法律秩序与自由正义
--哈耶克的法律与宪政思想研究
高全喜 著 北京大学出版社2003年出版

前言

第一章 正当行为规则
一、法律规则
1、法律是一种规则
2、规则与合法预期
二、抽象规则
1、抽象规则
2、分界与保护
三、私利与公益
1、私利与公益
2、大陆理性的机巧
3、英国的技艺理性
四、正当行为规则
1、人的行为与行动结构
2、规则正义
3、规则与权利
4、正当行为规则在哈耶克理论中的地位

第二章 法律秩序
一、从法律规则到法律秩序
1、自生秩序
2、从规则到秩序
3、法律规则与法律秩序
二、抽象整体秩序
1、抽象整体秩序
2、意见与知识
3、与抽象社会理论的比较
三、私法制度在经济秩序中的作用
1、私法与公法的划分
2、私法制度与交换学
四、政制秩序
1、立法与组织规则
2、政制秩序及其双重特性

第三章 法律、自由与正义
一、法律与自由
1、自由与强制
2、法律与自由
二、权利问题与法律正义
1、权利问题
2、从正当权利到法律正义
三、否定性问题
1、否定性概念
2、正当行为规则的否定性特征
四、哈耶克的自由正义论
1、客观正义的预设
2、从自由到正义的两种路径
3、法律规则与自由正义
4、自由正义的否定性价值及其论证

第四章 法治与宪政思想
一、哈耶克的法治思想
1、《自由秩序原理》时期的法治观
2、普通法的法治国
3、以公法形式实施正当行为规则
二、自由政制的双重特性
1、《自由秩序原理》时期的宪政观
2、自由政制的双重特性
三、现代民主制与社会正义
1、民主政制与立法扩张
2、社会正义的幻象
3、立宪民主及其蜕变

第五章 宪法新模式
一、哈耶克的新宪政观
1、国家与主权问题
2、宪法地位问题
3、宪法的吊诡性
4、现行宪法模式及其弊端
二、三权五层的宪政模式
1、新宪法的基本原则
2、两种议会
3、独立的司法权问题
4、三权五层的模式架构

第六章 哈耶克与现代自由主义
一、自由主义是否存在价值危机？
1、伯林的问题
2、罗尔斯的解决方法
3、哈耶克自由主义的独创性
二、对哈耶克自由主义的挑战
1、格雷及其挑战
2、三种否定性价值理想
三、弱势的政治哲学
1、政治的去中心化
2、强势逻辑与弱势逻辑

主题索引
人名索引
主要参考文献

法律秩序与自由正义

——哈耶克的法律与宪政思想研究

前言

第一章 正当行为规则

一、法律规则

1、法律是一种规则

2、规则与合法预期

二、抽象规则

1、抽象规则

2、分界与保护

三、私利与公益

1、私利与公益

2、大陆理性的机巧

3、英国的技艺理性

四、正当行为规则

1、人的行为与行动结构

2、规则正义

3、规则与权利

4、正当行为规则在哈耶克理论中的地位

第二章 法律秩序

一、从法律规则到法律秩序

1、自生秩序

2、从规则到秩序

3、法律规则与法律秩序 二、抽象整体秩序

1、抽象整体秩序

2、意见与知识

3、与抽象社会理论的比较

三、私法制度在经济秩序中的作用

1、私法与公法的划分

2、私法制度与交换学

四、政制秩序

1、立法与组织规则

2、政制秩序及其双重特性

第三章 法律、自由与正义

一、法律与自由

1、自由与强制

2、法律与自由

二、权利问题与法律正义

1、权利问题

2、从正当权利到法律正义

三、否定性问题

1、否定性概念

2、正当行为规则的否定性特征

四、哈耶克的自由正义论

1、客观正义的预设

2、从自由到正义的两种路径 3、法律规则与自由正义

4、自由正义的否定性价值及其论证

第四章 法治与宪政思想

一、哈耶克的法治思想

1、《自由秩序原理》时期的法治观

2、普通法的法治国

3、以公法形式实施正当行为规则

二、自由政制的双重特性

1、《自由秩序原理》时期的宪政观

2、自由政制的双重特性

三、现代民主制与社会正义

1、、战性义的新种民主政制与立法扩张

2、社会正义的幻象

3、立宪民主及其蜕变

第五章 宪法新模式

一、哈耶克的新宪政观

1、国家与主权问题

2、、战性义的新种宪法地位问题 3、宪法的吊诡性

4、现行宪法模式及其弊端

二、三权五层的宪政模式

1、新宪法的基本原则

2、、战性义的新种两种议会

3、独立的司法权问题

4、三权五层的模式架构

第六章 哈耶克与现代自由主义

一、自由主义是否存在价值危机？

1、伯林的问题

2、罗尔斯的解决方法

3、哈耶克自由主义的独创性

二、对哈耶克自由主义的挑战

1、格雷及其挑战

2、三种否定性价值理想

三、弱势的政治哲学

1、政治的去中心化

2、强势逻辑与弱势逻辑

主题索引

人名索引 主要参考文献

第一章 正当行为规则

规则问题一直是西方法理学中的一个重要问题，哈耶克作为一个经济学家，早在维也纳时期就关注规则在市场经济中的作用，随着他的研究转向，规则问题日益成为其社会、法律与政治思想的核心问题。在哈耶克看来，“人不仅是一种追求目的的动物，而且在很大程度上是一种遵循规则的动物，”[１]遵循规则使个人结成群体，并在群体生活中形成秩序，从小群体到大社会，其内在的演变是一个人们遵循规则、趋于繁荣的扩展过程，这个过程使得个人的群体生活成为开放性的，从几个人或一群人结成的小社会逐渐发展为一个更多的人结成一体的大社会，所谓进化，就其文明的内涵来说便是人类从部落群体自生演化为法治下的自由社会的过程。 这种使人遵循它便得以获得成功的规则究竟是什么呢？或者说，人类社会秩序下的个人自由所依据的规则究竟是什么呢？对此，哈耶克在他的几部主要著作中分别给予了不同论述，其中最具有核心意义的是在《法律、立法与自由》一书中有关正当行为规则的论述。本书之所以把正当行为规则置于首章来处理，这并不仅在于它对于哈耶克的理论是至关重要的，而且在我看来，哈耶克所论述的正当行为规则可以说是自由主义法律和政治理论，特别是宪政理论的一个基石。虽然“正当行为规则”（Rules of just conduct）一词的提出，在哈耶克的理论发展中是较晚的事情，[２]但它却是法律规则的精髓，它意味着正当的行为的规则，而不是其他的规则，才是哈耶克所理解的法，或更精确地说，私法，正义之法，自由之法。所以，我认为哈耶克的法律与宪政思想，其逻辑的起点是正当行为规则。

一、法律规则

1、法律是一种规则

依据法学派家凯尔森等人的观点，作为规则的法律是一种强制性的命令，这种命令来自国家或政府组织机构，体现着作为立法者的国家意志。[３]把规则与命令相等同，必然会引申出如下几个问题：第一，命令的强制性需要合法性的支撑，也就是说，如何才能区分不同语境下的命令，即一个强盗对于他所劫持者发出的命令与一个国家或政府所颁布的法令，这两种命令有什么实质性的不同；第二，命令作为一种义务或责任，它对于人们来说具有怎样的效力，即人凭什么要遵守这种命令；第三，命令作为一种强制性规则，它在何种限度内成为使人能够接受的，也就是说，规则有不同的类型，如礼仪规则、语言规则、游戏规则等，究竟何种规则以及它达到怎样的程度才成为法律规则。我们看到，分析法学家哈特便是沿着这一路径进一步推进了奥斯丁、凯尔森等人的法学理论，他认为法律理论的困惑或许很多，但上述三类问题是关键性的，它们涉及法律的“本性”。“我们由此提出了三个经常性的争论点：法律与以威胁为后盾的命令有何区别与联系？法律义务与道德义务有何区别与联系？什么是规则以及规则达到何种程度才成为法律？关于法律‘本性’的大量思考，其主要目的就是为了消除这三个争论点所引起的疑问和困惑。”[４]

在有关“法律是什么”的问题上，确实存在着种种困惑，哈特沿着实证法学派的逻辑，开辟出了一条有关分析法学的规则理论。在哈特看来，法律是由组织系统颁布的规则体系，是一种授权性规则，或者说，法律的正当性来源于立法者拥有立法的资格权力，这种权力决定了它所颁布的命令具有着强制约束力，用他的话来说，即人们的服从是立法者有资格对他们下命令或要求。这样，哈特便把法律的本性归于立法者的主权资格，为此，他提出了著名的有关第一性规则与第二性规则的法学理论。

哈特首先区分了两种规则，一类规则是基本规则或第一性规则，根据这类规则人们必须为或不为某些行为，而不论愿意与否，这类规则规定了人们的义务，又叫“设定义务的规则”。另一类规则是第二性规则或“关于规则的规则”，它规定人们可以通过某些行动和言论方式采用新的第一性规则，废除和修改旧的第一性规则，或者以某种方式决定第一性规则的影响范围，或控制它们的作用，这类规则涉及人们的权利，又称为“授予权利的规则”。哈特认为法律是两类规则的结合，不过就其重要性来看，他更倾向于第二性规则，因为第二性规则涉及法律本性的一个核心问题，即承认问题，也就是说，第二性规则通过它的承认原则从而解答了第一性规则其法律资格的渊源，一个设定了义务的规则之所以能够成为法律，固然是因为它是主权者所设定的，但最终这种主权者的命令必须得到人们的承认，即第二性规则通过它在三个方面的授权、规定及说明证成主权者的合法性地位，只有被承认的规则才是真正的法律。由此，哈特通过第二性规则，特别是其承认规则排除了强暴性的法律，从而区分了法律的命令与强盗者的命令两者之间的根本不同。这样以来，哈特似乎便解决了法律制度上的一个看似两难的问题，即“它既期望普通公民的服从，又期望官员把第二性规则作为公务行为的重要的共同标准来接受。”[５]

当然，第一性规则所规定的义务并不是单一层面上的，它包含了从习惯、惯例到实在法，乃至宪法的内容，一个由多种规则体系所组成的法律社会，有些是以直接命令的方式，有些是以默示的方式要求人们做或不做某种行为，但是，对于这些具有约束力的法律规则应该有所界定和限制，属于第二性规则的功能，哈特将其分为三种，一种是审判规则，一种是改变规则，一种是承认规则。审判规则通过法官的司法审判而对立法者的法律给予确认和改变，改变规则通过修改法律或修改宪法的程序安排来对法律规则给予修改，承认规则是通过人们对于既定的法律规则的自主承认与接受，而不是基于暴力的被迫与无奈，来履行自己的法定义务。在这三种第二性规则中承认规则是最终的也是最重要的，因为“承认规则提供了用以评价这一制度的其他规则的效力的标准，在一个重要意义上说，承认规则是一个最终的规则：像通常一样，在标准是依照相对从属和优先的地位排列顺序的地方，其中之一将是最高的。承认规则的最终性和其标准之一的最高性的观念最值得注意。重要的是把这两种观念同我们已拒绝的预测论区别开，后者认为在每一个法律制度的某个地方，即使是隐藏在法的形式后面，一定有一个法律上不受限制的独立自主的立法权力。”[６]

承认规则是哈特分析法学的一个关键概念，它解决了奥斯丁、凯尔森法律即命令的强制性特征以及这种特征背后的不受限制的立法权力的观念所面临的强权主义问题。在此，哈特区分了“最高的”和“不受限制的”两类不同的法学界定，在他看来，最高的法律规则并非意味着不受限制，相反，最高的法律乃至宪法，也要受到限制，其标准主要是承认规则，承认规则成为一个法律制度的最终规则。问题在于，哈特在论述两个规则的相互连接时隐含着一个内在的悖论，尽管哈特企图通过一种内视的方式解决这个悖论，但恰恰是这个内视的方式在解决这个悖论的同时，其实是在制造着这个悖论。

哈特认为，旧的纯粹法学面临着一个无法区分两种强制性规则命令的难题，在他看来，如果要将强盗的命令与立法者的命令区别开来，必须纳入一种内在的视点，对此可以通过游戏规则来理解。在任何一种游戏比赛，例如下象棋或打桥牌中，比赛者显然不是以外在观察者的身份仅仅看到棋子的移动，参赛者对于游戏规则存在着一种反省性质的批评态度，他不仅本身以一定方式移动棋子，而且对所有以这种方式移动棋子的行为具有内在的看法，因此对于参赛者来说，他们进行比赛是基于对有关指导规则来的承认，因此，比赛的效力建立在参赛者对于规则的承认和接受上面。如此看来，这种以当事者的身份对于比赛规则的接受便是内在的视线，承认、接受和服从构成了这类规则的合法性渊源，由此可以解决上述奥斯丁、凯尔森等人的问题，即人们服从规则固然是由于规则对他们具有约束力，但更因为这种约束力是他们主动承认的，而强盗的暴力性强制，却在承认规则之外，当事者出于无奈和恐惧接受强盗的命令，但它永远不能成为一条法律规则。

