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高翔：宪法及其“司法化”——评所谓“中国宪法司法化第一案”[北大法律信息网]
行政法论坛
（写在前面：转贴以下的一篇读后让人有很多感慨的评论，行政法论坛转贴的文章，从来并不要求这篇文章无懈可击，只是要求有一定的真正知识增量，或资料的挖掘，或观点的启发，或视角的独特，而这篇文章的转贴，尽管有点侵权的嫌疑，但是这篇文章的作者，却是我在网络上认识的第一个法律网友，那个时间是2000年7月，我还没有办论坛，触网不久，更从来没有尝试过网络交流。那时候作者有一个美丽的网名，并曾写下了“灵光逸动”栏目的许多性情文字，并结下了一段难忘的友谊。虽然很久不联系，但今天读到这篇文章还是引发许多感触，所以转贴作者的这篇北大法律信息网的新作，以志纪念 华琳）
宪法及其“司法化”——评所谓“中国宪法司法化第一案” (高 翔)
前言：
当山东姑娘齐玉苓勇敢的走上法庭的时候，我想，她一定没有想过她也许将会像美国的马伯里先生那样被永远的载入史册，成为一个国家历史上的一个里程碑似的事件的主要人物，她更不会想到，她对权利的诉求，可能会引发一个有着数千年专制历史，十余亿人口的大国的一系列深刻的制度变革。这位不幸的女子的想法可能非常的简单与原始，那就是用诉讼这种来获取一点点对自己的权利——足以改变她一生命运的受教育权被人无耻的侵犯所带来的痛苦的补偿，她“就是要讨个说法”。不过，历史的能够吸引人们的兴趣的地方就在于，普通小民的一次无心的行为，往往被它所处的社会中的某些力量加以利用，来达到他们的政目的——实现所谓的“宪法的司法化”。
已经被载入史册，被后世所有研习法律的人们津津乐道的可怜的马伯里先生的命运就是如此，当他发现自己好不容易得到的法官职位被新一届行政当局自私的出于党派利益的考虑剥夺掉的时候，他和其他四位受害者的诉讼只是想寻求一个改变命运的机会，可惜的是，他们的行动成为了马歇尔大法官达到他自己的目的的工具。通过马伯里先生的诉讼，一方面，马歇尔狠狠的敲打了在他并不喜欢的杰菲逊政府，另一方面，他又用以退为进的方式攫取的最高法院对国会立法的司法审查权，完成了一次“伟大的篡权” ，巩固了美国的权力分立与制衡的体制。至于马伯里先生本人，他辛辛苦苦打官司一致达到最高法院，却是诉讼请求被最高法院驳回，权利无法得到实现的一个失败的结果。马伯里的法官梦就此破灭，只能老老实实的去纽约和人合伙做生意去了。
相对于马伯里先生而言，齐玉苓的运气似乎更好一些，虽然她的诉讼，被人利用来推动所谓的“宪法的司法化”，但是，至少，她的请求得到了满足，她的心灵得到了安慰。人们皆大欢喜。
虽然我为齐玉苓个人的胜利表示由衷的高兴，不过，这并不代表我认同齐玉苓案中法院的判决的合法性。在本案中，法院以宪法作为直接的依据，裁判了一起典型的民事案件，这种做法是否合适，需要仔细的分析。
一、什么是宪法
我们面临的一个最基本的问题便是，什么是宪法？宪法是做什么用的？如果不弄清这两个问题，恐怕难免会让人们产生一些错误的看法。而回答这两个问题，恐怕就只能从宪法的历史说起。只有充分了解宪法作为一种法产生的历史背景，我们才能得出一个正确的结论。
中国古代也有诸如“宪”、“宪法”之类的词汇，但是这种“宪法”与现代意义上的宪法并非相同的概念。更多的，“宪”和“法”的意义相同，“宪法”出现在古代典籍中，往往只是中国古汉语语法中常见的并列结构的名词而已，并无特殊的含义，“宪法”、“宪”、“法”都是同一个意思，指的是君主颁布的旨在调整人民行为，着重强调犯罪与刑罚的规范。
现代意义上的中国宪法，则纯粹是西方的舶来品，因此，了解什么是宪法，我们不得不从西方的历史中寻找答案。宪法的拉丁文是constitutio，在古代罗马，被用来表示皇帝的诏书，不同于普通的法律。在中世纪，宪法则1）表示封建主和教会特权的法令；或者2）在法国，表示没有经过贵族、僧侣、平民组成的三级会议同意，国王不能自行变更和废止的法律。后者也被称为根本法。看来，在前资本主义的欧洲，宪法虽然与普通法律并不完全相同，但是差别并不如现在的宪法与普通法律之间的差别那么大。
