求权，你可以通过宪法诉讼排除这种侵害。但现在问题在于侵害你生命权的并不是来自国家，而是来自别人。法院认为这种情况下的请求权国家是可以拒绝的。如何保护这个人应由国家自己决定，自己衡量。这是国家客观法上的义务，并不与公民的请求权相对应。虽然宪法法院没有支持施莱耶家属的请求，但是宪法法院仍然从基本权利是“客观的法秩序”角度出发，认定国家有从方法、手段、时机等方面充分考虑而对施莱耶进行营救的义务，例如派出特种部队。

国家保护义务不与公民请求权相对应，使得国家的保护义务与国家的其他义务完全不同，可以说国家的保护义务在某种意义上不是完整的“法律义务”，而是带有部分“政治义务”或者“道德义务”的性质。

基本权利作为客观价值秩序的第二个特征是包括了国家对基本权利进行保护的一切可能性，主要针对立法机关，课以立法机关某些义务，制定法律，建构制度，以使人民的权利能够在实践中得到保障。

客观价值秩序针对国家的义务有哪些？或者说基本权利作为客观价值秩序功能的内容有哪些？第一个是制度性保障。制度性保障的意义在于国家有义务去制定法律、建构制度保护基本权利。这种义务包括建立财产权制度，婚姻制度，劳动保障制度，促进就业制度等。所有这些制度都是为了保障公民基本权利的实现。这个制度性保障还有更深层次的要求，就是组织与程序保障。国家仅仅就各项权利建立制度还不够，组织与程序保障义务的含义在于要求国家能够为基本权利提供“组织上”和“程序上”的切实保障。举例来说，学术科研自由往往要依托大学这个组织，而这个组织的各种事务（比如课程设置、教材编写、学位授予等）如果都是由少数行政官员组成的管理层来决定，那么教师们的学术自由也就无法实现了。在这种情况下，特定的“组织”对于权利的实现就显得很重要，比如建立“教授委员会”、“学术委员会”等组织来决定学校的一些事务而排斥纯粹行政人员的干预，由全体教师以民主方式决定重大事务等等。国家在建立大学制度时就应该在组织上作出相应的设计，以保证学术自由能够真正实现。类似的还有工会组织的问题，工人的各种合法权利，比如工资、安全保障、休息等，如果没有工人组成的工会组织作为工人代表去与雇主进行团体交涉，也是难以保障的。所以国家在建立制度时，就应该规定工会如何组织，如何避免被雇主或其他主体操纵等等，以此给予工人权利以“组织上”的保障。

程序的保障也同样重要，一个权利要想实现，就必须有程序保障。比如说诉讼程序，在法律制度上仅仅设定一些权利是没有用的，还必须规定这些权利受到侵害如何去保障。这是最核心意义的程序保障，更多的如行政许可程序，各种听证程序和回避程序等等。有这样的程序保障，公民权利更有可能实现。所以，国家在制定法律建立相关制度时，应该在程序上给予保障。

还有一个方面的内容是保护义务。保护义务在德国法上是不确定的，至少有广义和狭义两种。广义上的保护义务是指，只要是客观价值秩序，针对的就是国家的保护义务。从狭义上讲，这个保护义务仅仅涉及一个三方关系：国家、公民、另外一个公民。这两个公民之间产生侵害的时候，国家有一种保护的义务。从狭义的保护义务讲，主要有四个方面。一个是刑法上的保护。公民的权利可能受到犯罪的侵害，国家制定刑法就是国家在履行一种保护义务。比如我国1997年刑法规定强制劳动罪，但这个罪名没有规定强制未成年人劳动是怎么样的。为了保护未成年人的利益，2001年全国人大常委会对刑法进行了修正，规定如果非法雇佣未满16周岁的未成年人从事体力劳动或危险活动，也要对直接的责任人员进行处罚。这种修正如果从宪法基本权利的角度来看，就是对宪法第49条“婚姻、家庭、母亲和儿童受法律保护”的一种保护义务的履行。第二种是警察法上的保护。就是说如果基本权利受到侵扰，受害的个人可以请求警察的介入。一般情况下，警察要介入私人领域是要有法律依据的，而在这种情况下，介入没有法律依据，这时的依据就是宪法上公民的基本权利。第三种情况是保护公民免受外国的侵害。如果公民的财产、生命、自由受到外国的侵害，公民无法通过国际法或外国法获得救济，国家是负有保护义务的。最后一项是基本权利的第三人效力。如果在私人关系中发生基本权利侵害时，基本权利对私法也是有效力的。基本权利的第三人效力虽然只是在私法中发生的效力，但依然还是对公权力的约束。一种情况是，法官为什么要在解决私人权利冲突的时候适用宪法，这时并不是说宪法直接适用到私人关系中，而是说宪法对法官有约束，因为法官是公权力主体。法官有义务把基本权利的精神在各个法的领域实现。在这种意义上，虽然是私法上的效力，但依然只是对公权力的约束，而且由法官去履行这种义务是非常例外的。在更多的情况下，基本权利的第三人效力或者说基本权利对私法的影响意味着立法机关要通过制定侵权法去调整在私法领域中发生的基本权利冲突。举个例子，民法中有善意取得制度。这里面有财产权的冲突，原来物的所有人和后来的善意取得人都对这个物产生了财产的权利。在这种情况下，国家通过制定私法的规则，哪些情况下适用善意取得，哪些情况下不适用善意取得，这从某种意义上讲，就是宪法上的财产权在私法领域中的调和，是国家保护义务的履行。