不过，哈特在解决了一个问题的同时又生出了另外一个问题，即法律规则依赖于承认规则，承认规则又依据什么呢？哈特似乎明显感到了这一点，他指出：“对于一个法律的存在来说，有两个最低限度的条件是必需的和充分的。一方面，根据这个制度的最终效力标准是有效的那些行为规则必须普遍地被遵守；另一方面，该制度规定法律效力标准的承认规则及其改变规则和审判规则，必须被其官方有效地接受为公务行为的普遍的公共标准。”[７]我们看到，哈特这里实际上是在偷换一个概念，本来内在方面或内部视点作为承认规则的基点是社会成员所采取的一种姿态或认同，但是，由于这种认同缺乏实质的内容，因此承认规则失去了承认的标准，他的理论转换为一种官方的承认原则，当事者的承认变成了官方的承认，当事者的内部视点变成了官方的内部视点，对法律规则的承认、服从一下子变成了对官方立法机构的承认与接受，官方在立法与实施中的具体实践便成了判断一个法律规则的效力依据，这样一来，哈特原先建立起来的游戏规则由于向立法者倾斜便失去了平衡。法律本来依据于内在方面的承认规则，而现在又依赖于承认规则对于立法命令的接受，这里似乎进入了一个解释学的循环，承认规则所承认的内容并没有超出法律的命令之外，而只是给予法律命令提供了一个合法性的说明。于是，哈特只能得出这样的令人惊愕的结论：“在极端的情况下，内在观点及其特有的对法律语言的规范用法——‘这是一个有效的规则’——可能仅限于官方世界。在这个比较复杂的制度中，只有官员可能接受并使用这一制度的法律效力标准。发生这种情况的社会可能像绵羊一样可叹；绵羊的最终结局可能是屠宰场。但是，几乎没有理由认为这种社会不存在法律制度，或否认它有法律制度的称号。”[８]

我们看到，哈特法律理论的悖论从逻辑上源于这样一个死结，正像他所指出的，承认规则为法律提供了一定的标准，但它本身的法律渊源问题却是无法追问的，它只是一种假设，“隐晦的说：‘它的效力是假定的但不能被证明’。以此来表达这个简明的事实，无异于说，我们假定、但永远不能证明，用作衡量一切米尺正确性的最终标准即巴黎标准米尺本身是否正确。”[９]如此看来，哈特所设定的承认规则的法律标准本身并没有意义，它类似于巴黎标准米尺那样的纯粹假定，这种预先的假定方式就使得哈特最终又回到了凯尔森的问题上来。

正是这一独断论的假定，以哈耶克之见实是理性建构主义的必然归宿。哈耶克的法律规则理论与之不同，他走的是另外一条路径。他认为像实证法学派那样仅仅将法律视为一种规则是远远不够的，这种不足不仅表现为实证法学派的规则理论是一种预设前提条件的独断论，而且还在于法律规则本身就面临着问题，即何种规则才是真正的法律规则，才具有正当性？我们看到，这些问题构成了哈耶克后期思想致力于解决的主要问题，细心的读者会发现哈耶克对此经历了一个不断深入的理论探索过程，由于他区分了内部规则与外部规则，这样，就使得法律问题进入了一个更深的层面，从规则到内部规则的深化是我们理解哈耶克有关正当行为规则的要点，也是理解哈耶克整个法律社会理论的要点。

哈耶克在《法律、立法与自由》一书中系统地提出了他的正当行为规则之为内部规则的理论，在他看来，那种绵羊的屠宰场的法律制度根本就不配享有法律的称号，法律作为一种规则显然与自由和正义相关，或者说，只有正当行为规则才是正义的、自由的规则。从表面上看，哈耶克在论述他的规则理论时与凯尔森、哈特等人的实证法学有着某些方面的相似性。第一，哈耶克认为规则自身并不是目的，而是一种手段，一种方式，[１０]规则就其一般的意义来说，类似于游戏规则。[１１]第二，哈耶克区分了内部与外部两种规则，并认为内部规则是法律的核心规则，这一点似乎与哈特所说的法律的内在方面有所类似，即他们都不是从外部而是从内部来考察法律规则的本性问题。然而，上述的相似只是表面的，仔细分析就会发现哈耶克与实证法学的规则理论有着根本的不同，甚至是截然对立的。

实证法学把强制命令视为规则的基本特征，即便是哈特这样的法学家，最终也是把法律规则归属于官方立法机构的法律规范，其所依据的承认规则从根本上来说从属于立法者的主权资格。哈耶克与之相反，他从没有把法律规则设定为主权者的立法命令，并且从设定义务与授予权利的角度界定法律，而是认为真正的法律规则来自法律家所制造的规则体系，这种法律家的规则是文明社会在自生秩序的进化过程中自发形成的。立法者的命令或规范体系，诸如实证法学所说的法律不过是外部的组织规则，它们只是政府等组织系统内部的命令和规范，并不具有法律的原初含义，也与法的本性不相干。哈特最终将法律规则归属于官方立法机构的法律实践，导致的结果只能是主权者与臣民的二元分离，尽管哈特提出一种内在视点的审视方式企图解决法律的一贯性，但法律的内在方面走不出立法者的死胡同。

就广阔的背景来看，哈耶克提出的内部规则涉及整个西方法律制度的两大渊源或两大法系，即大陆罗马法系和英美普通法系，大陆法系属于以立法主导的法律体系，英美法系则表现为法官造法，这两种不同的法律形式对于欧陆国家和英美国家的社会制度与经济生活产生了重大的影响。哈耶克有关内部与外部规则的区分，是与他的社会秩序理论相关的，他所谓的内部与外部规则，指的是一种“客观的”构成社会秩序的方式，而非“主观的”当事人的理解方式（如哈特所言），因此，无论内在方面还是外在方面，在哈耶克看来，都属于“拟人化的”主观主义的理性建构，并没有揭示法律规则的自由本性。为此，哈耶克将法律的溯源从立法转向了司法，他认为法律先于立法，并强调法律人在社会进化中的作用。在他看来，包括法官在内的法律人所造的法律，才是真正的法律，它们是在历史演化过程中自生出来的那种将个人结成一个开放的社会群体的规则体系，所谓法官造法不过是以一种制度化的形式将这种自生秩序中的规则予以认证而已。在此，哈耶克有关法律制度的内部规则理论，初步理清了如下几个方面的问题，从而从路径上改变了哈特有关法律本性的三个方面的看法。

第一，哈耶克通过法律与立法的区别，提出了他的法律规则的二元观，从而走出了实证法学的循环论困境。由于哈耶克认为法律是一种在社会演进中自生出来的规则体系，所以就不存在检验标准的预设，哈特所谓巴黎标准米尺似的那种衡量法律规则的纯粹标准尺度，在哈耶克的规则理论中是不需要的。因为法律规则是在社会进化中逐渐自生的，对于它们的接受与认同，并不在于符合纯粹的标准，而在于人们通过遵循它们能够有益于生活，使预期得到最大化满足。例如，公路上驾车靠右行这样一条交通规则的制定，并非是由于它符合什么绝对纯粹的标准，在某些地方也可能是靠左行，关键是由于人们在生活中发现遵循这类规则能够有效地降低交通成本，久而久之，这类规则逐渐为人们接受与遵循，并最终由有关立法部门颁布。上述只是一个简单的例子，在哈耶克看来，绝大部分法律规则都是这样逐渐形成的。“就我们所熟悉的这种社会而言，在人们所实际遵循的规则中，只有一部分是刻意设计的产物，如一部分法律规则（但是即便是法律规则，它们也不都是刻意设计的产物），而大多数道德规则和习俗却是自生自发的产物。”[１２]

第二，哈耶克的内部规则理论以英国普通法为依托，从而在当代法学领域切实地梳理出一条新的路径。尽管大陆法学界一直认为英国普通法在理论上是混淆的和不成熟的体系，但哈耶克认为他的内部规则源于英国的普通法，并指出恰恰是独特的普通法，其内在的技艺理性与类比推理在构成一个自由社会时，要比看上去逻辑严谨的大陆法更具有实质性的意义。巴利在《哈耶克的社会与经济哲学》一书中曾经做过分析，他写道：“抽象法律规则（内部规则）的结构与交换秩序的结构逻辑上并没有什么不同。它不是设计或刻意计划的产物，而是自生秩序自发生长的结果，在一个时期内对于内部规则的概念提供了恰当例证的英国普通法传统，虽具有着未经设计的自生演进的特征，然而它却提供了一套在此之内每个人均能彼此合理相处的法律系统框架。关键之处在于这个整体结构并非意志的产物。”[１３]

第三，哈耶克遵循英国法的传统，首次提出了阐明的与未阐明的两种规则，进一步深化了他的内部规则的理论。在哈耶克看来，规则就其作为一个完整系统来说，不仅包括明确阐明的规则，还包括尚未阐明的规则，对于构成社会自生秩序的那些规则，人们的意识和认识有一个逐渐明确化的过程，它们进入人的知识领域并为人通过一定的语言表述出来，便形成了阐明的规则，或者说变成了由法律人所制定出来的规则。但在这些规则之外，还有着一个庞大的潜在系统，这个系统中的大部分内容并没有为人所意识，也没有构成明确的法律条文，但是，它们依然是在社会自生秩序中起着关键作用的规则，只不过这种作用尚在人的意识之外，但意识之外并不等于不起作用，恰恰相反，在人类的社会生活中，往往是这些在无形中所起着调适作用的规则使市场分立和社会进化的多样化活动成为可能。

哈耶克内部规则的提出，实际上完成了有关规则理论的一种转型，规则系统作为一个整体，并不是立法者或法官设计的产物，而是一个进化过程的结果，它存在于习俗、惯例的自发演进之中，法官的使命与其说是在创造一种法律，不如说是将自生秩序之中的规则调适到一种能够适用任何一个当事者的裁决而已。“正像善于观察的经济学家从经济世界中抽象出一个作为交换的秩序一样，法律学家通过理智的重塑过程从法律现象抽象出它的确切要素，并重新产生法律的秩序。例如，普通法体系就不能仅仅被视为一个可见的法律裁决的集合，而只能是一个抽象的法律体系。”[１４]这样，实际上法律规则作为法官手中的一种客观标准就出现了与哈特所面临的境况相反的情形，在哈特那里法律是一种体现着立法者主观意志的产物，它所进行的乃是一种规范性的强制性实施行为，法律规则尽管依赖于承认规则的支撑，但最终设定义务和职责便成了法律调整的主要内容，因此，实证法学派自然把设定义务视为法律的第一性规则。而哈耶克与之相反，由于他强调内部规则生成于自生秩序，是法律人司法过程之中的规则，因此，其核心内容便不再是设定义务，也不是授予权利，而是一种对于当事者有关预期给予司法意义上的分界与保护问题，法律规则成为调整当事者或生活于开放社会中的任何一个成员其行为预期的最大化实现的手段。这样一来，以内部规则为准绳的普通法制度便成为一种调适个人预期的保障性制度，如哈耶克所言：“法官乃是自生自发秩序中的一种制度。法官将始终发现，这样一种秩序乃是作为一个不断展开的过程的一种属性而存在的，而在这个过程中，个人之所以能够成功地实现他们各自的计划，乃是因为他们可以就其同胞的行动形成一些极有机会得到兑现的预期。”[１５]此外，关于哈特有关法律本性的第三个问题，在哈耶克看来并非最重要的，问题的关键并不在于由一个理性预先判断何种规则属于法律或规则达到何种程度才成为法律，规则转化为狭义性的法律规则主要是在法官的司法实践中自生地完成的。[１６]