资产阶级革命之后，宪法的内涵发生了深刻的变化。美利坚合众国宪法为世界上第一部成文宪法，从制订至今已有200余年，为无数国家所模仿
，所以分析这部宪法，我们就可以很好的了解封建时代之后的宪法的特点。
美国宪法的正文如果不算修正案的话，一共有七条，前四条规范的全部是国家最重要的机关的职权以及相互的关系（联邦政府三个分支之间的关系以及联邦同州之间的关系），第五条规定的是宪法如何修改，第六条规定的是一些有关新旧政府的债权债务之继承，宪法和依宪法制定的法律，对外签订的条约的效力和官员宣誓这样的问题，第七条，也是最后一条，则是所有制宪者的签名。
而美国宪法的二十六条修正案，则主要规定的是公民的权利以及许多有关7条正文的补充，修改之类的问题。
所以，总的来说，这部宪法规定了三部分内容：
第一，公民的基本权利和义务；
第二，国家最重要的机关的组织职权及其相互关系；
第三，宪法的修改。
按照中国学者王世杰、钱端升二先生在他们的名作《比较宪法》中的观点，近现代的宪法即为“规定国家根本组织的法律” ，这是同以上我谈到的美国宪法的特点一致的。而我理解的所谓的国家根本组织，无非包括个人（包括法人等私团体）与政府这两大部份，宪法规定国家根本组织的另外一个含义便是，宪法从根本上来说是规范政府权力与个人权利之间关系的法。从世界范围的立宪情况来看，我认为我的论断应当是有说服力的。
在经过了资产阶级革命之后，各个国家纷纷制定宪法，从内容上看，此时的宪法已经发生了深刻的变化。各个国家制定宪法之目的，无非有以下几种情况：
第一，革命胜利，取得政权的阶级或集团为了巩固自己的政权，满足自己的政治需要，从而制定根本法，规定了国家政权的组织结构以及公民的基本权利和义务。其典型法国大革命和苏联宪法，尤其是后者，字里行间莫不是为了维护专政阶级之利益，巩固其革命成果。
第二，在位的拥有合法统治权的君主，在各种压力下，为了改变政治现状图强自新，或者维持自己统治的合法性，颁布宪法，明确政府组织架构，在某种程度上控制自己的权力，明确臣民的权利。其典型为旧时之《大日本帝国宪法》，中国满清王朝的《钦定宪法大纲》和《十九信条》以及近代中欧诸如德国、奥地利诸君主国家之宪法。
第三，国内诸利益集团长期斗争之后达成妥协，制定之宪法，主要内容为控制国王或者政府权力，同时强调保护公民权利。其典型为英国宪法。从最早的《大宪章》（Margna
Carta）到“光荣革命”之后的一些立法皆体现君主与贵族、资产阶级之利益之妥协。当然，需要指出的是，英国的宪法并非有一部或几部专门的宪法性法律构成，而是散见于诸多法律之中，即为学者所说之非成文宪法。
第四，某些独裁专制政权，为了装点门面，制定宪法，以体现本政府之与文明社会之政府并无不同。
以上四种制宪目的，虽然大不相同，但是都体现着一个共同的特点即：
在封建社会之后的时代，人民已经觉醒，不甘心再受专制政府之欺凌，开始试图通过制定一部根本法控制统治者权力，大量在宪法中规定公民基本权利，以防之政府对人权之侵夺。这在美国宪法的诸修正案中表现得非常明显。几乎所有的美国宪法修正案中的权利法案的开头都明示或者默示的说政府（国会、行政机关）不得如何如何，小心翼翼的防止美国政府成为强大而恐怖的利维坦。
所以，总而言之，宪法规范的就是政府与公民之间的关系。宪法的作用就是规范并控制政府权力，保障人权。按照大陆法系的法律分类的传统，宪法就是典型的“公法”。
二、司法化了的宪法
民主国家与专制国家的宪法的最重要区别之一就在于，民主国家宪法中规定的大量的权利在受到侵害的时候可以得到救济，民主国家宪法中规定当国家政权有制定违反宪法的法律的行为出现的时候，错误可以被纠正（撤销、宣告无效或者修改）。而在专制国家，这一切都近乎为不可能。
至于救济与纠正的方法，各国有所不同。就对违反宪法的法律的纠正而言，世界各国大体有三种模式：