我觉得这个理论对我们国家有下面几点启发。主要就是违宪审查制度的建立。我们说，基本权利作为主观权利意味着防御公权力对自己的侵害。我们可以做一个比较，十九世纪后半期的时候，德国法上只把基本权利看作一种客观规则，公民不可以依据基本权利有所主张。所以那个时候他们的基本权利保障程度肯定是比较低的。后来德国建立违宪审查制度，并赋予了基本权利主观权利的功能，这样基本权利在法律上的实效性就大大加强了，或者说从没有实效性变为有了实效性。所以从主观权利这个角度讲，这个理论对我们国家违宪审查制度的建立是有借鉴意义的。第二个是我们对宪法规范纲领性的重新认识。我们过去对宪法规范的纲领性是非常排斥的，认为纲领性和宪法本身的规范性是冲突的。为了让宪法有实效性，要排除纲领性，但在此同时，德国法上正在强调基本权利作为客观价值秩序，强调基本权利作为一种对公权力主体模糊的、笼统的约束。所以我认为纲领性是宪法不可排除的特性，在这种情况下我们存在一个对纲领性如何解释的问题。如何把纯粹政治性的，没有法律实效性的纲领性内容解释成能够约束国家的具有法律意义的东西。第三个方面就是加强基本权利的实效性。我们国家在宪法中关于基本权利做了很多规定，但这些东西能否落实下来，完全看立法机关的脸色。如果我们把基本权利看作是客观价值秩序，看作是对立法机关有约束的客观规范约束的话，立法机关在建构制度保护公民基本权利上会更加积极。最后一点，基本权利双重性质理论是解释力非常强的理论。在我的研究中发现，几乎所有的关于基本权利的问题，甚至所有的宪法问题都能在这个理论中找到位置。这可能比较符合我国接近大陆法的思维的。也就是说国家的一切行为都可以视为国家基于客观价值秩序而为的一种保护义务。而且这种理论对其他学科也很有解释力。比如对行政法的分类也有解释力。行政行为一般分为侵害行政、给付行政和计划行政。侵害行政针对的是基本权利作为防御权的功能，给付行政是基本权利作为受益权的功能，而计划行政针对的是基本权利作为客观价值秩序的功能。刑法中的问题也可以在这个理论中得到解释。

最后我们也必须对这个理论进行反思。一个， 客观价值秩序理论非常强调国家在基本权利实现中的重要性，可能压抑基本权利作为“防御权”的意义。另外，虽然客观价值秩序提出了对公权力的约束，但客观价值秩序实效性不足，如果国家没有做，作为公民是不能请求国家做的。但是如果轻易把客观价值秩序的内容主观化，问题又很大。比如一个保障制度应该保障到什么程度，如果主观化的话，意味着可以向司法机关请求救济，这种情况下就会出现司法机关侵害立法机关权力的问题。因为很多权利的保障是涉及到立法机关要衡量整个社会的经济或其他情况才能作出的，如果可以请求司法机关救济，很可能对分权造成损害。另外，在理论上也有问题。基本权利作为客观价值秩序实效性并不是很强，要获得实效性还要主观化。基本权利作为客观价值秩序的内容还要依赖宪法法院的解释。这样客观价值秩序经过法官的解释绕了一大圈又变成主观权利了，这样还不如说基本权利就是主观权利更具有简洁性。所以我们在接受这个理论过程中，也不能不考虑其弊端。 这个理论比较复杂，有些我自己也把握的不是很好，有很多不到的地方请大家指出来，我们进行一些讨论。谢谢大家！

