青年公法沙龙：乙肝歧视案的宪法学思考

时间：2004年4月27日
地点：中国社会科学院法学研究所图书馆会议室
报告人：李 忠 中国社会科学院法学研究所，副研究员
主持人：范亚峰 中国社会科学院法学研究所，法学博士，《法学研究》编辑
参加人：李洪雷 中国社会科学院法学研究所，法学博士
吕艳滨 中国社会科学院法学研究所，法学博士
肖君拥 中国社会科学院研究生院，宪法学博士
王柱国 中国社会科学院研究生院，宪法学博士
郭曰君 中国社会科学院研究生院，宪法学博士
马英娟 中国社会科学院研究生院，宪法学博士
崔英楠 中国社会科学院研究生院，宪法学博士
陈国刚 中国社会科学院研究生院，法理学博士
张家勇 中国社会科学院研究生院，法理学博士
张先明 《人民法院报》记者
陈永苗 《新京报》记者


范亚峰：请今天的主题报告人李忠博士就本论坛的开办和本次选题做一些简要的介绍并做主题发言。

李忠：青年公法沙龙最初是亚峰、洪雷、小吕和我在一起聚餐时共同提议的，主要目的是为所里公法方面的青年学者，也包括公法方面的硕士研究生和博士研究生提供一个交流的平台。沙龙每月开展一次活动，主要讨论公法方面的热点问题，或邀请公法方面的青年学者作报告。开办沙龙的建议得到了法学所、宪法行政法室、科研处领导的大力支持。

本次沙龙的主题是亚峰提出来的，我觉得很好。意义有三：

第一，就业歧视是目前一个比较突出的问题，恐怕也是现阶段宪法学面对的最大的现实问题。在当前就业形势比较紧张的情况下，无论是私营企业还是国家机关都在录用条件上设置了很多条件，其中一些可能不合理，有可能构成歧视。如果就业形势日趋紧张，这个问题还会更加突出。研究这个问题具有很强的现实性。

第二，就业歧视不但直接影响了被歧视的个人和家庭，而且人为地造成人与人之间的不平等和社会隔阂，甚至引起极端的反社会后果，比如乙肝歧视引起的杀人案，艾滋病人扎针事件，不利于社会稳定。研究这个问题对于消解社会矛盾意义重大。

第三，从乙肝歧视案可以看出，许多有关歧视的理论问题似是而非，值得进一步探讨。

下面是我的报告。首先介绍张先著案。

2003年6月30日，芜湖市人事局在芜湖境内组织实施了公务员招录考试。张先著报的是芜湖县委办公室经济管理职位，在近百名竞争者中综合成绩排第一名。按照程序他被通知参加体检，结果在人事局指定的铜陵市人民医院体检时，被诊断为乙肝“小三阳”（按医学定义，在乙肝五个检测指标中，第一、三、五项阳性即为“大三阳”，病毒复制快，有传染性；第一、四、五项阳性是“小三阳”，病毒复制相对较慢，传染性相对较小），该医院出示的结论是“不及格”。在随后的解放军86医院复检中，医院出示的结论还是“不及格”。鉴于此，9月25日，芜湖市人事局以“两对半检测”不及格为由宣布“不予录取”他。10月18日，张先著向安徽省人事厅提起行政复议。10月28日，安徽省人事厅做出“不予受理”的决定，理由是“体检不及格的结论是由主检医生和体检医院作出的，不是芜湖市人事局作出的行政行为。”11月20日，张先著向芜湖市人事局所在的新芜区人民法院提起行政诉讼，诉讼理由是“人事部门歧视乙肝患者。”这是国内首起因“乙肝歧视”引发的诉讼案，因此被许多媒体称之为“全国首例乙肝歧视案”。

日前安徽省芜湖市新芜区人民法院判决：确认被告芜湖市人事局在2003年安徽省国家公务员招录过程中作出取消原告张先著进入考核程序资格的具体行政行为主要证据不足，但鉴于招考工作已结束，故该行政行为不具可撤销内容。因此，原告要求被录用至相应职位的请求未获支持。