第一，由司法机关审查。司法机关的审查有可以分为两种模式，一种是普通法院审查，最典型的莫过于美国。这是在马伯里诉麦迪逊案的判决中得到确认的。在美国，“司法审查是指法院审查国会制定的法律是否符合宪法以及行政机关的行为是否符合宪法与法律。这两种审查在美国都有普通法院之行，在法律没有特别规定时适用一般的诉讼程序” 。 另一种则是专门的宪法法院审查
，属于大陆法系的欧洲国家如德国、俄罗斯联邦、南斯拉夫联盟共和国、波兰皆有名为宪法法院的专门处理宪法问题的司法机构。
第二，由立法机关审查。许多国家，普通法院并没有权利审查国会立法的合宪性，甚至不能审查行政机关行为的合法性。当然这并不表示这些国家司法机关不能捍卫宪法，只是由于各国国情不同，制度设计不尽相同。例如中国，其国家理论认为中国是人民民主专政的国家，主权在民，中国之全国人民代表大会为中国最高权力机关，它和它下面的全国人大常委会当然具有撤销违反宪法的法律的权力
。当然，此种审查颇有自我约束的感觉。
第三，专门机构审查
法国对于立法的合宪性审查源远流长，早在拿破仑时代，遵循其意志制定的1799年宪法，就设立了一个所谓的“护法元老院”，并赋予它撤销违宪的法律的权力，这被看作是此类模式的开始
。后来这一机构演变为宪法委员会，“在组织上同司法机关分开，而且在行使职权时不是通过具体案件的审理，而是经由有关国家机关的提请才对法律的合宪性进行审查” 。
最后需要说明的时候，由于英国在理论上坚持的是议会主权原则，议会立法至上，而且英国又没有成文的宪法，所以司法机关并无宣布英国议会立法无效的权力。但是由于英国法院在传统上对法律有很大的解释权，法院可以通过对法律的解释来尽量使法律符合宪法的原则。这在一定程度上也是一种司法审查。
第一种方式，即司法审查的方式，如果有一个高度独立的法院的存在作为保障，相对于由立法机关自我监督的第二种方式来看，无疑是更有效的审查方式，所以为多数宪政民主国家所采纳。因此，我们可以说，在这个层面上，宪法被司法化了。
至于对公民权利在受到国家机关侵犯时的救济来看，大多数宪政民主国家亦采用了司法审查的方式。英美法系国家的受普通法传统和戴雪的宪政理论的影响
，其司法审查的“最突出的特点是用普通法院而不是特殊的行政法院，审判涉及到行政机关行为的合法性的案件” 。法国则不尽相同，出于对司法权侵犯行政权的恐惧，法国设立了专门的行政法院，属于行政系统，但是具有很高的独立性，由这个行政法院来审判涉及到政府行为侵犯公民权利的诉讼，对政府行为实行司法审查
。还有一种司法审查的模式是在普通法院中由专门的行政庭来审理有关行政机关侵犯公民权利的案件，最典型的莫过于中国。
无论以上三种司法审查模式在形式上由何不同，其目的都是为了尽可能的给受到行政机关侵害的公民以救济。在这三类司法审查模式具体运作的时候，法官们适用的法律则少不了宪法，因为大量的行政权侵犯公民权利的行为都是行政机关违反法律而做出的，此时的法律包括宪法。因此，可以说，在公民宪法权利受到行政机关行政行为的侵害的时候，公民可以通过到法院要求司法审查，从而寻求救济，此时的宪法是法院审查行政机关行为是否合法的重要依据（法院需要用宪法来判断行政机关的行为是否超出了它被宪法赋予的权利，是否侵犯了公民的权利等等），宪法同样的被司法化了。
当然，以上谈到的对行政机关行为的司法审查并不是唯一的保护公民宪法权利的手段，当行政机关对公民进行刑事追诉的时候，此时公民的权利面临着极大的危险，而保障公民权利的就主要是严格的刑事程序、陪审团和证据规则了，在这个领域，西方国家公民的宪法权利在刑事司法中已经得到了充分的保护。
西方国家的宪法的司法化的情况实际上是同他们理解的（也是我个人所理解的）宪法观念相适应的。因为宪法是规定国家根本组织的法律，是规范政府权力与个人权利之间关系的法律，所以司法机关的有关违反宪法的司法审查的对象主要针对的是政府，以宪法为参照物，宣布国会制定的法律无效或者宣布行政机关的行政行为违法。这就是司法化了的宪法的真正作用。如果说宪法由一个敌人的话，那么这个敌人就是政府，而不是普通百姓。
当然，一个令中国人困惑的问题就是，侵犯一个人的宪法权利的，往往并不是政府，更多的是普通公民，当普通公民的宪法权利被侵犯的时候，该怎么办？