李忠：谢谢张翔作了一个很好的讲座，我觉得听了这个讲座很受启发。利用主持人的便利，我想发表几点感想。

第一，把基本权利分为主观权利和客观规则提供了一种对基本权利的研究方法。我们以前对基本权利的分类主要有以下几种。一种是分为消极权利和积极权利，国家的责任从分类上可以看出来。还有一种就是公民权利、政治权利和经济社会文化权利，这种分类和消极权利积极权利的分类有相似的地方，但是我觉得这种传统的分类方法对于国家的责任方面不是那么清楚。这种主观权利和客观价值秩序的分类暗含了国家应当承担的非常明确的、具体的责任。这种分类方法对宪法学研究来说既是新的研究方法，也是一种非常有价值的研究方法。我们今天强调法治、人权，公民的基本权利受到空前重视，这种基本权利新的划分方法对推动我国基本权利的实现很有借鉴启发意义。 第二，这种分类方法正如张翔所讲，非常有解释的价值。我认为公民的基本权利从其产生发展到现在，主要有三个阶段。第一个阶段是英国的普通法保护时期，通过判决形成规则，对公民的基本权利进行保护。第二个阶段是美国宪法的基本权利成文化阶段。这两个阶段表现出的典型特征是国家不得侵犯基本权利，也就是消极意义上的权利。但是到了19世纪末20世纪初，特别是德国魏玛宪法规定积极权利以后，这种传统的宪法理论就很难解释了，理论上和实践中都出现了很大的分歧。到今天，美国始终不承认社会经济文化权利。但世界大多数国家宪法承认社会经济文化权利。如何去理解基本权利的现状？这种主观权利和客观价值秩序的分类就比较好的解释了这种现象。我觉得可以把德国这种理论的提出和魏玛宪法的出现概括为第三个阶段。它代表宪法发展的一种潮流，实际上解释了这种现象。而且，社会权利规定在宪法里面提出了新问题，传统的权利下，公民可以直接向司法机关提起诉讼请求，寻求救济。但现在宪法规定了那么多权利不可以直接提起诉讼，国家的责任在哪里？我想这种客观价值秩序理论对这种国家责任理论进行了比较详细、具体的划分，也进行了比较切合实际的归纳。因此，这种理论的解释价值是非常明显的。 第三方面，这种划分方法对界定宪法诉讼的范围有借鉴意义。既然现代宪法既有传统的宪法权利，又有现在的社会权利，那么哪些权利可以提起宪法诉讼？这种理论把一部分社会权利纳入宪法诉讼的范围，相对于传统的消极权利、积极权利的划分方法是一种改进。传统上只有消极权利可以提起诉讼，社会权利不能提前诉讼。但把社会权利中的部分权利划入主观权利里面，通过司法途径或违宪审查机制加以救济，这样，宪法诉讼的范围就比较清楚了。 另外，我提一个问题，客观价值秩序要求国家积极作为，通过组织程序加以保证。如果国家不作为，这种权利就实现不了。这个时候如何保障这种客观价值秩序的基本权利得到实现？作为开头，我提这个问题，下面也请大家提问。 吕艳滨：我提一个问题。你刚才提到主观权利的一个特征是得要求他人为或不为一定的行为，那么基本权利和民法权利的权利义务关系是不是一样的？你在谈到客观价值秩序的时候，讲基本权利受到侵扰的时候警察可以介入，那么这里受到侵害的是基本权利吗？按照你这样一种解释，是不是会把基本权利和其他的权利相混淆？