本案与宪法学有关的问题有：一、政府行为是否存在歧视；二、本案是否涉及隐私权；三、应该通过何种途径对当事人进行救济？下面围绕这三个问题发表一些个人看法。

一、本案政府行为是否存在歧视。有人认为，张先著属于乙肝病毒携带者这个在中国人口中占10%的群体，乙肝病毒携带者是一种社会身份，政府不是根据他的工作能力和个人表现，只是因为他的社会身份就剥夺他的考试资格，因而构成歧视。我对这样一种说法表示怀疑。

首先，不能把所有的区别对待都称为歧视。比如，一些特殊的行业和职业就对身体健康状况有特殊要求，例如，飞行员、航天员考核时对眼睛的要求，军人、运动员考核时对身体素质的要求，都是适当的。是否构成歧视，应当具体情况具体分析。

其次，只有不合理、不适当的区别对待才构成歧视。在美国，宪法第14条修正案确立的平等保护原则把区别对待分为三种情况：第一种是针对基本权利和可疑的分类（种族、出生、国别、肤色等），这种情况下法院要对政府行为实行严格审查，政府承担举证责任；第二种是政府的准可疑分类，如性别等，法院的审查标准比较严格，举证责任也由政府承担；第三种是合理标准，不包括前两项内容，政府的区别对待行为只要与合法目的之间有合理的联系就是有效的。联合国人权委员会的相关意见也主张，在平等保护方面应具体情况具体分析，区别对待应当有合理、适当的条件和依据；不合理、不适当的区别对待构成歧视。

就本案而言，有关录用公务员的身体健康条件的法律依据是安徽省人事厅制定的，可能连规章都算不上，国家的相关法规对此并无具体规定。安徽省人事厅制定的这项标准是否合理、适当，是判断政府行为是否构成歧视的关键。我认为，本案政府行为构成歧视，原因就是这项标准不合理、不适当。

我国《传染病防治法》是1989年制定的，国务院的实施条例大概是九十年代初制定的。当时医学界认为一般的接触就可能导致乙肝传染，因而把它列为乙类传染病。医学上的这种看法导致大约有28个省规定了乙肝病毒携带者不能被录用为公务员的结果。但是，后来医学的发展证明，乙肝的传染途径有三个，血液、生育和唾液，某些乙肝的传染性比较弱，比如小三阳，乙肝病毒携带几乎与所有的职位申请条件都没有联系。美国斯坦福大学亚洲肝病中心和世界卫生组织认为，即使饮用乙肝病毒携带者制作的饮料和烹调的食品，也不会对他人造成任何传染。美国的残疾人或无能力人法案保护乙肝病人免遭歧视。韩国人权委员会认为，仅根据与工作能力无关的一纸医疗记录来决定一个人是否胜任一个职位，构成歧视。我国的台湾地区也不把乙肝病毒携带作为不录用的理由。可见，最初医学上的判断是不正确的，因此，以此为基础的有关立法以及相应的规范性文件的相关规定是不适当的。从这点来说，本案中的政府行为构成歧视。

在这里，我想提出一个与此有关的问题，就是私人领域同样的区别对待是否构成歧视？根据国际人权公约和各国司法实践，相对于国家机关来说，私营企业在用工标准方面享有更大的选择权。原因是，现代民主社会对政府尊重和保障人权提出了更高的要求，在用工方面必须做到平等、公正，而是否雇佣某位雇员是私营企业契约自由的体现。在一些准公共领域，如就业、学校、交通设施、饭店、餐厅、戏院、公园、海滩等的明显歧视和区别对待，人权委员会的意见是政府应当干预。另外，西方宪法的第三者效力说以及类似的学说表明，从19世纪到20世纪，经过约一百年左右时间，美、德、日等国开始对私营企业的歧视行为采取了干涉态度。

二、本案是否涉及隐私权。一种观点认为，身体健康情况是一个人的隐私，在每个公民入学、就业、报考公职时强制性进行乙肝“二对半”体检，这是对每个公民人格和隐私权的侵犯。