前面已经提到，现代宪法实际上是人民同封建专制决裂的产物，宪法不是自古就有的，而是资产阶级革命，许多国家实现了宪政民主之后的才出现的。在人类历史的绝大多数时间里，现代意义上的宪法并不存在。但是宪法不存在并不等于人民的权利不存在。自从存在了私有财产，私有财产权变成为了人民的重要权利，自从有了国家或者类似于国家的暴力机器，都会用刑法或者至少是一些刑事规则来保护这样的权利，而且人民也会自觉的用自己的私人力量捍卫自己的财产。生命权、健康权更是如此。而民事法律（无论是民法典还是民事习惯）诞生之后，大量的人民的利益被明确为权利。这些权利在宪法诞生之前，就已经被前宪法时代的法律，如民法、刑法加以完善（对于侵权者也是残忍的）保护。大多数权利只是被宪法确认而已，它们之所以被宪法痛加强调，往往只是针对在前宪法时代不被法律所约束的政府！公民侵犯他人的宪法权利，在大多数情况下，在宪法出现之前，也会被认定为侵权，法院有足够的法律依据来制裁他们，法官并无必要适用宪法来解决这些公民之间的纠纷。
那么，是否会出现宪法保护而普通法律并不保护的权利呢？这种可能性非常的小，尤其是对那些有着悠久的法制传统，法律制度（包括宪法制度）都是本土自然产生的国家来说，立宪者制定宪法是为了控制政府权力，相对于以前的人权而增加的权利主要针对的是政府，以达到立宪的目的。考察美国宪法权利法案，我们就很难找到那一项公民权利没有被普通法律保护，或者那一项公民权利被其他公民侵犯的时候，法官只能援引宪法来裁判。
当然，美国宪法修正案第九条修正案明确规定，“本宪法对某些权利的列举，不得被解释为否定或忽视由人民保留的其他权利”。似乎可能会有公民要求某种权利，或许其他法律没有规定。但是按照宪法的这种对权利规定的逻辑，普通的法律同样也可以采用类似于宪法的“概括舆列举”相结合的立法的方式，或者被法院解释成为这样的方式。也就是说，在私人之间的纠纷涉及宪法权利的时候，法院总有理由与能力适用普通法律而不直接适用宪法。对于英美法来讲，由于法官有通过判例创制法律的权力，具有极大的自由裁量权和解释法律的权力，英美的法官就更加不需要非得直接适用宪法了。
可见，法院不直接适用宪法来裁判私人之间的纠纷，主要的原因就是法院完全可以利用现有的成文法来解决问题，不用搬出国家的最高级别的法律——宪法来吓人。而这样，就更加可以突出宪法的控制政府权力的作用了。
三、被误用的宪法
黑格尔曾在他历史哲学讲演中说他认为中华帝国没有宪法 ，不过，至少，从大清国起，中国就试图拥有一部宪法，并且这个目标的实现似乎并不困难。从第一部《钦定宪法大纲》到1982年宪法，中国已经有过了10余部宪法文本。不过，文本中的中国宪法，却似乎并没有被正确的运用过。可以说，中国百年宪法史，尤其是新中国成立后的50年的宪法史，就是一部被误用的历史。
说宪法被误用，有两层含义：
第一层含义是，中国的宪法并不是人们想象的那样毫无用处，完全脱离了社会生活，它一直被人们使用着。
第二层含义是，虽然50年来中国的宪法一直被人们使用，但是这种使用是误用而非正确的运用。宪法没有被当作宪法来使用。
从1954年新中国第一部宪法出台到现在，中国已经经历过了许多此宪法的修改，每一次中国执政党的政策的变化都会体现到宪法中，其中最明显的是1975年宪法和1982年宪法。1975年宪法，受当时的极左思想的影响，规定了“国家依照法律在一定时期内剥夺地主、富农、反动资本家和其他坏分子的政治权利，同时给以生活出路，使他们在劳动中改造成为守法的自食其力的公民” 这样的内容，在宪法中明确的规定了公民的不平等，这在各国宪法中都是少有的，1982年宪法，政策变化对宪法的影响更加明显，首先，有关社会主义经济制度的规定随着党的政策的变化一改再改，宪法的序言中有关指导思想的问题也是“与时俱进”。1975年宪法仅仅规定了少数的几条公民权利，而由于文化大革命的惨痛教训，人们在改革开放后颁布的1982年宪法就规定了大量的公民权利。在我看来，这实际上是对宪法的一种误用。