张翔：向宪法法院提起一个诉讼，宪法法院对基本权利做了一个解释，这样就把原来没有被具体化的宪法基本权利的内容变成一种根据这个判决可以主张的权利。这种情况下通过宪法判决使得客观的东西变成了未来可以主张的主观权利。关于立法不作为，在德国法上有立法不作为诉讼。如果在建立了立法不作为诉讼的国家，就哪些问题可以提起立法不作为诉讼，对诉讼范围内的东西，就不再是客观价值秩序了，而是主观权利，因为在这种情况下有请求权在里面。客观价值秩序要最终具有实际法的效果的话，要经过一个不停的再主观化的过程。客观价值秩序只是一个抽象的或单纯的义务，最终的落实要不停地通过宪法解释去把它再主观化。主观权利和客观价值秩序确实是以是否有请求权为标准去界分的，但在某种意义上讲，客观价值秩序这样一个理论是可以包含主观权利的。也就是说，一切基本权利从宏观上讲都是对国家的约束，只不过通过宪法法院的实践或者立法的实践逐步地将客观的价值秩序转化成主观上可以请求的权利。 吕艳滨：我想接着再问一个问题。你谈到私人间的权利受到侵害的行为，当普通法律包括民法没有作出很明确的规定的时候，是不是都要上升到用宪法的具体条文来保障？这样私人是不是可以构成违宪的主体？紧接着我的问题就是，有些国家宪法的规定对私人间的适用是非常有限的，比如日本的三菱树脂案，法院最终适用的是民法的公序良俗原则，而不是直接用表达自由受到侵害，这个怎么解释？

张翔：我们说吕特判决对建构客观价值秩序很重要，但它当时针对的主要就是第三人效力问题，而且吕特判决作出的一个基本判断就是必须借助民法的基本原则这样一个突破口，宪法才可以介入。也就是说，它明确说基本权利进入私法中最重要的突破口就是基本原则，而最重要的基本原则就是公序良俗。这种情况下宪法进入私法仅仅意味着法官在解释公序良俗等民法的基本原则的时候把宪法的精神注入进去。宪法在这种关系中的约束仅仅是对法官在解释上的约束，也就是说法官有作合宪性解释的义务，他解释完了以后，民法的纠纷还是民法的纠纷，私法的规范还是私法的规范。宪法虽然进入私人领域，但是以约束公权力机关来表现出来的。 莫纪宏：德国法和美国法都有缺陷。主观权利、客观规则还有基本权利，这些概念困扰我们很多年。这些概念都有特长，但都有问题。主观权利理论如果从严格意义上讲，是否还有非主观权利？主观权利与非主观权利，客观规则与主观规则，基本权利与非基本权利，这些概念的创造方式能不能真正有利于我们去分析宪法现象？