隐私权制度化的前提是19世纪以来资本主义社会对私生活和公共生活的区分。公共生活代表着这样的领域，在其中个人发展的可能性受到法律、社会或道德规范的限制，而私生活意味着一个人可以在私领域，典型的是住宅之内不受限制也不受监督地全面发展自己的个性。在19世纪，隐私权的概念限于对住宅、家庭和通信秘密的保护，到20世纪，又加上了电信秘密和对个人数据的保护。

隐私权的基本含义是，个人有权按照自己的意愿和要求生活，包括享有与同伴隔离或者退出公共生活以保有自己的私人生活空间的权利。国家相应地负有采取立法、行政或司法措施，以禁止对隐私权的任意的、非法的干涉和攻击的义务。隐私权保护的是不经个人同意就不得公开的意愿。如果个人私密范围内的信息数据被他人取得、传递和公开会使有关个人感到难堪，比如，公开个人裸照、日记、笔记、信件等，就可以享有保护。

在不同国家，隐私的保障范围大小不同，保障程度高低不一。西欧国家一般没有像美国那样比较严格的隐私权保护和赔偿制度。在美国，有关就业的反歧视法律规定，所有患艾滋病者或者携带艾滋病病毒者，享有与正常人一样的工作权利，这当中包括不得验血的规定。这些法律同时规定，同一工作单位的同事可以轻易避开艾滋病患者造成的威胁时，有责任自己防御艾滋病的威胁。这种倾斜的实质，就是要求美国社会强势群体做出让步，允许弱势群体在“正式比赛”开始之前，先跑上一段路，以此改变先天或历史原因造成的不平等，从而达到和谐和公正的结果。澳大利亚、韩国也禁止作血检。

在中国，“二对半”检测是否侵犯隐私权，法律未规定。除了名誉权的概念，隐私权的概念、范围是不明确的。根据人权公约的标准，对有关数据的个人的意愿的违反就可能构成侵犯隐私，按照这项标准，本案的政府行为构成对隐私权的侵犯。但是，由于我国尚未加入公约，也没有相关规定，以这一点为救济理由似乎难以成立。这在很大程度上取决于我国的司法能动性。

三、如何进行有效途径救济？就我国情况而言，目前的救济途径有以下几种：第一，象本案那样选择行政诉讼，依照安徽省的有关规定，“一五阳”应属于录用范围，因此该具体行政行为违法；第二，根据立法法第90条的规定，就相关行政规定的违宪性提出建议书；第三，最高法院专门作一个司法解释，如齐玉苓案的做法；第四，以宪法为依据提起宪法诉讼。

如果选择第一种，即便成功，也只限于对张先著个人的救济，不能从根本上改变该制度。第二种已经有一些专家学者实践，但其有效性也令人怀疑，因为受理机关如果不做任何改变该怎么办，立法法并无后续规定。第三种作用有限，就齐玉苓案来看，并不可靠。最后一种，在现有制度中没有它的地位，但是宪法诉讼却能从根本上解决当前的问题。许多不合理的现象并不是因为操作方面的问题，而是抽象性规定本身不合理。在我看来，确立这项制度具有必要性和紧迫性。

最后作个小结。首先，本案为政府行为以及其他组织的行为是否构成歧视提供了一个分析框架，不是所有的区别对待都构成歧视，只有不合理、不适当的区别对待才构成歧视；其次，宪法上规定的基本权利为政府行为提供了标准，但这还不够，基本权利只有与个案相结合才能明确、丰富和发展其内涵，后者对于基本权利的保障和实现更加重要；第三，与此有关的是，应当建立一种机制，来适用基本权利，明确、丰富和发展基本权利，目前我国法院不能适用宪法，抓住契机，积极推动一些制度的出现，例如宪法诉讼，对于我国的法治建设来说是极其必要的；第四，从本案看，宪法上的基本权利显然应当对包括立法机关在内的国家机关的行为和活动具有拘束力，许多侵害公民权利的行为是以规范性文件的方式出现的；第五，形式上的歧视可以通过立法、司法等途径得到解决，但现实生活中实质上的歧视如何防止和消除，法律在这方面的空间有多大，值得我们进一步思考；第六，消除歧视需要宽容、科学、教育，需要立法、行政、司法与社会的互相配合。在本案中，医学的结论对平等权的保护起到了关键性作用。在一定程度上，科学的认识和发展水平决定了公民权利的实现程度。