立法者确实认识到宪法是中国的根本大法，具有至高无上的地位，不过由此他们得出的结论是，应当把所有他们认为重要的东西全部写入宪法。这样的宪法似乎更像是宣言书而不象是法律，它在政治上有着很强的感召力，可以让人们读起来热血沸腾，让人们看到前进的方向，无疑，它在社会主义建设，尤其是改革开放中发挥了很大的作用。相伴随的，就是宪法本身法律上的功能被人们忽视，宪法的发挥了政治作用，却不是法律作用，宪法制度中最最重要的捍卫公民不受政府侵犯的权利被大量的宣言与口号弱化了，宪法也因为经常的被修改而在一定程度上减损了它的至高无上性。
立法层面上的对宪法的误用，本来是可以通过政府部门中司法机关的力量来修正的。可是中国的司法机关，却由于它先天的问题而不能承担起这样的使命。现在的人们往往把宪法无法在中国司法化归咎于最高法院的两个司法解释。
即1955年最高人民法院在给新疆维吾尔自治区（当时为新疆省）高级人民法院《关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》中指出：“中华人民共和国宪法是我们国家的根本法，也是一切法律的‘母法’。对刑事方面，它并不规定如何论罪科刑的问题，……在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据。”和1986年最高人民法院在给江苏省高级人民法院《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》中规定：“人民法院在依法审理民事和经济纠纷案件制作法律文书时，对于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，国务院制订的行政法规，均可引用。……”
相对而讲，似乎第一个司法解释更加的具有决定意义。因为后一个解释实际上是建立在法官们对第一个司法解释的认识的基础上做出的。第一个司法解释，是最为关键的。它成为后是中国法官回避在具体案件中适用宪法的依据。也因此为许多人所诟病。
在我看来，最高法院的1955年司法解释恰恰把握了宪法的真意，是一个非常正确的司法解释。因为用宪法作为论罪科刑的依据并不符合宪政的原理。首先，前面我已经讲过，宪法主要是规范政府与公民之间关系的法律，着重保障公民权利不受政府权力的侵犯。所以，宪法是保障的法而不是制裁的法。这同刑法有着很大的区别。所有的侵犯宪法上的公民和国家、集体的行为如果严重，都可能构成刑事上的犯罪，自然，在刑事法中都应该会有明确的规定。因此，司法机关具体适用刑事法律就可以很好的定罪处刑。把宪法作为定罪量刑的依据毫无必要。而如果真的有行为时侵犯了公民和国家、集体的宪法上的权利——即违反了宪法，但是却没有被刑事法律规定为犯罪，引用宪法作为定罪量刑的依据就更加的不妥当。因为当时的1954年宪法中并没有明确说哪种行为可能造成行为人受到刑罚制裁的后果。如果真的以宪法作为定罪量刑的依据，那就违反了“法无明文规定不为罪”的原则。而这个原则是一个更高位的原则，任何法律如果违反了这个原则，那么按照现代文明的眼光来考量，这部法律即是恶法。所以，最高法院的1955年的这个是对宪法很好的理解。宪法本来就不应该涉足刑事的领域。
改变发生在今年，最高人民法院根据山东省高级人民法院的请示，于2001年8月13日做出［2001］法释25号《关于以侵犯姓名权的手段侵害宪法保护的公民受教育的基本权利是否应当承担民事责任的批复》，指出“陈××侵犯姓名权的手段，侵犯了齐××依据宪法所享有的公民受教育的基本权利，并造成了具体损害，应承担相应的民事责任”。依据最高法院的这条批复，地方法院改变了法院对1955年司法解释的传统的理解，“勇敢”的把宪法适用于民事法律纠纷中。这，是对宪法的又一次误用。甚至可以说是对1955年正确的司法解释的倒退。