2、规则与合法预期

内部规则不体现立法者的意志，也并不以设定义务为要务，这样就出现了一系列问题：第一，它针对的不是孤立的当事者，或者说当事者一词本身便意味着它是一种复数关系，即处在一场司法纠纷中的两个或多个当事者，因此，规则所调适的只能是一种关系。而在实证法学那里，规则所针对的却不是一种关系，而是孤单的社会成员，或一个个独立的负有义务的个人，而不是当事者。一旦规则所调整的是当事者，就必然涉及法律纠纷，涉及到与他人的关系。第二，涉他人的关系并不是抽象的，而是一种行为关系，只有行为才会导致纠纷，才存在法院受理的问题，因此，涉他人的关系必然是涉他人的行为关系，法官受理案件意味着纠纷已经发生了，在此，法律只对行为关系加以调适。第三，并不是所有的涉他人的行为都是法律规则所要调适的，一个人在自己私域内的行为，或几个人之间自愿进行的合作，如果不影响或损害他人，就并不属于法律规则调适的领域。 由此可见，法律规则所调整的乃是一些特定的涉他人行为，即这种行为在当事者中产生了纠纷，或对相关者造成了一定的损害和侵犯。在社会生活中出现了纠纷然后提交给法院去裁决这似乎是习以为常的事情，但其背后却有着深刻的原因，在哈耶克看来，法院并不是由立法机关创立的，而是自生秩序的一部分，是人之行为而非人之设计的产物，它的目的在于维护一种不断展开的行动秩序。应该指出，法律规则所调适的乃是当事者的预期，法律规则并不设定义务，而是保障人的预期。在此，就涉及到如下三个方面，一是人的预期，二是预期之确定性，三是基于规则的预期或合法预期。 首先让我们来看第一个方面，即人的预期。哈耶克认为人的预期只能是单个人的预期，置身于社会中的行动的个人，每个人都有着自己的预期，这一点是与人作为文明进化的产物这一属性相关联的，人不是一个先验的存在，而是有着各种各样的欲望、要求、主张和理想等，关于这些哈耶克统称为人的行为预期。它们之与每个人是千差万别的，有些方面人们之间有所叠合，如一些基本的生活预期，而更多的方面则是各不相同。所谓处于一定的整体系统中的局部性的预期所指的便是这种预期的多样性和复杂性，由于文明社会总是处在进化之中，每个人在特定的时空系列中所产生的预期是各不相同的，不可能也没有必要强制把人们的预期归结到某种一致性上来，强制性归类显然是建构理性主义的想当然而已，它们自以为为每个人设定出共同的预期系列，其实这是根本做不到的，人的理性不具备这种能力。 预期的多样性和复杂性导致了第二个问题，即预期的确定性，或者说预期究竟如何才能实现呢？这个问题其实是每个人所关心的首要问题。我们知道，在社会生活中每个人都想达到预期的全部实现，事实上这又是不可能的，依照理性建构主义的观点，人们的预期之不可能全部实现的关键在于，每个人在与他人的合作中结成一个集体，由这个集体必然地演生出一整套集体理性或集体秩序，这样，集体性目的、利益与准则成为衡量每个人的行为标准，凡是符合集体利益的，能够促进集体目标的个人行为和个人预期，才具有着确定性，为这个集体所接受，所以，在此只能产生一种集体理性的标准体系和行为规则。哈耶克与此相反，他虽然也认为每个人在他的行为中必然涉及到他人，必然与他人发生合作性的关系，然而，由此结成的集体或社会并不是一个铁板一块的实体，而是一种类似于复杂系统的整体抽象秩序，其自身并不具有独立的目的和标准，也不具有独立的意志和理性。由于不是集体理性和集体利益作为标准，而是抽象规则作为标准，特别是否定性的抽象规则作为标准，那么，个人预期之最大化实现便有了衡量的依据。在此，就涉及第三个问题，即合法预期问题。 在一个变动不居的社会中，并不是人们的任何预期都能够得到相应的保障，法律所保障的只是某种合法的预期。问题在于什么是合法的预期呢？或者说合法的预期所涉及的这种合法之法究竟是什么呢？在现实生活中人们的行为预期有时实现，有时落空，合法预期并非指那些达成的预期，也并非指那些落空的预期，法律并不为人的预期提供一种肯定或支持，预期的达成或落空并不是法律关注的问题，法律所关注的只是因为遭到了他人的侵犯或损害而使预期落空这一事实，所谓合法预期指的便是那些符合法律的预期，或本该由法律保障但却由于其他人通过特定的不正当手段加以干涉所导致了落空的预期。“法律所能够保护的之所以只是部分而不是全部的预期，或者说，法律所能够根除的之所以只是不确定性的某些根源而不是全部根源，实是因为正当行为规则只能够以一种使不同人的意图不发生冲突的方式来限定它们所允许的行动范围，但是却不能以肯定性的方式决定个人必须采取什么行动。经由对每个人可能采取的行动范围进行限制，法律为每个人都开放出了他与其他人进行有效合作的可能性，但是它却并不能够确使这种可能性变成现实性。”[１７]

在哈耶克看来，自生秩序乃是一种人类社会的自发进化过程，在这个过程中每个人都有一些机会兑现自己的预期，这些预期构成了社会成员各自行动的计划和目的的主要部分，但是，这些预期在一个自生的有序社会其达成与落空又都是自然的。“因此，法律所旨在防阻的一个人对另一个人所施以的那种损害，并不是所有的损害，而只是那种致使法律规定为合法的预期落空的损害。惟有通过这种方式，才能使‘不得损害他人’成为一项对那些能够根据自己的知识去追求自己的目标的人具有实质意义的规则。因此，能够为每个人所提供的保障，并不是确使他在追求自己的目标的过程中不受任何其他人的干涉，而只是确使他在这个过程中不会受到其他人经由运用某种特定手段而施以的那种干涉。”[１８]

合法预期之法，显然不是针对具体目的的法律，而只能是抽象的法律，法官制度所遵循的法律不是保障某些预期的特殊性条款，而是抽象性规则，在这一点上，哈耶克的法律理论与其他各种法学理论有了明显的区别。首先，规则既不设定义务也不授予权利，这样就与源于某种主权者的立法性意志区别开来，其次，规则对于个人预期的保障，也不以预期的所谓良善低劣为转移，甚至也不以权利诉求的正当性为依据。哈耶克遵循着普通法的路径将法律（Law）理解为一种抽象规则，而罗马-大陆法系的法学偏重于将法律直接理解为权利，尽管法律与权利有着千丝万缕的联系，Jus（法）从广义上有两个含义，分别与英文的law（法律）和Right（权利）相对应，但是，哈耶克在他的理论中，特别是在他的后期理论中对于权利却采取了低调处理，他并不认为权利本身就是法律，而是偏重于将法律理解为一种划分界线的规则，固然这种规则就其划界功能来说也是为了保障各自界线内的权利，但是它毕竟是一种规则，权利是这种规则的间接的产物，法律本身并不直接就先于权利。

这样一来，合法预期由于抽象规则的介入，就出现了一个难题：一方面预期总是具体的，总是与特定的时间和空间相联系的，另一方面法律又是普遍的，抽象的，能够适应于无数未来的情势。这样，预期与法律之间就产生了内在的不一致，当某个人在实现他的预期时，就面临着一种矛盾的情况：特定的预期总是要求他采取特定的方式予以最大化的实现，一般说来往往越是有针对性的特殊方法就越能奏效，然而，问题在于如果每个人都为了自己预期的最大化实现而不折手段，那么这个社会就会出现问题，人与人之间的合作就无法达成。因此，即便是人们为了自己的预期能够实现或能够最大化的合理实现，就必须遵循法律规则的要求，即不能无视普遍规则的约束而只为自己预期的最大化实现采取特殊方式，而应该在法律规则允许的范围内采取特殊的方式。这样一来，法律规则的普遍抽象性就成为合法预期的基础条件，在预期与法律之间就形成了一种合法预期的规则共识，即只有合法的预期才是得到保护的具有着正当性意义的预期，所谓合法预期从本质上讲也就是在抽象规则调整的范围内的具体的预期。

二、抽象规则

1、抽象规则

规则的普遍性特征是众多法学家所认同的，既然是一条规则就不可能针对某个具体的情境，而是具有广泛的针对性。例如，凯尔森就在“法律”与“特殊命令”之间做了一个明显的区别，认为法律“规则的意义是，当某种条件具备时，某类现象就发生，或应当发生，总会或几乎总会发生。”[１９]哈耶克同样认为，一般性或普遍性是法律规则的基本特征，他多次写道：“法律若想不成为专断，还需要满足一项条件，即这种‘法律’乃是指平等适用于人人的一般性规则。这种一般性（generality），很可能是法律所具有的特性（亦即我们所称之为的‘抽象性’）的一个最为重要的方面。由于真正的法律不应当指涉任何特定者，所以它尤其不应当指向任何具体的个人或若干人。”[２０]

在此，哈耶克与其他人的观点并没有多大的区别，在撰写《自由秩序原理》一书时，他是把一般性、普遍性和抽象性同等看待的。不过，细读哈耶克的著作就会发现，他在后期思想中对于法律规则基本特征的强调却从一般性转向了抽象性和否定性，[２１]在他看来，固然一般性或普遍性是法律规则的一个基本特性，但是抽象性则是更为重要的基本特性，抽象性并也不完全等同于一般性和普遍性，它包含了更多的东西。为什么哈耶克的思想会经历这样一种转化呢？我认为这与哈耶克区分两种法律规则的理论深化有关，如果说在《自由秩序原理》时期，哈耶克的法律思想还处于混合状态，那么在他的后期思想中由于明确区分了内部规则与外部规则或公法与私法，因此，他对于法律本性的认识就有了更进一步的深入。以他之见，一般性或普遍性是法律规则的基本特征，对此公法或私法皆然，哈耶克这一有关法律规则基本特征的认识不仅源于他对于大陆法的学习和了解，而且也受益于康德哲学的影响。康德的法律哲学思想显然属于大陆法的系统，他的普遍形式法则显然与哈耶克的规则理论有着内在的相通之处。[２２]

指陈法律规则的一般性和普遍性特征并无不妥，不过，随着哈耶克接受英国的普通法传统，认为法律规则乃是类似于普通法那样的内部规则，因此，他对于法律规则的强调就从一般性转向了抽象性。我们看到，固然一般性也是英国普通法的一个基本特性，但是，英国法的一般性或普遍性与大陆法系的一般性和普遍性在逻辑形态和推理方式等方面却有着较大的不同，与其说是普遍性不如说是抽象性更为准确地体现出英国法的思维习惯和推理方式。哈耶克在他的后期思想中，为了突出表明他对于英国普通法的重视，多以抽象性来描述他对于规则特征的认识，在他看来，抽象性既包含了一般性与普遍性，但比它们蕴涵更多，“抽象并不是心智以逻辑推理的方式从它对实在的认知中产生出来的某种东西，而毋宁是心智运作所依凭的范畴的一种属性——换言之，抽象并不是心智的产物，而毋宁是构成心智的东西。”哈耶克为此提出了所谓的“抽象的首位性（primacy of the abstract）”，并指出他在《法律、立法与自由》的“讨论也将自始至终以这种‘抽象首位性’为前提。”“我们对那些支配我们行动的规则进行强调，主要的目的就在于揭示出所有思想过程的抽象特性所具有的核心重要意义。”[２３]为什么内部规则是一种抽象的规则呢？首先在于规则作为一种调适个人行为的规范体系，不可能针对个别的行为和目的，普通法作为生成于司法过程的法律体系，它之所以在构成自生秩序时起着重要的作用，关键一点是它的抽象性特征，如果法律规则变成了具体的针对特定目的的规则，那它就不是内部规则了。显然，法律规则的一般性，在哈耶克看来，实质上是一种抽象性规则，或者说，正当行为规则就其原本的意义上看只能是一种抽象的行为规则，只有抽象性才使得行为规则的正当与否成为可能，因此，抽象性是法律规则的最本质的属性。“任何有权发布命令的权力机构，看来都不可能发展出法官所发展出的那种法律，因为法官所发展的那种法律乃是一些能够适用于任何一个发现自己处于可用抽象方式加以界定的位置上的人的规则。”[２４]

普通法之所以在哈耶克那里具有着核心性的意义，就在于它是一种抽象性的法律规则，这种抽象性也就是普通法的一般性原则，正像十八世纪的法官曼斯菲尔德在他的一段名言中指出的，“普通法‘并不是由特定案例组成的，而是由一些一般性原则构成的，当然，这些原则从那些案例中得到了证明和解释。’这段话的意思是说，普通法法官所必须具有的技能当中包括了这样一种能力，即他们要有能力从那些指导他们的先例中推导出能够被适用于新案件的具有普遍意义的规则。”[２５]我们知道，内部规则是对合法预期的一种保障性规则，这类规则之所以能够提供保障，显然存在着一个有关预期与法律规则之抽象性的关系问题。在普通法判决中，法官面临的每一桩纠纷都涉及当事人所可能形成的一些不同的预期，如果法律规则所赖以为基础的一般性贯例不具有抽象性的话，或者说还没有上升到一般性原则的话，那么在处理纠纷时也就难免陷入偏向。正是由于普通法所具有的这种抽象性特征，使得法官能够在进入司法判决时排除自己的各种想法和偏见，即便这些想法具有着高尚的道德目的。所谓抽象性指的便是这种排除了一切具体内容的一般性原则，这些原则构成了合法预期的基础，为什么合法预期是法律规则所能够保障的预期，就是因为在这种预期里已经植入了司法贯例所形成的那种抽象性。这种对于合法预期的司法保障，显然是对于法律面前人人平等原则的进一步深化，因为，法律面前人人平等的关键并非在于立法面前设定人人具有平等对待的权利资格，而是意味着法官在调适司法纠纷时能够依据抽象性原则进行司法裁决。