范亚峰：感谢李忠博士做了一个很好的报告，下面请陈永苗先生做一个简单的评论，然后是自由发言的时间。

陈永苗：我个人和周围的同仁在新闻界所写的一些评论和观点与刚才李忠博士的报告有许多共同之处，力图推动违宪审查和宪法诉讼的发展。因为对于影响着一个群体、由抽象性文件确立的规定，只有通过宪法诉讼的途径才能从根本上解决，如行政诉讼只能使个别人获得救济。

范亚峰：乙肝歧视案涉及到三种权利，除了前面提到的平等权，还有是否涉及政治权和社会经济文化权利的疑问。第二，本案一审判决的逻辑令人不解，而且，对于该不当行政行为造成张先著失去该就业机会的后果没有作出赔偿或其他处理。第三，本案反映出法律界、知识界、新闻界、民间维权组织对于推动制度改进的整合性程度较低，没有抓住契机及时提出相关司法建议、立法建议或者违宪审查建议。根据图依布纳自己再生的法形成的三阶段说，即弥散性的法、部分自治的法、自己再生的法，违宪审查在当前我国尚处于弥散性的法阶段，图依布纳提出从弥散性的法到部分自治的法有一个公益宪法、民间社会的自我立法问题，故而违宪审查在中国的实现可能是一种学界、民间社会、媒体和民意合力的推动。目前关于该类问题的讨论可能有过分关注个案，而对法规修订和制度建设关注不够的问题。

李忠：宪法虽然有公民通过各种途径参加国家政治生活的规定，但是本案涉及的工作顶多是公务员而不是政务员，因此，我认为本案不涉及政治权利问题。

李洪雷：我认为本案不存在违宪审查问题，案件中涉及的是效力很低的行政文件，是上级对下级的指导、内部行政纲要，而不是一般的行政法规或规章，它对法院是没有拘束力的，法院完全可以仅仅因为它在法律框架内缺乏合法性而不予适用，并无合宪性问题。对于其他规范性文件完全可以通过参照行政诉讼的方式解决。在本案中，如果真的要违宪审查，倒是应该对《行政诉讼法》提起违宪审查，因为现行行政诉讼法规定将国家工作人员的奖惩任免排除在可提起诉讼的具体行政行为之外，可以主张这样一种起诉权的排除是不符合人权保护原则的。从这一角度讲，本案的受理是令人不解的，但是也因为这一点，本案具有了扩大行政诉讼的范围的意义。就现实的制度体系而言，在我国人大制度背景下，没有给违宪审查留有空间。

陈永苗：我回应两点，如果不能进行宪法诉讼，要实现对更多人群的保护，可能就要打公益诉讼；另一方面，在现实中，侵害各种权利的主要是各种内部行政文件而不是一些正式的大法，如果把这些排除在违宪审查范围之外的话，获得救济的可能就很有限了。

范亚峰：李洪雷的发言中对违宪审查的理解可能是单一的宪法法院，但是许多联邦制国家还有省一级的宪法法院，可以由其审查同级行政机关有关文件的合法性。本案涉及的就是违宪审查问题。在我国，有几个概念并不太明确，如违宪审查、宪法适用、宪法的司法适用、宪法诉讼等等。这里介绍一个背景，可能对今天的讨论有益，现在国内法治派、宪政派受哈耶克的影响较大，普通法宪政主义包括司法中心、正义观念和自由传统，其中司法中心为中国学者抓住，用海外的一句话“要起诉，不要起义”。我个人也欣赏司法中心主义在目前制度转型中的作用。

郭曰君：刚才的讨论涉及到一个很有意义的问题，即合宪性与合法性的区别问题，前者是违宪审查问题，而后者则不是，如李洪雷所指出的，规章以下的应当属于合法性问题。

范亚峰：合宪性与合法性的问题比较复杂，如德国各州的宪法法院就包括了合法性审查，我不同意将两者对立起来的观点。

陈国刚：首先向李忠老师提一个问题，注意到您一直在用“宪法诉讼”这个词而不是其他，比如“违宪审查”，在此的“宪法诉讼”是指依据宪法提起的诉讼还是说向宪法法院提起的诉讼。另外也发表一个观点，如李洪雷所说的，就是尽量在现有的制度框架内解决问题，比如扩大行政诉讼的受案范围，具有更大的现实性。