宪法中有些问题是很有意思的，比如说宪法权利和民事权利是什么关系？把这个问题讲清楚了，宪法权利的定位基本上就清楚了。但这个问题就讲不清楚。怎么办呢？我觉得权利的关系还要回到主体的关系。宪法权利解决的是国家和个人之间的关系，那么就可以跳开权利的关系，到一个上位概念上来。国家和政府对个人来说，应该承担什么样的道德责任？道德责任的基础在哪里？一个国家有四个要素，主权、领土、居民和统治权。一个民族国家对领土范围内的居民应承担什么样的保障责任。责任相对应的后果就是公民的受益。如果是一一对应的，就是公民可以请求的基本权利。如果是对不特定的公众承担责任，就不表现为个人的基本权利，而是以政府义务的形式来促进整个国家和社会福利的发展。因此问题就是，我们在分析基本权利过程中，首先要把国家责任和政府责任弄清楚。国家和政府对个人承担责任的前提是什么，是不是跟主权能力和政府责任能力有关系？如果弱小的国家受到外部和内在的压力，不能给居民提供足够的保障的话，对应它的居民享有的权利就是弱的。所以我们还应该从行为法学的角度考虑基本权利的法律基础，把政府责任能力进行分类，哪些是政府对生活在领土范围内的居民是应该承担绝对责任的，如基本人权方面。政府最基本的合法性在于要承担一些绝对保障责任。另外政府保障了最基本的权利外，还要不断促进居民的福利。 我们还要注意为什么需要立法机关？立法机关基本的价值功能在什么地方？为什么不能跳开立法机关，把所有涉及政府和公民的关系都写入宪法中？到现在为止，我们还没有论证立法权的正当性在哪。这就涉及宪法本身功能的最根本问题。在宪法作为根本法出现之后，法律之间的关系最后都上升到不同法律形式之间的关系，不同法律形式的关系又上升到制定不同法律形式主体之间的关系，就是由价值的关系上升到价值主体之间的关系，由主体之间的关系又上升到整个认识论的关系。只有这样，在理论上才能说得清楚。 我现在倾向于不用基本权利的概念，而用宪法权利和法律权利的概念。宪法权利通过立宪程序制定，其特征和宪法的特征是一致的，它所有的价值都融合在宪法价值中间。法律权利立足于法律价值形式中，法律通过立法程序制定。这个思路并没有被现有的制度所肯定，现有的制度没有区分得十分清楚。这种分类的走向是宪法的功能和法律的功能，这就跟整个宪法的价值功能联系起来了，再上去是宪法的原则、宪法的程序、宪法的价值基础，通过区分宪法和法律的功能来区分宪法和法律存在的价值，也为立法权提供一个存在的价值空间。宪法权利和民事权利不是等位的概念，不能比较。所以我们应该跳出这些概念。 周汉华：张博士的解释非常清晰，思路也非常清晰。各个国家的问题是一样的，但各个国家解释这个问题的理论体系，概念范畴是不一样的。我们这样后发的国家，每个人学的不一样，比如张博士学的是德国，就要把主观权利和客观法这个概念凸现出来。美国的宪法概念里就没有这套体系，他们用法律权利、法律利益、事实上的利益这样的概念。虽然概念不同，但实际上的功能是一样的。这就提出一个问题，我们研究比较法到底该怎么研究。 第二个问题我想请你详细谈谈德国法中通过什么标准来区分主观权利和客观法？比如日本人对国家赔偿权有不同的解释。二战后日本宪法规定了国家赔偿，日本学者分成两派，一派认为不需要制定国家赔偿法，老百姓就有请求权，这就是把它当作一种主观权利；另一派认为必须要有国家赔偿法才能到法院打官司，要求国家赔偿，这就是把它当作一直客观法了。遇到这种情况怎么办，到底用什么理论来解释它？德国人是怎么做的？我想请你再谈一谈。 还有一个问题是主观权利和客观法的对立前提是在一个成文法体系下，比如在基本法里规定的基本权利的体系下将其一分为二，有的是主观权利，有的是客观法。但还有些权利不是在成文法中。这次美国大选中有两种权利争论非常大，但没有在宪法中，一个是同性恋，一个是堕胎，这些权利无法放在主观权利和客观法的体系中，那么这样的问题如何解决？ 张翔：我曾经尝试看我们国家宪法对基本权利的规定，哪些是表现的是防御权的功能，哪些规定表现的是受益权的功能，哪些规定表现的是客观价值秩序的功能。前两点是不怀疑的，因为防御权跟自由权结合很紧密，受益权跟社会权结合很紧密。当时只是想看看从我们国家宪法中能不能导出客观价值秩序这样一个功能出来，结果发现非常容易导出来。其实原因很简单，因为我们国家宪法中纲领性的东西非常多，所以如果对这些作一种重新认识的话，它跟德国的客观价值秩序的结合是非常容易的。我曾专门做过文本分析。我只是觉得从接受美学的角度讲，这样一套理论去解释我国的制度是非常有解释力的。在我们建立了违宪审查制度以后，我们可能创造出我们自己的一套理论，但在我们没有宪法实践之前，这样一套理论非常有解释力。如果将来我们需要展开宪法实践的话，也许这套理论是用得着的。 关于主观权利和客观法区分的原则和标准的问题，关键在于请求权。如果拥有请求权就是主观权利，如果不能请求就是客观法。但单纯从请求权角度有时不太好分，我说一下大概的思路。首先，基本权利作为一种排除国家侵害这部分内容肯定是主观权利，问题在于第二部分内容，就是要求国家有所作为，这部分有没有可能成为主观权利。核心的问题就是社会权有没有可能主观化的问题。这是个争论不休的问题。到底社会权哪些东西是可以直接请求的？有人主张在没有任何规定的情况下依据宪法要求一些最低程度的物质保障是可以接受的。但这个标准是不确定的。最根本的区别在于是不是具有请求权。 周汉华：我觉得是不是有请求权是一个结果，或者说它是主观权利的特征，但认定的标准应该在前面。

张翔：这个在德国主要还是依赖于宪法法院的解释。德国太依赖法官解释，留给法官过多的解释权。德国法是通过一系列判例确定这些标准的。德国法学把价值放的太高，所以就留给法官太多的解释空间了。 还有一个问题，成文法体系之下有些权利不在成文法体系中，那么这些权利是什么。这个问题我觉得不是很难解释，因为客观价值秩序本身就包含了无限的解释可能性，也就是说它是以人的尊严为核心的。这样一些东西通过宪法法院的解释可以解释进去。宪法法院把在成文法范围之外的自然法的价值秩序纳入成文法之内，把它作为客观价值秩序，纳入客观价值秩序之后，是不是再把它主观化，就依赖于宪法法官的解释了。