哈耶克通过对普通法的分析，进一步指出法律规则的抽象性体现在如下两个方面，“一是它们所指涉的乃是无数的相关情势，二是不论对这些规则的适用现在看来会导致何种特定的后果，它们都是可以适用的。”[２６]让我们先看第一个方面：规则必须适用于不知其数的未来情势。尽管任何情势都是具体的，但适应于它们的调适规则却必须是抽象的，即能够适用于无数的相关情势，不论它们是已经发生的还是将要发生的。第二个方面与第一个方面密切相关，由于规则能够面对无数的情势，显然它就不可能指涉结果，而只能指涉形式本身。能够适用无数未来情势的规则只能是形式的规则，一旦规则包含了具体的内容，有了特定的所指，那它就不可能适用于所有的情境，因此，抽象规则必然是一种形式规则，一种康德意义上的绝对形式。由此可见，抽象性既与具体情势相关，又能够超越具体情势，由于具体情势总是与一定的结果相关的，所以，如果只关注于一定的结果，就不可能是抽象的，只有既限于规则自身，能够适应无数未来的情况，又避免了普遍性理念的规则，才是抽象规则。在此需要指出的是，这种抽象性是一种形式理性的抽象性，或者说是一种形式逻辑的抽象性，而不是德国哲学意义上的那种包含着具体内容的普遍性，所以就这种抽象性来说，正像哈耶克所指出的，它对应的恰是黑格尔曾经批判的那种知性规定，哈耶克在《法律、立法与自由》一书的注中曾经援引黑格尔的一段话，从一个侧面来佐证他所谓的形式理性的抽象性规则。黑格尔这样写道：“那种信奉抽象的观点就是自由主义，但是具体的观点始终会优于自由主义，因为自由主义在反对具体观点的斗争中始终落败”。[２７]

在哈耶克看来，法律规则的抽象性与大陆的建构理性是完全不同的，它直接地体现为英国普通法的技艺理性或形式理性，正如柯克在谈到英国法时所指出的：“理性是法律的生命，普通法本身不是别的，就是理性。应该把这种理性理解为通过漫长的研究、考察和经验而实现的一种在技艺上对理性的完善，而并非每个人都具有的自然理性，因为没有人生来是有技艺的。”对此，我国学者李猛曾有过深入的分析，他认为“普通法的这种‘完善理性’不是通过封闭的逻辑形式体系建立的，而是通过开放的法律技术完成的，这就是柯克所谓的‘技艺理性’（artificial reason）。这种理性能力是与‘智慧、审慎或技艺’联系在一起的。这是‘逐渐的、推理性的’（gradual,discursive），是一种‘推理过程’（ratiocination），而非‘唯理化’过程（rationalisation）。其核心是法庭论辩时控辩双方在相互争执时为自己的论述提供依据的修辞学意义上的理性，而非逻辑学意义上的理性。这也是我们称普通法的理性为一种司法理性的一个重要原因。因为，普通法的‘完善理性’就是借助各种在司法实践中广泛采用的技艺来建立、维持、再生产法律的‘一贯性’。而普通法就是这些技艺理性在时间上的积累与完善。”[２８]在我看来，上述论述真切地揭示了普通法的抽象性之理性基础，正是这种理性使得法官能够面对无数可能发生的情势，并依据形式规则本身的类比推理作出公正的“一贯性”的判决，李猛所说的法律的“一贯性”恰是抽象规则在司法过程中的体现。巴利分析说：“显然哈耶克正在使用一种普世性（universalisablilty）的较为弱化的形式。一条法律可以经由‘内在的’批判方法被判定为正义的或非正义的，这个方法是对于与作为整体的规则体系相关的一贯性的检测。这个一贯性并不是一个事物的逻辑。例如，一个法官在检测普通法的一条特殊规则，他不是在做一个从作为整体的规则体系开始的演绎推论：‘一贯性意味着不同的规则服务于同一个抽象的行动秩序，而且还在这些规则所指涉的那些情势中防止遵循这些规则的人们发生种种冲突。’”[２９]

2、分界与保护

由于人们的行为是具体的和个别的，无数的个人在追求自我的目标时，或许并非出于本意地型构出一个有序的社会，在此，我们并不排除某些追求所谓社会共同善的个别人奉行着利他主义的原则，但总的来说，人们似乎都在追求自己的目的，或者说，一种自生的社会秩序只能预设这样一个前提，即每个人都在追求自己预期的最大化实现。不过，在社会生活中却经常出现这样的情况，尽管人们是追求自己的最大化预期，然而，为了达到这一结果，他们又必须遵循一定的规则，规则使人们的预期成为现实。由此看来，规则取代了人们的直接行为成为构成社会的关键，从这个意义上说，人不仅是一种追求预期最大化实现的动物，而且也是一种遵循着规则的动物。但是，正像前面所分析的，社会规则毕竟是一个抽象规则，或一个抽象关系的规则系统，正是这个系统使得每个人在追求自我的目标时面临一种合法预期的标准问题，这样，法律规则在调适人们的行为预期时便会面临如下两个问题：第一，如何分辨人们之间的现实冲突；第二，怎样发挥自己的调适功能。

下面我们先分析第一个问题。显然，法律规则并不保护人们的全部预期，这一点是无庸置疑的，无论是从社会资源的有限性来说还是从人的预期的无限性来说，人们的全部预期是不可能都通过法律来予以保障的，假如有这样一种法律的话，这种法律不是因为其无法实现而束之高阁，就是变为只维护少数人无穷欲望的一种特权性法律。实际的情势只能是人们的一部分预期得到保障，正像哈耶克指出的：“此处的核心问题便在于，为了使预期在总体上实现的可能性达到最大化，必须确保哪些预期。这意味着要对法律所必须保护的那些‘合法的’预期与法律必须使它们落空的那些预期做出明确的界分。然而，在界定一系列应受法律保护的预期并因而减少人们的行动对彼此意图的干扰的方面，迄今为止，人类只发现了一种方法，亦即通过确定只有特定的人可获准处置而任何其他人都不得干涉的一系列物品的方法而为每个个人界分出所允许的行动范围。只有当平等适用于所有人的规则有可能确定每个人为了实现自己的目的而可以支配的特定物品的时候，这些规则才能够确定每个人不受其他人干涉的行动范围。换言之，这里所需要的乃是那些在每时每刻都能够对每个人确受保障的领域之边界加以确定并因此能够对‘你的’和‘我的’做出界分的规则。”[３０]

以哈耶克之见，人们之间的各种争端在于界限不明，因此，他十分赞同德国历史法学家萨维尼的观点。萨维尼认为“每个个人的存在和活动，若要获致一安全且自由的领域，须确立某种看不见的界线（the invisible border line），然而此一界线的确立又须依凭某种规则，这种规则便法律”。[３１]哈耶克显然接受了萨维尼有关法律规则旨在划界的思想，在他看来，划界是规则的首要功能。只有通过规则划分了人们之间的界限，才能有效地解决可能出现的纠纷。法律规则就是划出相应的界线，规定好各自的地盘。哈耶克写道：古话说“有好篱笆就有好邻居”，它指的是“只有在明确划定人们各自的自由行动领域之边界的基础上人们才能够在互不冲突的情况下运用自己的知识去追求自己的目标的那种认识，实乃是所有已知文明赖以发展的基础。”[３２]

应该指出，哈耶克关于划界的法律思想并非完全接受萨维尼以及奥地利经济学派的观点，随着研究工作的深入，他在后期思想中有一个重要的理论转变，英国古典经济学与苏格兰启蒙思想家，特别是斯密、休谟等人的经济学和法学思想，对于哈耶克的规则理论观起到了至关重要的作用，它们使哈耶克越来越关注英国普通法的基本精神。如此以来，萨维尼有关法律规则的分界理论在哈耶克手中经过英国普通法传统的冶炼或改造，而变成了一种以技艺理性和类比推理为特征的抽象性规则，哈耶克有时将其称之为正当行为规则。依照哈耶克的观点，正当行为规则说到底又可归结为一种基本的自由规则或产权规则，由于认识到产权制度对于社会秩序的极端重要性，哈耶克一再指出正当行为规则最终乃是对于私有产权的分界、调适与保护，而这一点恰恰也是休谟和斯密等英国古典思想家们所强调的，而普通法从根本上来说也不外是有关私有财产权的规则系统。“财产权就该术语的广义而言，不仅包括物质的东西，而且也包括每个个人的‘生命、自由和财产’。这一意义上的财产权，乃是人类在面对如何于实现个人自由的同时又不致互相冲突这个问题的方面，迄今为止发现的惟一一种解决方法。法律、自由和财产权，乃是一种密不可分的三位一体。这是因为任何普遍行为规则意义上的法律，都是通过制定那些使每个人都能够确知他的自由活动的范围的规则来确定自由领域的边界的。”[３３]库卡塔斯分析道：“在此哈耶克思想的关键之处在于，他坚持认为自由是不能被拆除化零的，处置自己财物的自由（不管是通过赠送还是交换）一点也不比言论自由或结社自由（或退社自由）次要。这一观点显然与罗尔斯、德沃金等自由主义者的观点是对立的，他们像穆勒一样区分了不同的自由，认为一些比另一些更重要。”[３４]

不过，哈耶克指出，法律规则与财产权的关系乃是一种抽象的关系，对此人们普遍存在着一种误解，他们认为“正当行为规则的目的就是要把属于某人的归于某人，然而这个经典论式常常被解释成：法律仅凭自身的力量就能够把特定的东西分配给特定的个人。当然，法律根本就不具有这种功能，因为法律所提供的只是一些人们依据它们就有可能从特定的事实中确认出某些特定的东西究竟属于何人的规则。法律所关注的并不是特定东西归属于的那个特定的人究竟是谁，而只是使人们可能确认出由个人在法律规则划定的限度内的行动所决定的那些边界，但是值得指出的是，有关这些边界的特定内容则是由诸多其他情势决定的。”[３５]如此看来，法律规则并不针对特定的具体目的，它们无法确定不同的个人通过他们的行为所达到的结果究竟是什么。就像人们置身于一场游戏比赛，游戏规则对于参赛者来说显然是普遍适用的，也是抽象的，所谓普遍性指的是它对于参赛者双方来说是一视同仁、普遍适用的，所谓抽象性指的是这套规则只关注比赛活动的过程，而不关注具体结果，它要求参赛者均必须遵循规则比赛，至于在比赛过程中究竟谁胜谁负，这并不是规则本身所能决定的，也不是它应该关注的。参赛者凭借自己的能力、努力乃至运气等多种因素，在遵循共同规则的比赛活动中决出了胜负，这个孰胜孰败的具体结果，与规则本身无涉。 由此可见，游戏规则的正当性恰恰是它所具有的抽象性，正是抽象性使它能够公平对待每一个参赛者。对于社会中的任何一个人来说，他在社会中生活，就犹如进入了一个赛场，在此，就他来说完全可以追求其预期的最大化实现，这一点不但没有什么过错，而且也是可以理解的，每个人在进入社会这个复杂的开放系统时，都有着那种欲望最大化实现的预期。但是，问题在于这种最大化的预期是否能够实现呢？由于每个人都在追求自己的最大化预期，所以相互之间必然会产生关联，甚至会发生激烈的冲突，因此如何协调它们之间的关系就是一个重要的问题。在哈耶克眼中，这个问题远不是通过立法所能解决的，由于立法的法律总是与具体的内容相关，总是涉及个别的目的，因此难以形成抽象性的规则，惟有在社会自生演进过程中与产权制度相关联的内部规则，即哈耶克意义上的普通法，才是调适社会生活各种纠纷的切实可行的手段。[３６]所以，你我边界的划分实际上指的是法律规则为每个人的预期最大化实现所划定的一个合法与否的边界，在这个边界之内人们可以最大化的追求自己的欲望，实现自己的价值，在此他是自由的，或者说这是一个个人自我活动的私域空间，他的任何欲求都属于合法预期的范围，而在这个界线之外，就会对别人的合法预期构成危害，侵犯他人的私域范围，损害他人的权利。因此，这种分界并不是由每个人自己来划定和说明的，而是由一种抽象的规则来划定和说明的，由于个人的知识是有限的，而欲望却是无限的，当他置身于社会这个自生秩序之中时，每个人都不能以自己的预期为行为的标准，只有通过抽象规则才能对个人的行为做出公正的调适，从而有效地划出每个人合法预期的边界。巴利分析说：“由于哈耶克把自由免于他人的强制，所以他的社会哲学强调私域对于保护真正的个人主义的重要。公域与私域的区分是至关重要的，因为它阐明了两种法律观念的区别，即与特定目的相关的组织规则和无目的的自生社会的规则。私域并不像一些拙劣的自由主义者有时所说的那样无法无天，而是有法可依，这个法不是使个人集中归于既定的目的，而是提供一个他们在其中能够追求自己各自目的的可适当获得安全保障的框架。公域与之相反，它依照官方颁布的服务于特定集体目的的命令行事。所以私域哈耶克又称之为‘保护的屏障’。”[３７]正是在此，哈耶克批判了理性建构主义在法学中的表现，依照哈耶克的观点，分析法学和德国思辩法学均没有正视法律规则的抽象性问题，在他们那里抽象性不是归结为立法者的官方意志，就是让位给与伦理国家的实体目的相关联的普遍性，总之，他们所确立的法律界线往往无法从根本上保障个人的独立与自由。