虽然民事法律关系中不存在“法无明文规定不为罪”这样的原则，但是因此，民法在这一领域的使用就具有了更大的灵活性，法官完全可以利用民法所允许的诸如类推、扩大解释等方式，解决宪法中规定的权利在普通法中缺位的问题。法官需要的仅仅是缜密的思维与精良的法律技术，从而让自己的判决可以做到公正并自圆其说。本案中法官完全可以采用这两种办法来救济齐玉苓。在本案中，《中华人民共和国教育法》和与齐玉苓有关的调整中专教育的《中华人民共和国职业教育法》虽然规定了公民有受教育的权利与义务，相应的，侵犯教育权的自然可以推导出侵权人应该承担责任。但是，《中华人民共和国教育法》颁布于1995年，《中华人民共和国职业教育法》颁布于1996年，这两部法律的颁布都晚于侵权行为发生时的1990年，法院如果适用这两部法律，就要冒适用新的法律溯及既往的风险，即使法官可以将被告的行为解释为一种持续性的侵犯，但是用这样的解释来规避“法律不溯及既往”，法官的风险依然很大。但是，教育法不能适用并不意味着《中华人民共和国民法通则》不能适用，虽然该法第五章规定的诸民事权利中确实没有受教育权，但是，法院如果解释该法所列的权利并非公民之全部权利，可以把受教育权也解释为民法通则默认的权利的一种，对民法通则第五章做扩大解释，或者，将受教育权，至少是齐玉苓的已经通过考试具备了一切入学条件时所具有的接受公立中专教育的权利类推为一种特殊的财产权，或者，像某些学者建议的那样，将受教育权类推为一种人格权。这样的解释都可以很好的完成审判任务，并且，它的积极意义在于大大扩大了民事权利的范围，使公民不会出现法院以没有法律明文规定为由拒绝受理案件的情形，更加具有现实的积极意义。我想，这一点法院应该不会不清楚。但是，法院却选择了让宪法这一主要目的在于调整政府与公民之间关系的法律侵入到了私人之间的民事纠纷这一个解决办法，让宪法本来清晰的调整对象变的模糊了，这是为什么呢？
我所能推出的结论就是，法院在能动的，积极的试图推进宪法的“司法化”。让宪法得以司法化是中国法学界多年的呼声，甚至有学者专门从事这方面的研究，著书立说
。法院并不是一个封闭的领域，法官们不可能不受学术界呼声的影响，而新时期的中国法官，尤其是最高法院的法官，大都接受过高级的法学教育，在思想交流上与学术界并无大碍，学术界的呼声往往也是法官的心声。他们也想让自己为中国的法治事业贡献巨大的力量，所以他们积极寻找个案与适当的时机，通过司法解释和判决，推动宪法的司法化进程。齐玉苓案给了他们这样的机会，他们完全可以以《民法通则》等普通法律没有明文规定为由，直接适用宪法，通过这个个案贯彻他们的想法，同时创造一个先例，进而推动历史的进程。这便是我个人猜测的法院的动机之所在。
问题是，这样真的就实现了宪法的司法化了么？答案是否定的。
首先需要肯定的是，因为这个案件，公民在提起行政诉讼，要求法院审查行政机关行为的合法性的时候，法院确实可以直接适用宪法了。但是由于行政诉讼受案范围的限制，法院只能审查具体行政行为。这个案件的影响就非常有限了。因为具体行政行为和它们所可能侵犯的权利大多都有普通法律的明文规定如人身权、财产权、名誉权等等，并不需要直接适用宪法，可以适用宪法的也就是诸如公民言论自由等权利的保障上，但是对这些公民权利的侵犯，往往又可能依据的是某些抽象行政行为如行政法规和部门规章，这种抽象行政行为是免于司法审查的。于是，宪法在行政诉讼中的适用就大打折扣了。宪法不能司法化的根子就在于法院既不能对抽象行政行为的司法审查，也不能对违反宪法的法律进行司法审查，司法审查被局限在了过小范围内，西方国家司法审查的主要任务在中国都无法实现。这才是问题的症结所在。当然，除了法律的问题外，还有政治上的问题，是否司法独立的问题。总而言之，宪法的司法化面对的对手是一团乱麻，而不是一个无辜的最高法院的批复。
所以，齐玉苓判决的最后的结果是，宪法被司法化到了它不需要涉足的领域，宪法最应该涉足的领域依然没有开放。宪法再一次的被误用了。虽然，这样的误用不一定会带来什么祸害。
四、宪法应如何司法化
这一部分涉及的是制度建议的问题了，许多法学家提出了很多方案，各有他们的道理，限于篇幅我在这里并不展开论述，而是存目，供读者们自己思考吧。如果问我个人的看法，我可能更倾向于美国式的普通法院的司法审查机制，虽然在中国这种制度可能会冒一些风险，但是如果设计得当，辅之以法官制度的完善，却也可能是最能够保护人权的一种机制。
（作者 北大法学院98级本科生）