范亚峰：第一点，我认为你这个研究是中国宪法学研究的新阶段。传统的对各国法学研究没有深入到各国法学的内部。各国法学概念放到一起，完全不管规则体系之间的冲突。没有从某个部门法的观念、规范、操作和程序切入到它的深处，这才是一个根本的原因。这就涉及到比较法研究的困惑，最终是中国法研究的困惑，就是我们没有真正的中国问题。无论是本土化问题也好，还是开放与自治也好，这里面最大的问题是中国的问题没有提出来。我认为今天的讲座最大的启发意义是提供了对中国宪法基本权利的解释框架。 另外一点，根据我的初步理解，主观权利和客观法跟德国法哲学里的事实与规范的区分是很有关系的。主观权利与客观法的区分实际上就是一个事实与规范的关系，事实与价值的关系。社会权的争论就涉及到两种宪法观的争论。第一种宪法观是自由民主主义的宪法观，第二种是福利主义的宪法观。正在兴起的包括托依布纳、伊利、哈贝马斯这样一种程序主义的宪法观。这就提出一个问题，如何解决这个张力。基本权利的双重性理论对解释中国宪法的意义在于它可以对接到中国的阴阳哲学里。阴阳哲学经过毛泽东矛盾论的改造，经过邓小平理论的改造成为中国正在运行的东西。现在宪法研究的困难在于对现实的活生生的宪法运行和其中的矛盾和冲突进行认识。现在中国宪法研究最大的问题是不了解中国自己的情况。通过宪法解释发展宪法是一条途径。目前我们没有宪法法院，没有违宪审查没有关系，我们先搞学者解释。先通过学者解释把宪法规范、宪法文本，包括一百年来的宪法文本观念作一个梳理，一个解释。张翔对基本权利的解释只作了一半，但还有另一半，是对国家机关的解释，我自己感兴趣的是后一半。 还有一个问题是对司法中心主义的探讨。当前宪法学者对司法独立和司法改革没有第一手的研究。当前活生生的人大和高法的博弈中，违宪审查的中国模式正在形成。这个模式形成中，我们无论在观念上还是实际操作上，要确立司法为中心。

张翔：宪法解释在相当大的程度上要进行比较解释，把国外一些相关的、相似的东西通过宪法文本，看这些东西能不能为我国宪法学所接纳和解释。这也是我们宪法获得生命力的一种方式。

易继明：我觉得你的论述不深入，可能你过于希望得到一些结论，所以在论述中缺少一些深入的分析。比如你对德国基本法规范的起源，没有考察德国法的背景，没有考虑当时的社会现实。由于没有这样的考察，就没有考察它的局限性。第二个就是你在谈到主观权利的特征，有一点是要求他人为或不为一定的行为，他人包不包括公权力主体？把请求权作为划分基本权利的标准，把主张和请求权对等，有一些理论上的不足。你举的恐怖主义绑架的例子，其实法院没有不支持他的主张。法院是支持他。如果被绑架了，警察没有启动，政府没有积极作为，他起诉是没有问题的。不支持的是不能用释放恐怖分子的方式解救人质。因为采取什么方式是政府的权力。包括客观价值秩序的价值性，认为它是单纯义务，不具有可诉性。它的一个特征是针对立法机构，国家除了立法机构还有其他机构，国家治理方式除了法律文本方式还有其他方式。所以说你过于希望获得一些结论，忽视了认真的分析考察。包括制度性的保障，这是一个中立的概念。另外，理解法律制度的时候有很多线索，通过权利去理解制度。另一个就是通过行为。如果从这个角度分析，你的主观权利和客观价值秩序是不是一个层面上的概念？还有，你在理解权利分类的时候有没有存在本位的问题？这个双重性中是不是有这个区别？ 张翔：你刚才提到论述不深入，的确，因为今天只是做一个介绍，如果你看到我的文章会好一些。比如你提到当时德国现实、德国创造这套理论的局限性，刚才局限性的问题我在反思的时候提到过一点，德国现实的问题我也考察了，包括纽伦堡审判，经过纳粹以后为什么会有这样一套理论出来，我在博士论文中是考察过一些的。我在谈主观权利时提到“他人”，主要是为了突出主观的含义。当然如果直接将他人写成公权力主体可能更准确一些。刚才提到施莱耶案，法院实际上最后回避了这个问题。它是通过一个利益衡量来解决这个问题的。就是说，通过释放这十一个恐怖分子来挽救施莱耶的生命在利益上是不均衡的，因为恐怖分子出去以后可能危害更多人的利益。但法院为什么会说国家依然还是有义务派出特种部队解救人质呢，这恰恰说国家有客观的义务。就是说，你请求法院发出一个紧急介入的命令，这个我没有支持，但我不否认国家机关基于宪法上的基本权利是有义务的。我理解，这恰恰是说明客观价值秩序的例子。 另外我说过，单纯义务主要针对立法。国家权力运作除了立法还有别的，我在我的论文中也分析了，对于客观价值秩序所针对的单纯义务，或者我概括的国家保护义务，对保护义务最主要的承担者是立法机关，但行政机关在行政自由裁量过程中以及法官在法律解释的过程中也是承担这种保护义务的。法官在法律解释中的义务就是合宪性解释的义务，通过合宪性解释把基本权利贯彻到普通法律的实施中去。