三、私利与公益

1、私利与公益

本来私利与公益问题与法律规则并没有直接的关系，它们属于伦理学、社会学乃至政治学领域的问题，但是，我们发现在哈耶克的法律理论中，有关私利与公益及其之间相互关系的论述却占据着重要的位置，他在讨论法律规则以及自生秩序的演讲时大多触及私利与公益，可以说哈耶克的规则与秩序理论与他对于私利与公益及其相互之间关系的看法有着非同寻常的联系，因此，在进一步考察哈耶克的正当行为规则之前，有必要梳理一下私利与公益的问题。 一般说来，人们的行为往往是自私的，虽然不排除有些人专门利他，但我们仍然应该承认追求自己预期的最大化实现是每个人的基本属性，对此，思想家们并不讳言，早在古希腊时期智者学派就认为人是追逐私欲和利益的动物，人的天性是自私自利的。当然，任何社会又都有普遍的利益，它们表现为社会的公益，古往今来的理论家们都一致认为一个社会存在着或应该存在普遍的公益。这样以来，私利与公益在很多人眼里就成为两种本性上不同的东西，似乎追求私利与实现公益便成为截然对立的了。不过问题在于，尽管私利与公益在本性上是不同的，甚至是相互对立的，但它们各自的本性究竟是什么，两者又是怎样一种关系，理论家们却是费尽了脑筋，直到目前也很难说业已论述清楚。说起来这个问题的困难并不在于它们自身有多复杂，而在于对待它们的审视角度存在着重大的分歧，由于立场不同，所以对于它们的分析理解也就有很大的不同。例如，从道德学、法学和社会学等不同的角度来看待私利与公益，所得出的结论是不同的，甚至是相反的，即便是从法律的角度来看，由于观点不同，看法也会有很大的不同。不过，总的来说，在社会生活中人们往往总是习惯于从道德角度来看待私利与公益问题，并想当然的就认为私利就是满足个人的私欲，因此是不好的，甚或恶的，而公益才是有价值的，符合所有人本性，是良善的，这种道德主义的判断充斥着人们的思想意识，成为主导的意识形态。 然而，近代以来有关这个问题的看法却发生了很大的转变，如果说在古代社会人们的看法还没有界限上的区分，即道德与法律上的观点往往是混淆在一起的，那么我们看到近代启蒙思想，特别是以英国苏格兰启蒙学派为代表的思想观点，它们对于这个问题的看法在方法论上有了很大的突破，把道德伦理学的评判与法律制度的审视严格作了区分，而这种区分恰恰是古典自由主义的一个基本出发点。斯密、休谟，甚至更早一些的曼德维尔大夫都曾指出过个人行为的私利属性，在他们看来，人是一个追逐私利的动物，不应把人一上来就设想的太高，追逐自己的利益，满足自己的欲望这是人的基本天性，作为一个道德学家尽管可以用道德的标准来要求人，但不应把道德标准视为一个有序社会的基础，法律规则不应建立在道德良善的基础之上。上述观点很容易受到道德学家的指责，特别是在视公益为社会基础的人们眼中，追求利他主义，献身于公益事业才是人的理想人格，不过这种道德理想主义往往在现实中很难得到落实，特别是在市场经济秩序中用道德来衡量人们之间的经济往来无疑是相当无力的，追求私利才是经济秩序中的基本规律，每个人在市场行为中追求自己的私利，这一点尽管在道德上算不上高尚，但却是社会生活的基本内容，也是支撑整个社会经济生活的主要杠杆。 如果英国的启蒙思想家们仅仅限于指出了经济和社会活动中人的自私性及其与道德标准的对立，那实在是没有什么高明之处，古代的理论家早就指出过了，并因此才抑商重德，认为经商是与自私自利联系在一起的。英国思想家们的高明之处在于，他们在承认商业活动中个人私利追求的本性的同时，揭示了另外一种令人感到震惊的情况，那就是每个人在追求自利的行为过程中往往会与社会公益发生内在的联系，或者说，在每个人的自利追求中产生出一种普遍的有益于社会公益的结果。应该指出，英格兰启蒙学者对于这一问题的考察意义是十分重大的，它使得传统的看法发生了重大的转变，究竟什么是私利什么是公益面临着诘难，究竟这种情况是如何发生的，什么因素使这种转换成为可能，这种转换对于个人和社会来说究竟意味着什么，具有什么意义，这一系列问题确实涉及社会政治和法律思想的关键所在，近代自由主义的思想理论便是从对上述问题的考辨中逐渐产生出来的。 实际上换一个角度，不从道德的标准，而从一种制度建设的必要性来看待私利与公益，我们就会发现，早在古希腊、罗马的政治思想，乃至在中世纪的神学思想政治中，对此就有过比较深入的观察、分析和研究。思想家们发现每个人在追求自己的欲望、目标和预期的时候，即便他们的行为完全没有考虑到其他人，没有考虑到社会公益，而只是为了他们自己的纯粹个人目的，甚至是为了个人的一己之私，但是，只要这种行为一旦进入到社会，要在社会关系中实现，那么就会出现一个令当事人自己也意想不到的情况，那就是他们的自利行为往往又会创造出一种对于社会公共事业普遍有益的结果，即创造出一种公益来。对此阿奎那曾这样写道：“禁绝罪恶，有益之事亦将受阻。”在他看来，私心之恶与公益之果往往有着一种隐密的关系，它们两者并非绝对的对立。哈耶克对这个问题曾有过专门的分析，他发现文艺复兴时期伊拉斯谟和蒙田等人的思想中也不乏一种特殊的智慧，即他们竟然在人们自私的动机中看到了意想不到的有益于社会公益的结果，不过，以哈耶克之见，对于这个问题最具有精僻认识的当推十七世纪的曼德维尔，相比之下，上述诸人的观点只是蒙胧地感受到了私利与公益之间的隐秘的令人难以接受的关联，但近代思想中是曼德维尔第一次完全站在一个全新的高度对于所谓私利与公益之间的内在联系提出了不同于道德主义的看法。例如，曼德维尔在那篇有名的《蜜蜂的寓言》一书中所提示出的观点，“人性之中的普遍动机——自爱，可以获得这样一种取向，它追求个人利益的努力，也会促进公众的利益。”[３８]足以令当时的欧洲思想界感到震惊。

曼德维尔的观点可以说是斯密、休谟等苏格兰启蒙学派的先声，他们体现了英国近代自由主义思想传统的基本精神，哈耶克十分重视从曼德维尔到休谟思想的发展路径，[３９]这一路径对于何为私利、何为公益以及私利与公益之间的关系都是有所深刻的揭示，它们是理解英国普通法，乃至哈耶克自生秩序思想的前提条件，可以这样说，搞不懂私利与公益的关系，也就无法理解英国的普通法，也就无法理解哈耶克的正当行为规则理论。不过在我们讨论这个问题之前，让我们先来看一下与之相对立的另外一派观点，那就是欧洲大陆的理性建构主义，特别是德国古典哲学中对于私利与公益的看法，应该看到，上述大陆思维模式对于我们理解哈耶克基于英国的普通法的正当行为规则理论具有着参照系的作用。 2、大陆理性的机巧

值得注意的是，在有关私利与公益的问题上，欧洲大陆近代以来的思想也有着一个内在的逻辑路径，这个逻辑固然在法国启蒙思想中有所表达，例如狄德罗的“拉摩的侄儿”就是一篇颇具深度的论文，不过，最突出的表达还是在十九世纪的德国，尤以黑格尔的辩证法最具代表性。[４０]在黑格尔看来，私利与公益的关系是一种内在的辩证关系，其中隐藏着“理性的机巧”。所谓辩证法在对待私利与公益的看法上，一方面承认自私自利的行为或恶的行为，甚至承认它们的合理性与必然性，认为它们是社会生活中直接存在的现实，是每个人都不可能摆脱了的实际动因，然而，另一方面，辨证理性的精妙之处在于揭示了这种自私自利的行为促成了一种新的普遍性的产生，这种普遍性在德国理性看来就是统一的实体性本质。这种绝对的统一本质在自身的运动过程中，把那些自私自利的个别性的东西扬弃掉了，使其产生了一种逆转，用歌德的话来说，追求恶反而成就了善，这就是黑格尔所谓的“理性的机巧”。 黑格尔这样写道：“理性的机巧，一般讲来，表现在一种利用工具的活动里。这种理性的活动一方面让事物按照它们自己的本性，彼此互相影响，互相削弱，而它自己并不直接干预其过程，但同时却正好实现了它自己的目的。”[４１]对此，黑格尔在《精神现象学》的“德行与世界进程”中曾有过精彩的分析，在他看来：“每个个人诚然都会以为在享受财富时其行为是自私自利的；因为正是在财富中人会意识到自己是自为的，并从而认为财富不是精神性的东西。然而即使只从外表上看，也就一望而知，一个人自己享受时，他也在促使一切人都得到享受，一个人劳动时，他既是为他自己劳动也是为一切人劳动，而且一切人也都为他而劳动。因此，一个人的自为的存在本来即是普遍的，自私自利只不过是一种想象的东西；这种想象并不能把自己所设想的东西真正实现出来，即是说，并不能真实地做出某种只于自己有利而不促进一切人的福利的事情。”[４２]

由此可见，德国辨证理性通过理性机巧的运作所达到的普遍性是一种实质性的普遍性，那些过程中的个别性不过是一些手段和工具，普遍性的东西才是根本性的，它表现在人类社会关系方面就是伦理实体，在黑格尔看来，这个伦理实体就是国家。关于这个国家的理性，黑格尔在法哲学和历史哲学中说得已经很清楚，它显然不是纯形式的抽象规则，而是具有本质内容的普遍实质，是包含了最高权利与最高义务的伦理实体，是一种绝对的普遍性。就私利与公益的关系来看，理性的机巧使其呈现出双重的起点与终点，从表面上社会活动的起点是市民社会中的个人的私利追求，其结果是他们预期的达成或落空，而实质上这些不过是表面的花样，真正的起点是自在的普遍性，结果则是伦理实体的实现，是国家理性作为个人最高权利与义务的落实。个人在自己的私利追求中，看似自由的，以自己的预期为导向的，实际上一个更高东西作为公益必然会将原来私利的片面性予以扬弃，从而达到一个普遍的统一性。正像黑格尔所说的：“因为伦理性的规定构成自由的概念，所以这些伦理的规定就是个人的实体性或普遍本质，个人只是作为一种偶性的东西同它发生关系。个人存在与否，对客观伦理说来是无所谓的，唯有客观伦理才是永恒的，并且是调整个人生活的力量。因此，人类把伦理看作是永恒的正义，是自在自为地存在的神，在这些神面前，个人的忙忙碌碌不过是玩跷跷板的游戏罢了。”[４３]如此看来，德国辨证理性对于私利与公益的看法，所强调的乃是理性的实质目的，追求不同私利的个人活动不过是普遍理性的统一为了丰富自己而采取的一个个环节，其最终是为了这个理性的绝对统一设定的。以黑格尔等人之见，公益固然有多种形态，但国家利益才是最大的公益，从这个角度来看，各式各样的个人利益，乃至局部利益、小群体利益等，它们不过是为了实现国家利益而为国家理性所摆弄的一些棋子，“个别的人，作为这种国家的市民来说，就是私人，他们都把本身利益作为自己的目的，由于这个目的是以普遍物为中介的，从而在他们看来普遍物是一种手段，所以，如果他们要达到这个目的，就只能按普遍方式来规定他们的知识、意志和活动，并使自己成为社会联系的锁链中的一个环节。”[４４]