王柱国：行政法本身形成一个独立体系，正义能否在这个独立体系内就获得实现是令人怀疑的。而且，从现实来看，不能否认在政治需要时，成立宪法法院的可能性。

李忠：关于“宪法诉讼”，根据美国和德国的情况，是向有权受理宪法问题的机关提起跟宪法有关的诉讼，并符合涉及宪法权利、穷尽了其他途径等条件。我基本同意目前扩大行政诉讼受案范围是一个实用的途径的观点，但就长远考虑和各国发展趋势而言，宪法迟早会发挥其基础性作用。当然这里有一个理论准备和现实条件的成熟问题。而且，现行制度即使经过改造也有其固有的局限性，比如行政诉讼最多只能解决行政法规的问题，对于立法、立法之间的冲突，甚至对规范性文件的改变、对宪法上规定的权利等的救济无能为力。就我个人的理解，违宪审查包括宪法诉讼，它除了审查个案还对规范性文件进行审查，而宪法诉讼更多的是在个案中对公民权利进行救济。就这点来说，我认为宪法诉讼有其空间，因为它比起对法律的抽象性审查而言对于国家权力结构的影响不是那么广泛、深刻。

范亚峰：李忠刚才对违宪审查作了一个说明。我也认同目前在我国还不可能建立违宪审查制度，并且即使建立也可能难以运行，赞同首先应当扩大行政诉讼的范围。但是，一些宪法学者认为其职责仅在于做好宪法学的法律问题，对此我一直持反对态度。宪法学是政治法学，它的意义远远超乎法律之外。理解当代中国宪法学包括两个最核心的内容，即立宪政治学和宪法解释学，可以认为当下宪法学的很大一部分内容是大力发展宪法解释学——存量问题，而突破性的增量来源于违宪审查制度。首先，违宪审查不违反民主，它保障民主；第二，可以认为20世纪的宪法学最大的发展是违宪审查制度，违宪审查是维护人权的根本制度，实施宪法的关键，也是约束政治、使政治诉诸于法律的重要途径。是否认识到这些战略性意义关系着人们对违宪审查的态度。

李洪雷：刚才提到两个重要的概念立宪政治学和宪法解释学，但是，我认为就当前中国的政治现实而言，违宪审查、宪法解释固然重要，立宪政治学的发展也举足轻重。当前的理论界已经过于集中在对违宪审查的研究，而对政党制度、联邦制、议会制还是总统制等问题的关注不够。

范亚峰：我曾经和强世功达成过这样的共识，即横向分权违宪审查是核心，纵向分权联邦制是核心。这就是为什么违宪审查很重要；对于后者，随着“一国两制”理论和实践的发展，相信也会渐渐突出。

下面我做一个简单的总结，这是我们“公法沙龙”的第一次讨论，开了一个气氛活跃的好头。首先，就今天的讨论而言，事实上形成了法律内部的讨论和法律外部的讨论两方面，前者如李洪雷和陈国刚的主张取得了较多认同。其次，对于今天讨论的案例，我们指出了一些主张和评论的基本错误，第一个错误是基本权利定性的错误，我们今天的讨论基本达成乙肝歧视不涉及政治权利；第二个错误是本案判决的技术缺陷，刚才李忠也认同，即没有确定赔偿；第三点，如内部派所批评的，学术界有把许多问题都归入宏大的违宪审查问题的嫌疑和混乱，使违宪审查理论研究和实践的推动缺乏根基和层次性，包括缺乏真正有分量的学术成果，这些是需要更多的有识之士共同努力的。最后，讨论出现了对于违宪审查制度和立宪政治学的意义的异议，对此，我个人持保留意见。关于违宪审查，各个社会层面都在关注这个问题，宪法学当然也关注它。


转自中国法学网