李洪雷：第一个问题，把Recht翻译成法权，翻译成主观法权和客观法权，可以避免莫老师提出的置疑，不知道你是怎么想的？第二个，德国基本法中所确立的所有基本权利都具有主观客观两个面相还是有的具有客观面相，有的不具有客观面相？第三个是基本权利在民法中适用的问题。它通过法官运用司法权力适用或者如蔡定剑讲的私法化的适用，从法律效果上到底有什么区别？第四个你说客观价值秩序最后要发挥作用还要主观化，我觉得未必，比如主观化主要表现如宪法诉愿，但德国还有抽象的规范审查，这就跟我们普通理解的主观化是不一样的。比如法国的宪法委员会，可以让议员去提，或者让其他国家机关去提，不是让普通公民去提，这个时候就不是通过一个主观化的路径。跟这个有关的，是不是可以把政治理论和客观法权主观法权的区分结合起来。在我看来，强调客观的价值秩序是出于对公共利益的考量，是里面包含了对个人的基本权利的保障还是把基本权利的保障看作一种public good，把这个纳入到里面去了。这在政治理论中对应的是对共和主义的强调。我在想法国为什么不允许宪法诉愿，是不是意味着共和主义在法国影响特别深远。在主观权利背后可以感觉到很明显的自由主义对个人权利的保障。德国基本法把这两个结合起来了，既允许宪法诉愿，又允许抽象的规范审查，我觉得是共和主义和自由主义的比较好的统一。法国的体制是不是意味着更偏向于共和主义的面相。不知道你有没有涉及到相关的文献？ 张翔：Recht一词如果在不涉及这个理论的情况下，依据其上下文分别翻译成权利或法就可以。如果涉及这个理论，我觉得还是主观权利和客观规则或者主观权利和客观法这个翻译更好一点。当然确实存在莫老师说的两个概念的对应问题。这是一个习惯的问题，使用这个概念的时候明确说明其所指，应该不会形成太大的问题。

另外基本权利作为整体可以是一个价值秩序，但同时每一项基本权利既可以是基本权利又可以是客观价值秩序。你看德国法学家讨论问题的时候，比如说宗教信仰自由，作为主观权利包括什么内容，同时还讨论作为客观价值秩序包含的意义是什么。就是说，基本权利既是作为一个整体成为客观价值秩序，每一项具体的基本权利也可以成为客观价值秩序。

民法适用的问题，表面上看宪法在民法上的适用，是通过约束法官来实现的。就是说只对公权力主体的约束。法官解释完了，私法冲突还是私法冲突，公权关系还是公权关系。这里面确实存在法官恣意的问题，实际上没有区别，跟宪法在私法上直接适用没有根本区别。那为什么要做这样的区分呢？宪法中有很多价值冲突，政权要保证平衡，就不得不用一种精巧的制度设计或一种说法来维持这种价值。

客观价值秩序最后具备法律上的实效未必是再主观化。在德国宪法上有抽象的违宪审查，如果在这种意义上讲，是客观价值秩序直接作用于司法机关产生的效果，可能不直接与公民的请求权相结合。