当然，黑格尔并不是极权主义，从某种意义来看，也有人认为他是一种大陆思想型的自由主义[４５]，他的辩证法包含了个人的要素，个人自由也是其不可或缺的一个重要环节，他多次论述了个人的重要性，认为伦理实体不可缺乏个人的主动性与个性自由。黑格尔辩证法的独到之处恰在于，国家的普遍目的并不是一开始就赤裸裸地摆在那里的，也不是与个人目的完全隔绝的，它的普遍性恰恰是通过无数个人在追求自己私利的个别目的中，甚至是从那些罪恶的目的中升华出来的，作为一种否定性的力量，可以说国家目的或普遍公益是在个人私利的消亡中运行于大地之上的。然而，这里的消亡又不是绝对的抛弃，而是一种扬弃，即包含着否定和肯定两个方面，既排除了个人的孤单单的自私自利，但又通过一种新的联系而将个人保持在国家利益的总体性之中，并作为国家的一份子，一个环节而存在。最后，这样一个既包含着个人的有限性又服从于一个总体性目的的社会有机体，便是黑格尔的辩证法解决这个个人与社会关系的逻辑之所在。 如此看来，大陆理性建构主义，特别是黑格尔的辨证理性，最终归宿于社会有机体主义，而且是一种历史主义的社会有机体主义。在这种有机体主义看来，普遍性必然是有内容的，必然与整体的利益、目的密切相关，作为一个有机体的整体生命必然是它的普遍性的实质所在，因此，这种有机体的整体逻辑对于个体成员的承认、接受，乃至维护与保障，是有条件的和有限度的，在有益于整体目的的实现与发展中，它对于个体的所作所为是容纳的，欢迎的，支持的，但当个体的作为与整体的意志相违背，不一致，甚至相反时，它个体的存在就成为问题，它就可能成为敌人，在一个有机体那里，区分敌友问题是远比其他任何问题都要重要的根本性问题，[４６]因此，个体在一个有机的整体里永远只是一种从属性的环节，不可能成为康德意义上的最高目的。不过，应该指出，有机体主义同时也是一种理想主义，或所谓的真正浪漫派，它相信某种个人利益与国家利益、个人目的与国家目的、个人意志与国家意志的完美的合一，并把它视为最高的理想来追求，黑格尔上述论及国家理性时所说的“最高权利”与“最高义务”的统一，显然是这种政治理想主义的一种表达。 然而，对于这种绝对的理想主义，波普尔却给予了猛烈的批判，在他看来，把理想主义置入政治领域，是一种唯美主义的道德的政治化，它们听起来十分悦耳和动听，其结果却是灾难性的。波普尔写道：“这就是艺术家――政治家开始进行工作时必须采取的方式。这是擦净画布的含义所在。他必须根除现存的各种制度和传统。他必须采取净化、清洗、流放、驱逐和杀戮的手段。”[４７]其实关于道德政治化的问题，早在十八世纪的法国自由主义思想家贡斯当那里就有过精僻的论述，贡斯当鉴于法国大革命中道德原则的极端化张扬，提出了一种中介理论。他认为道德只是人的社会生活的一个层面，它应该有自己的限度，不能僭越，而毫无阻碍地直接进入社会政治领域，如果道德原则不遵守自己的界线，踏入政治，那么危害将是巨大的，那些本来非常美好的道德愿望，一旦超越了自己的界线就变成了邪恶的力量。因此，道德要进入社会政治生活，就必须有一种中介使它转化，这个中介贡斯当认为是一种制度性的政治架构。我们看到，贡斯当的观点是前瞻性的，现代自由主义显然受到了他的重大影响，哈耶克进一步发挥了他的思想，认为这个中介，实际上就是一种自由的宪政秩序，其核心是正当行为规则。只有法律所表现出来的正义，才是对于道德原则的转型和提升，否则道德原则便不能进入社会政治领域，道德只管道德的事情，一旦僭越后果将是十分可怕的。波普尔就此指出，与那种有机主义的“整体的态度相背，个人主义者肯定坚持认为，国家的道德（如果真有此事的话）倾向于被认为是低于一般公民的道德，所以国家的道德应称公民控制（而不是相反）就更具有吸引力（更合乎需要）。我们必需的而且也想得到的是政治的道德化而不是道德的政治化。”[４８]

3、英国的技艺理性

与大陆理性相对，以盎格鲁-萨克逊为代表的英国思想对待社会的认识有着另外一种审视的方式，英国人当然也看到了诸种社会现象的复杂与吊诡，他们同样关注私利与公益这一社会生活中的重大问题，但英国人的思维却从未有德国人的所谓深邃玄远，更不具备黑格尔的那种理性的机巧与狡猾，他们注重经验，崇尚审慎，对于私利与公益之辩采取的是另外一种路径，即技艺理性的个人主义方法论。前面我们曾谈到英国的技艺理性，认为普通法就是这种技艺理性的产物，它的发育虽然发源于司法过程，但与英国人对于私利与公益及其相互关系的看法有关，可以说，英国法的抽象规则与英国启蒙思想家们的公益观有着密切的联系。在哈耶克看来，这种英国经验主义的方法论，并非始创于哲学史上公认的哲学家和大法官培根，而是苏格兰启蒙思想家斯密、休谟，甚至更早的一位作家曼德维尔。哈耶克在他的著作中多次提到曼德维尔，曾有专文论述曼德维尔的思想，哈耶克之所以重视曼德维尔并非偶然，以他之见二百五十年前这位臭名昭著的人物其实是英国思想界的一位杰出的人物，他的最大贡献不但是在伦理学中通过对于人性的透彻分析，阐述了道德规则的生成过程，而且更为根本性的是他揭示了一种自生秩序的思想，“第一次完整地提出了有序的社会结构——法律和道德、语言、市场、货币以及技术知识的发展——自发生长的经典模式。”[４９]曼德维尔的上述思想观点对苏格兰启蒙学派的经济思想、法律观念和道德意识，特别是对英国普通法的抽象规则理论和古典经济学的自由市场理论，都产生了重大的影响，不仅著名的普通法学者如黑尔爵士，而且英国传统思想的最有代表性的人物斯密和休谟，都直接吸收了他的观点。

曼德维尔写于1714年的《蜜蜂的寓言，或私恶与公益》一书，就其书名人们就可以看出他论述的问题，不过曼德维尔并没有像他那个时代的人们那样，鄙视私利，倡导公益，认为自私自利是可耻的恶行，专门利他才是褒扬的德行。表面上看，曼德维尔向读者展现了这样一种见识，他认为人们的私心之恶常伴随有公益的成果，人们那些出于私心和自利而做的事情，虽然动机难说良善，然而其结果却是无可指责的，因为它们也能够导致社会的公益。不过，这还只是表层的问题，在哈耶克看来，曼德维尔所揭示的私利与公益之间的关系，远非像表面那样仅用来为个人的私利辩解，个人追求私利行为之所以会导致公益的善举，其关键在于这种转变的背后，乃是对于社会自生秩序以及这种自生秩序所遵循的抽象规则的揭示。哈耶克这样写道，在曼德维尔那里，“他的主要主张变得十分简单，在复杂的社会秩序中，人们的行为结果同他们所设想的非常不同，个人在追求自己的目标时，无论是出于自私还是利他，都会产生一些他们并未预料甚至一无所知的对他人有用的结果；最后的结论是，整修社会秩序，甚至我们称之为文化的全部现象，都是并不以这种文化为目的的个人努力的结果，而这种结果，又通过并非被有意发明、而是因成功的生存而发展起来的各种制度、习惯做法和规则，服务于个人的目的。”[５０]

我们看到，哈耶克从曼德维尔的论述中引申出一种深刻的识见，它完全不是黑格尔辩证理性的实体性逻辑转换，而是有关社会结构自发生长中的抽象规则和系统模式的识见。正像人们在使用公共语言时所产生出的一般规则一样，那种通过每个人追求自己的目的而产生出来的公共利益或公益并不是一个具体性的结果，在英国人看来，它们乃是一种抽象的规则系统和自生的制度模式。这一点与大陆理性的唯实论思维有着重大的不同，英国人的思维乃是一种唯名论的抽象思维，在他们那里，普遍性不过是一种符号化的表述，并不具有所谓的实体性，因此，所谓的公益并非意味着像德国哲学那样直接指向着伦理实体，归宿为国家的最终目的。此可见，普遍性在英国的技艺理性那里所意味的最终不过是一般的或抽象的规则，在英国人看来，最大的公益乃是一种能够适用于每一个个体的规则系统，因此，规则越是抽象，适用性越广泛，便越具有普遍性。对此英国的普通法表现的尤为突出，大法官柯克所谓的英国普通法是一种“完善的理性”，并不是指这种理性可以归宿为绝对国家的伦理观念和立法机制，而是意味着它作为一种抽象性的规则系统或形式性的规则系统能够适用于社会生活中的任何情势。

这样以来，表现在对于所谓私利与公益及其相互关系的看法，英国的技艺理性与德国的思辩理性就出现了严重的分歧。实际上，任何一个时代的人，包括我们现今时代，都会面临这样一个重要的问题：究竟什么是对每个人都有益处的所谓公益？对此，大陆理性也许会毫无疑义地认为最能代表社会群体，乃至全体人民利益的国家、民族或政府，才是社会生活中的最根本性的东西，才是将人民的利益与个人的预期合为一体的普遍性的公益。国家是每个人的代表，是他们的利益的最大化体现，我们看到，这种国家至上主义的观点在近代以来的西方世界占据着主导地位，连英国这样一种传统上个人自由盛行的国家也难免滋生着这样的思想观念，像培根、霍布斯、边沁等人，尽管他们各自的观点有所不同，但在对于国家利益之于社会法律制度的优先地位的认同方面，却是一致的，他们都认为法律规则应该由国家来专门制定，国家的立法部门乃是最具有代表性的机构，它们体现着国家的立法理性。当然，国家可以是利维坦式的国家，也可以是人民主权的国家，但由国家所维系的利益却是最大的公益，国家是公益的化身。

不过，从整体上英国的思想还是沿着普通法的心智一路走下来，哈耶克为此曾不止一次地开列过一份以英国为主的自由主义思想家们的名单，相比之下，英国人更看重个体性的作用、地位与价值，个人自由在英国普通法中被视为抽象规则所划定的自由领域中的个人权利，因此它也是英国传统政治和法律文化的核心内容。我们看到，个人私利在英国社会生活中因其符合法律规则的规范因此而成为个人的合法预期与权利，相反公益在英国社会并不是意味着拟人化的所谓国家理性或国家主权等绝对化的东西，公益不是一种实体，不是黑格尔意义上的国家利益和国家意志，而是一种抽象的规则，最大的公益表现为最抽象的法律规则，表现为司法行为的公正与独立，表现为这种公益能够为每个个人带来自由、幸福等合法的私利或预期的最大化实现。规则系统尤如游戏法则，只要人们生活在社会之中，对于他们来说，一种公平正义的规则乃是绝对必要的，它对每个人都是有益处的，如果说公益，那么哈耶克所指出的正当行为规则就是最大的公益。如果没有规则，社会中人们的行为也就难以区分出彼此的界线，没有分界，纠纷就难以避免，更难以调适与解决。在哈耶克看来，曼德维尔那看似惊世骇俗的“无赖之语”，恰恰是指出了社会自生秩序中的抽象规则所产生的内在机制，对此休谟曾经写道：“单独的一项法规往往会与公共利益相抵触；而且它如果孤立地存在，而不伴有其他相关的法规的话，它本身就可能会危害社会。……单独的法规，仅就其本身来考虑，对私人利益也并不比对公共利益更有助益；……但是，不论单独的法规在多大程度上会与公共利益或私人利益相抵触，然而母庸置疑的是，整个法律计划或方案则会大大有助益于社会的维系和每个个人的福利，或者说对于这两者是绝对必需的。”[５１]

如果说曼德维尔对社会自生秩序的抽象规则的揭示还是或明或隐的，那么，这种作为个人自私行为副产品的抽象规则和制度模式在斯密的经济学理论中却得到了更为丰富的论证，斯密有关市场经济活动中的“无形的手”的隐喻，不过是自由市场秩序中的抽象规则之形象化的表述。以斯密之见，每个人看似都在追求着自己的经济目的，都在为着自己利润与财富的最大化而奔波，从事生产和交换，但是，在人们的经济活动中，一个抽象的市场秩序却出现了，这个构成市场秩序的规则体系虽产生于人们的经济活动，但却并不是他们在经济活动中有意识的主动设计，而是无意中创造出来的，或者说是作为个人追求利益最大化的经济实践中的副产品而出现的。不过，这个规则体系却并非德国思想中的那种实体性的规律，而是一种抽象的普遍适用于社会任何个人的规则系统，每个人只有遵循着这套规则，才能够在社会中得到他预期的最大化满足，无论是有意识的还是无意识的，谁遵循了这套规则就能够获益，不遵循这套规则就将受损，规则在此犹如冥冥中的无形之手在调配和指导着复杂社会经济事务中的各种关系，从而实现各种利益间的调配，既可以导致某个人收益的最大化，也无形中促进了社会的整体繁荣与进化。对此，斯密曾这样写道：“由于他管理产业的方式目的在于使其生产物的价值能够达到最大程度，他所盘算的也只是他自己的利益，在这种场合，像在其它许多场合一样，他受着一只看不见的手的指导，去努力达到一个并非他本意要达到的目的。这并不因为事非出于本意，就对社会有害。他追求自己的利益，往往使他能比他真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益。”[５２]从这个意义上来说，抽象规则显然是一种社会公益，它对于每个人都是有益处的。

由此可见，抽象规则与制度模式这个市场活动的副产品，却在人类社会生活中扮演着极其重要的作用，它甚至取代了个人私利行为的地位，成为社会运行与文明进化的核心内容。休谟从一个历史学家的角度将斯密所揭示的那种市场秩序中的“无形的手”所扮演的规则功能，进一步归结为一套法律规则和法律制度，特别是集中落实为个人的产权制度上面。在休谟看来，人们的追求尽管在社会生活中是多种多样的，其中不乏自私自利的成份，甚至我们可以假定每个人都追求着自己的私利目的，但是，在人们追求个人利益的社会活动中，一种法律规则的体系不期而然地出现了，这种法律形态的突出标志是私人的财产权制度。在休谟的理论中，财产权显然是一种来自个人私利但又超越了个人具体目的的公共的产权规则和制度，正是这种抽象的财产权制度对个人的合法权利提供了强有力的法律保护，并由此构成出一个公正的社会秩序。特别值得指出的是，休谟对于财产权的论述与法律规则的抽象性联系起来，并由此揭示出财产权制度的正义本质。他认为财产权作为一种制度化的规则，其关键之处并不是简单地确立对于个人利益的维护，而是一种抽象性的法律制度，它维护的乃是社会中任何一个个人对于自己财产的所有权，其突出特征乃是抽象性，抽象性的法律制度才是具有最大公益性的制度。他写道：“所有调整财产权的自然法和私法都是一般性的，它们只关注案件中的某些基本的情势，而不会考虑相关人士的声望、地位以及人际关系的问题，也不会考虑这些法律在任何特定案件中的适用所会导致的任何特定后果。如果一个人因过错而获得（亦即因没有充分的资格而获得）某些财产，那么，即便他是善意的，这些法律也会毫不犹豫地把他的这些财产全部剥夺掉；甚至还会把这些财产给予一个已经积累起巨额资产的自私自利的吝啬鬼。公共利益要求用一般且确定的规则对财产进行调整；而且，尽管这些规则是作为最有助于公共利益这一共同的目的而被人们采纳的，但是它们却不可能消除所有特定的苦难，也不可能使每一个案件都产生有益的后果。如果整个计划或整个架构乃是支撑市民社会所不可或缺的基础，如果善也因此而在一般意义上大大压到了恶，那就足够了。”[５３]

我们知道，出于各种各样的原因，很多人都将私有财产权视为人类社会的私利之源，认为它鼓励和保护了人们的自私自利的邪恶本性，是一个正义的社会所要首先铲除的毒瘤，古往今来，对私有制的指责多不胜数，在此不再赘述。但是，休谟却反其道而行之，不但不认为私有财产权是恶，反而认为它是人类文明社会的一种最大的公益，在《人性论》中休谟专门讨论了“公正的起源与财产”以及“人为设立公正规则的方式”等问题，指出“正义只能是起源于人的自私和有限的慷慨，以及自然的供应相对于人的需要有所欠缺的状况。”[５４]休谟极力想说明，是环境的性质，即他所谓的“人类社会的必然”，促成了三个基本的自然法——“占有物的稳定性、其转移需经同意，以及信守诺言”的出现，在他看来人类社会的全部法律制度不过是对这三种法律规则的表述而已。

上述曼德维尔、斯密、休谟等人的论述，显然将社会生活中的私利与公益问题导向另外一个与大陆理性全然不同的层面，他们不但指出了一般规则产生的条件及其公共工具的属性，而且进一步揭示了这类规则与制度所具有的抽象性特征。也许这些法律规则并不符合所谓社会正义的实质性要求，也没有为个人提供一个具体的总体性目标，但恰恰是这些抽象性规则属于哈耶克所言的正当行为规则，体现出哈耶克揭示的那种真正的法律正义。

通过上面的分析，我们看到，在承认个人的私利行为与普遍的社会公益之间存在着一种内在的联系，并认为从私利到公益有着一种明显的转换等方面，英国人的心智与大陆的建构理性存在着大致相同的看法，但是，它们实质上是有很大差别的，或者说在如何看待这种转换，转换的机制、所依据的规则以及在社会生活中所起的作用等问题上，它们是完全不同的，并因此导致了它们对个人行为、社会公益和普通法则等人类社会中的一些核心问题的截然不同的观点，下面我们就简单地概括一下这两种理论路径的不同。

第一，从起源来看，英国人所看到的那种个人行为和德国人所看到的那种个人行为虽然在表面上相似，即它们都是在追求个人的一己之私，如狄更斯笔下的形形色色的个人和歌德《浮士德》第一卷时期的浮士德，但在，就其具有的内在意义来看，两类个人是完全不同的。英国传统社会中的基于普通法调整下的个人，是一种具有着独立性的在私人领域中保持着自由特征的个人。而德国法治国下的个人却是另外一种基于国家的伦理实体之上的个人，这个个人固然追求着自己的个性、自由与幸福，但到头来仍要从属于国家的整体利益。

第二，由个人私利活动导致出的所谓公益，在英国人那里是作为一种抽象性的普遍规则体系和相应的社会秩序而被理解的，但在德国人那里，公益的集中表现却是整体性的国家利益，固然，德国人也讲法则，但他们心目中的法则往往是实体性的法则或伦理国家的立法。在英国思想中个人行为与抽象规则的关系不是那种手段与目的、部分与整体的关系，抽象规则在诸如经济、法律、政治等几乎一切社会关系上所起的作用，并不是作为目的要求个人服从，也不是作为有机整体去统一和辖制作为各个部分的成员，恰恰相反，抽象规则只是一个手段，一种公共工具，即所谓公器，它们如果说有什么目的的话，那也只是为了更有效地、更公正地服务于个人的私利，为了它们的预期的最大化实现。只不过这种预期必须是合法的预期，或者说，抽象规则作为工具旨在区分你我的界线，并在个人权利受到侵犯时通过相应的制度给予调适与解决。

第三，由于对何为私利何为公益的理解有着重大的分歧，因此，英国与大陆两种思想对于社会制度的形成与建构也就表现出根本性的不同。按照哈耶克的分析，“作为对笛卡尔理性主义的反应，英国18世纪的道德哲学家既以自然法学说、更以普通法学说为起点，建立起了以未经设计的人类行为结果作为中心问题的社会理论，尤其是提供了一种有关市场自发秩序的全面理论。”[５５]从曼德维尔到黑尔、斯密、休谟等人，我们看到了一条明显的揭示社会自生秩序的理论脉络，从私利到公益，从抽象规则到产权制度，从私法秩序到公共政制，哈耶克认为这种对于社会的经济制度、法律制度和政治制度的自生机制的阐释，乃是自由主义的精髓。而大陆建构主义的认识路径与之相反，它们认为法律规则是由国家的立法理性设计出来的，国家乃是一种实体性的制度，为此哈耶克写道：“我认为，政治自由的伟大理想几乎完全是通过法国人才在欧洲大陆为人所知的，此乃思想和政治史中的一大悲剧；那个从来不知自由为何物的民族，对来自完全不同的环境中的传统、制度和观念进行了解释，他们以一种建构主义的理智至上论——我将把它简称为理性主义——的求和精神来从事这件事情，这种精神同一个致力于设计新的集权制统治结构的绝对专制国家的气氛十分吻合，但是同只在英国保存下来的更为古老的传统，却是格格不入的。”[５６]

四、正当行为规则

1、人的行为与行动结构

一般说来，实证法学家大多把法律视为一种规范性的规则体系，如凯尔森、哈特均认为法律具有规范的属性，可归结为一种应该的命令语式，在其中立法者的意志占有主导性的地位。哈耶克显然对于实证法学的这种有关规范规则的命令语式抱有疑义。第一，他对于有关描述与规范的分类认识与实证法学有所不同，后者认为描述与规范是两个截然对立的体系，描述系对于外在事物的陈述和描绘，适用于自然科学领域，而规范则是出于理性或意志的命令，因此适用于道德与法律领域，相比之下，道德规范往往是本己性的要求，法律规范则与制裁相联系，具有着一定的强制性。在哈耶克看来，这种区分是机械的，并不涉及规则的要害问题，哈耶克认为描述与规范只是有关法律功能上的一种区分，它们又都从属于更关键的分类，即内部规则和外部规则的区分，这一区分才是规则的根本性区分。从这个观点来看，有关描述与规范之不同，只是在阐明的规则与未阐明的规则之间所表现出来的一种规则功能之差异，并不具有实证法学所指出的那种严格界线，在它们之间存在着一个变化的过程，一些规则可以是描述性的，但在它成为描述性之前很可能先是作为规范性的而存在着，特别是做为未阐明的规范性的规则而存在。例如，一些传统习俗或司法先例，它们在未被阐明出来之前，并非不存在，而是作为规范性的规则自发地存在着，指导、要求和衡量着人们的行为。未阐明的规则在后来的演变中很可能转化为阐明的规则，那些明文出现的或由立法机关颁布出来的法律条文，既是描述性规则，即对现实行为中某种大家都已遵守的规则的描述，但它们并不因为其描述性特征就因此失去了规范性的功能作用。总之，描述与规范只是相对的，在规则分类中并不具有重要的意义。

此外，尽管哈耶克也认为法律规则或内部规则偏重于规范性功能，然而，他对于规范的理解与实证法学又有重大的分歧，在实证法学那里正像我们已经指出的，规范是一种与命令相关联的应然要求，表述的是立法者的意志，并且明确地设定了法律对象的义务性。而在哈耶克看来，规范往往与人们的预期相关联，也就是说，规范规则是一种旨在实现人们预期的具有着目的性指向的规则形态，然而这种目的性又不是规则所能够兑现的，也就是说，规范性规则并不保证遵守这种规则的人能够完全达到他的预期，它只意味着这种规则对于当事人来说是他要达到预期所必须遵循的一种规则。因为，规则毕竟是抽象性的和工具性的，即它规范和要求人们如何行事，但并不保证这样做就一定能兑现确切的预期，但它能够保证不这样做就不能达到预期之实现，预期之达成除了人们要遵循规则之外，还与人的能力、机遇等因素有关，而这些显然并不是规范性规则所能给予的。所以，规则只提供了成功的一个必不可少的条件，但它并不是充要的条件，无论是描述性规则还是规范性规则，在哈耶克看来，它们首先都必须是抽象规则。

如此看来，抽象规则就不同于自然界中的那些自然法则，它涉及人与社会，是人的行为规则。我们看到，人类社会作为一个庞大的复杂系统，毕竟不同于自然界的复杂系统，这主要表现在如下几个方面：第一，社会乃是由人的行为所构成的社会，因此，社会的各种元素和要件乃是由众多的个人行为组合而成的。第二，人的行为又不同于自然界中的自然行为，或者说自然界中的生物和动物所遵循的只是一些本能的规则，而人在他的演化中其行为毕竟包含了各种各样的预期、愿望和目的，对于这些意向性的东西，人有些处于有知阶段，而更多的则处于无知阶段，但无论是有知还是无知，它们毕竟作为一些不同于本能的东西对于人的行为起着调适性的作用。第三，哈耶克特别强调指出，人的上述行为存在着一个行为的动态结构，这个结构使得自生秩序得以产生。关于这个行为结构是哈耶克富有创见的认识，下面我们专门论述。

依照一般的观点，特别是依照理性建构主义的观点，人的行为之所以不同于自然界的生物行为，在于人有理性、意志和目的，从表面上看，哈耶克也赞同这一点，但从实质上来说，哈耶克对于这一观点的认同与理性建构主义有所不同。依照后者的观点，人能够根据自己的理性和意志、目的和愿望而建造一个新的有别于自然的人化世界，在这个人化世界的过程中，只要人充分地发挥理性的建构能力，全面认识到人与自然、人与社会的必然性关系，也就是说只要人把握了这种规律，就能够改造世界，按照自己的意图设计和创造一个为人所特有的世界。我们看到，这是理性建构主义的美好蓝图，在其中从规则到秩序的演变乃是一个人的主动性和创造力充分展开的历史过程，是一个人根据理性的认识能力而制定详细的计划，并通过全方位的实践将其实现出来的一个从无知到有知，从理论到现实的社会工程。对此，伏尔泰曾经为之欢呼，马克思在他的《费尔巴赫提纲》中写下了不朽名言，波普尔将其称之为“社会整体工程”。