王柱国：提两个问题。第一个，对第三人效力的问题，你说宪法学界都理解错了，这实际上还是对公权力的问题，是对法院或法官的约束问题。这实际上涉及宪法效力的问题。如果法官有义务把基本权利直接适用于私法关系的话，这体现了基本权利的直接效力。如果法官拒绝把基本权利直接适用的话，也体现了基本权利对法官的约束。但问题是，基本权利是否可以直接适用于私法之间的关系？基本权利的间接适用也是通过法官的解释实现的，这也体现了对法官的约束。

第二个问题，基本权利的双重属性之间并不存在冲突，主观权利实际上是提醒国家机关要遵守客观法。关键的问题是如何遵守客观法的问题。就是刚才提到的两点，一个是程度，一个是方式。

张翔：基本权利私法上的效力问题掌握几个概念就明确了，从德国法上来说，宪法和私法的关系更好的词是“影响”，宪法只是通过法官的解释去影响私法，并不是一种适用或效力。所以德国法上把基本权利在私法上的效力称作辐射作用，就是说并不是直接的，而是间接的，通过辐射的方式去实现的。劳工法院最早是主张直接适用说，但后来它自己也放弃了。所以说，基本权利对私法肯定是有意义的，但这种意义是一种影响而不是一种直接的适用。

主观权利和客观价值秩序确实是不冲突的，因为它本身就是一个结合体，一个体系。两个东西本身界限就不是很明确。而且客观价值秩序的内容本身也可能主观化，甚至有些学者主张，客观价值秩序本身就包含主观权利，也有人反过来讲，主观权利本身就包含客观法，这在德国法上有不同的说法。所以这两个东西在德国法上是不冲突的。

范亚峰：我认为主观权利和客观法之间关系的构造有一个背景很重要，就是德国二战后从法治国转向自由宪政国家，有一个传统与自由的关系，这对于我们思考中国宪政问题也有意义。德国经过纳粹统治后是怎么处理象魏玛宪法那样的问题的，在这个理论中非常明显地表现为一种折衷、一种调和。中国最近有人主张古典主义的最小国家说，但实际上比较恰当的研究思路是尊重后发国家中国家建构的作用。这样就可以在自由和秩序之间找到一种平衡。所以基本权利的二重性理论对中国现实有很大的解释能力，非常有助于平稳的转型，有助于宪政建设。

黄金荣：我谈几个相关的问题。一个是概念的问题，主观权利和客观法这种概念的方法。主观权利相对的肯定是客观权利，客观法相对的应该是主观法。张博士说可以通过概念界定的方式解决这个问题。但我觉得这种方式还不如把客观法改为客观权利。我觉得这个是行得通的。在我看来，权利有几个纬度，一个是所有的权利都有规范的纬度，权利最终都是由规范来确认的。同时权利都有一个主观性纬度，还有一个客观性纬度。客观性纬度就是权利受国家或法律保障的一种利益。主观有个程度的问题，对一项权利是否能向国家提出主张，在多大程度上可以向国家提出主张？主观性可以有程度的不同。主观性程度不同在国家人权法上可以通过义务层次看出来。国际人权法中义务层次主张，任何权利，主要是人权都有三个层次：尊重义务、保护义务和实践义务。在尊重义务层次，主观性是最强的。在保护和实现层次，在是否具有主观性方面存在争议，而且更依赖于宪法法院的解释。通过这个划分，我们可以把所有的权利类型分为完全主观化的权利和完全客观化的权利。客观的权利是在任何层次上都没有请求权，完全主观化的权利是在任何层次上都有请求权，大部分权利都是介于两者之间。权利总是主观性不断发展的过程。

胡水君：我提一个问题。基本权利中的“基本”是什么意思？在你的研究中“基本”二字能否去掉，去掉以后是否影响你的研究？

张翔：基本权利实际上就是宪法权利，但之所以不适用宪法权利而使用基本权利，主要是基于我国宪法文本的分析，因为我国宪法文本明确规定的就是基本权利。

范亚峰：我简单说两句。我觉得今天的讨论对我们大家很有启发的是宪法学研究的路径。年轻一代的宪法研究路径没有形成和清晰，所以今天基本权利的探讨本身就是一个深化的过程。张翔在宪法解释上作了一个初步的努力。现在可以看出两种路径，一种是基于美国宪法的解释路径，另一种是基于德国法的路径。

张翔：谢谢大家！