与之相反，哈耶克关于人的行为结构的理解完全是另外一种路径，在他看来，人们依照自己的欲望、预期、目的和理性采取各自的行为是一回事，而实际上由此构成的社会秩序是另外一回事。人们看似在追寻着自己的预期，发挥着自己的理性，实现自己的意志，但在其置身于社会这个复杂系统时，他的行为在不期而然的情势中已经型构出另外一种行动的结构，这个结构便是抽象规则与抽象秩序互动的动态结构。当然，对于这种行动结构，人们往往是无知的，或者说，人不可能也没有必要对于这种结构有着深刻的认识和把握，他只是依照自己的意图行事，然而，恰恰是这种结构使得一个扩展的秩序经由这个结构的中介作用而产生出来，并使人的各种欲望、预期和目的得以在一定的范围内实现。因此，这个抽象结构所构成出来的社会乃是一个多元化的自由社会，行为结构的抽象性和自生秩序的扩展性是这个社会的突出特征。当然，哈耶克也并不认为人的行为是完全被动的和盲目的，他虽然同意每个人的行为都是有意识和目的的，但是有意识的行为并不与理性建构主义的那种事先的设计完全相同。他认为在人的行为意识中存在着一个特殊的知识生长的机制，对此哈耶克在早年的《感觉的秩序》一书中，就曾有过深入的分析，他指出在人的感知行为发生之前，已经具有了某种先在的前感觉的经验，但是这种前经验并不是先验的模式或结构，诸如柏拉图的理式，康德的先验范畴，甚至格式塔心理学所谓的完形。在哈耶克看来，这种前经验的东西只是一种潜在的感觉经验，他称之为“联系”(linkages)，它们要变为实实在在的感觉秩序和人类的知识，就需要一个形成演化的知识学生长过程，而这个过程却不是理性设计能够达到的，也不是自然而然产生的。在此哈耶克提出了一种虽然需要经过人的前意识的先导，但又并非人的理性设计的感觉的秩序，这种感觉秩序包含了群体和个体的多种成分，由此所形成的知识载体既累积了群体知识又表现为一种个体知识。[５７]

有人说哈耶克理论的秘密存在于他早年写成的这部《感觉秩序》的著作中，[５８]这一说法虽不全面，但确实有着某种道理，因为哈耶克通过对感觉秩序演进而成的知识发生学的揭示，从而触及到他后来理论中的一些核心问题，如社会秩序的自生机制，默会知识的作用，内在规则的抽象性功能等问题。[５９]我们从感觉秩序的角度来理解哈耶克对于行为结构的分析，同样可以看出它特有的类似于“前意识”的抽象特征。哈耶克的行为结构既不是反映论式的被动结构，像洛克的白板、巴普洛夫的刺激反映，但也不是理性建构主义的构造结构，诸如笛卡尔的我思故我在，或黑格尔的对立统一观，在前者那里，行为结构完全是被动的，毫无任何预期最大化实现的主动能力；而在后者那里，行为结构是基于人的理性建构和意志命令之上的统辖，其中必然有一种“拟人化”[６０]的特征。哈耶克所理解的行为结构犹如感觉秩序中的分立的知识的形成机制，也形成了分立的个人预期之达成的机制，它自身作为一种抽象模式并不具有目的性，[６１]所以不可能形成所谓的统一意志、统一行为和统一目的，也不具有认识世界和改造世界的功能，但是，作为抽象性的结构，它能够先在地调适人们的各种预期、行为与活动，并且为个人实现自己的目的和意图提供一个公共的平台。

这样一来，在这个行为结构中，虽然活动着的依然是个人，但经由这样一个行为结构的转换，或者说每个人一旦置身到这样一个抽象的结构系统之中，那他就与原先的那个我有了重大的不同。原先那个自我的出发点只是一个理性主义的预设和假定，实际上从来就不可能有所谓完全独自行动的个人，任何人都要进入社会的关系之中，都要处于与他人的交往和交换之中，特别是要进入哈耶克所说的那种商业社会的市场秩序之中，因此，也就必然地要进入那个抽象化了行动结构之中。然而，一旦置身于社会并为行动结构所转换，人们所谓依照自己的预期和目的的行为就具有了完全另外一种意义，那就是他们在无形中创造出一个抽象的规则和秩序，这个规则和秩序反过来又作用于每个人的行为，使他们能够在其中真正地实现个人的意图。相反，那种理性建构主义的总体秩序却并不能真正为每个人的自我实现提供条件，它们最终不过是把个人纳入一个总体框架之中，使其成为这个体系中的工具和手段，并为这个总体性的单一目的服务。

2、规则正义

我们知道，人类社会的自生秩序是由于人们遵循规则而形成的。首先，自生秩序中的人之活动是人的活动而非自然物的活动，人与自然物的主要不同在于他是遵循规则的，这个规则体系不但使人的预期可以得到合法性的实现，而且也限定了人的僭越行为，或者说这种规则作为一种否定性的规则为人的合法预期划定了自由的界线。第二，正是这种规则所划定的界线使人的行为具有了正当与否的意义，也就是说，自然界本身无所谓正义与不正义，只有人的行为才具有正义与否的属性。因此，哈耶克指出：“严格地说，惟有人之行为才能被称之为是正义的或不正义的。如果我们把正义与不正义两个术语适用于一种事态，那么也只有当我们认为某人应当对促成这一事态或允许这一事态发生负有责任的时候，这些术语才会具有意义。一个纯粹的事实，或者一种任何人都无力改变的事态，有可能是好的或坏的，但却不是正义的中不正义的。”[６２]唯有人的行为才具有正义与否的属性，这里就涉及一个问题，即是否对人的行为本身就可以评价它的正义性呢？对此，哈耶克提出了一个非常深刻的观点，或者说，他提出了一种转换性意义的新思路，这个思路是我们理解正义问题的一把钥匙。 一般说来，对于人的行为价值可以从动机、行为方式和结果等三个方面来看考察。从动机上看，有些是自私的，有些是无私的，有些是有意的，有些是无意的；从行为方式看，有些依照社会公德行事，有些依据个人私利盘算，有些遵循着集体规范作为，有些是特立独行；从结果上看，有些足以导致其他人的幸福，有些却只给自己带来利益，甚至损人利己，等等。社会生活中人们的行为方式是千差万别的，动机也是各种各样的，其结果也是不尽相同的，对于这些情况究竟如何评价，这就涉及一个标准问题。哈耶克首先认为正义涉及人的行为，正像我们前面所说的，规则乃是一种涉他人的行为方式，正义也是一种与人之行为有关的价值判断。但是，问题在于，人的行为本身又并不存在正义性与否的问题，因为每个人的行为都是非常具体的和个别的，具有着特定的目的，体现着特定的预期，因此，单独就人的行为本身来看，无所谓正义或非正义。如此看来，正义与人的行为有关但又并非本于人的行为，这一点是哈耶克与哈特等实证法学家的一个重要区别，在后者看来，人的行为无所谓正义，如果硬要探求正义，那也是看这些行为是否符合立法者所设定的义务规则。但对哈耶克来说，法律并不是设定义务，人的行为不存在符合所谓法定义务的正义问题，关键在于这种行为必然与其他人发生关系，在这种关系中法律的任务乃是解决纠纷，防止冲突、促进合作。不过，哈耶克的观点也与自然法学派的观点不同，在后者看来，正义的关键并不在于与他人的行为关系，而在于人的自然权利本身，人作为人天生地就具有本于权利的正当性。哈耶克对于这种自然权利的正义观是有疑义的，他认为自然法学存在着某种强化权利诉求的拟人化倾向。 哈耶克认为个人行为之正当与否，并不在于他的动机如何，不在于行为的结果如何，也不在于行为本身，而在于这种行为是否遵循规则，正是这个规则为人的行为划定了一个界线。在这个界线之内，人的行为无论怎样都是正当的，都体现了人的自由，理应得到保护，而超出了规则所划定的界线，那么人的行为也就不再具有了正当性，不再受到法律的保障。因此，所谓正义并非指人的行为本身的正当性，而是指行为规则的正当性，因为如果没有规则这一调适的准则或尺度，那么所谓人的行为也就不存在正义与否，你很难孤立地评价一个人的涉他人行为，无论这种行为出于什么目的，即便是出于很坏的目的，干出的是一些有损于别人的事情，但是如果是在一个没有规则调整的社会，这种行为就很难说它是不正义的，只有规则出现了，或者说只有规则确定了人们之间行为的分界，那么人的行为才依据这些规则而表现出是否合乎正义的属性。 在此我们看到一个非常关键的逻辑转换，即正义问题不再是人性中的问题，[６３]也不是道德良知的问题，尽管这些问题也涉及好与坏、善与恶的评价，但那都不属于严格意义上的正义范围内的事情，所谓的正义只能是规则调适行为的正义，没有规则也就没有正义。当然我们可以说有道德之善恶好坏，但是如果将这些人性中的善恶问题也称之为正义问题，那么这种道德正义与规则正义显然是两码事情，它与法律和制度无涉，一旦涉及社会秩序中的规则，涉及一些人如何结为一个群体，构成一个自生的开放社会，那么其正义问题就必然是规则的正义问题，哈耶克正义理论的突出贡献便是系统性地完成了从传统思想中的人性正义到规则正义的转换。我认为这种转换的关键步骤是将否定性正义纳入抽象规则的基本属性之中，在本书第三章具体分析哈耶克的否定性正义之前，我们在此先分析他的有关抽象规则的正义观。 前面我们曾论述了哈耶克的抽象规则，其实，抽象规则与正义有着实质性的联系，抽象规则之所以具有着正当性的意义，在于它能够独立于任何具体的目的，用哈耶克的话来说，正当行为规则乃是一种目的独立的规则，而非目的依附的规则。也就是说，抽象规则所划定的人的正当行为范围，是完全独立于人的动机和目的之外的，它所指涉的不是行为的动机如何如何，或行为的结果如何如何，而只关注于人的行为本身是否是遵循着规则，是否在涉他人的行为过程中损害或侵犯了他人的边界或他人的权利与自由。规则在此体现出来的正义性，对于人的行为起着约束力的作用，它从否定性的方面限制着人的行为，因此，抽象规则是一种否定性的正义价值。“所谓正义，始终意味着某个人或某些人应当或不应当采取某种行动；而这种所谓的‘应当’反过来又预设了对某些规则的承认：这些规则界定了一系列情势，而在这些情势中，某种特定的行为是被禁止的，或者是被要求采取的。”[６４]

如此看来，评判人的行为之正当性与否，关键在于抽象规则，是否遵循抽象规则对于人的行为具有至关重要的分界作用，这一点是其他的动机论和结果论无法达到的。道德学上良善动机或许可以将小团体或部落社会凝聚在一起，而抽象规则却是开放社会成为可能的关键，在这个社会如果依照动机和结果来界定人的行为，那么最终将会使人封闭在一个狭小的空间中，从而不能切实保障个人的自由。尽管人们的预期、目的是千差万别的，其结果也是各异的，不但每个人之间是不同的，即便是同一个人在不同的时空中也是不同的，但正是这种多样性构成了整体社会秩序之特征，这样的一个社会显然是一个多元化的社会，一个抽象规则调适的社会。这样，我们就面临着一个问题，这个问题对于众多人来说，可谓一个挥之不去的死结，那就是在这样一个多元化的整体社会，如果每个人都遵循着抽象规则进行自己的活动，追求预期的最大化实现，而这个抽象规则所给予人的调适功能只是划定界线，每个人的实际结果却又非规则所能够独自决定的，而是由能力、机遇、才能、技艺及其他各种因素综合起来所决定的，或者说是由一双无形的手所决定的，那么，这样一种抽象规则又何正义之有呢？抽象规则带给人的究竟是怎样的正义？或者说在这个整体秩序中是否存在着真正的行为规则之正当性呢？对于这些问题，哈耶克不是不清楚，而是恰恰要反其道而行之，在他看来，正义并不意味着具体的结果，而是一种抽象规则的分界，也就是说，如果自生秩序存在着一种正义的话，那么这种正义不可能是结果的正义，只能是规则的正义，特别是抽象规则的正义。 显然，哈耶克的正义观不同于建构理性主义所主张的那种社会正义，那种以人的职位、等级和德性等来决定分配的所谓实质性正义，正是他极力反对的。对此他写道：“如果在一种竞赛中，个人所得到的结果，不仅在部分上取决于机遇，而且还在部分上取决于他们的技艺，那么我们无论是把这种竞赛结果说成是正义的，还是说成是不正义的，显然都是毫无意义的。这种情形有点类似有奖竞赛中的情形，其间，我们会努力规定一些条件，从而使我们能够评说谁的表现最好，但是，需要指出的是，我们却无力确定最佳的实际表现是否就是具有较高品行的证明。的确，我们无力排除偶然因素的干扰，因此我们也就不可能保证竞赛的结果会与竞赛者的能力相符合，或与我们想鼓励他们所保有的那些特定品行相应合。尽管我们希望人人都诚实无欺，但是我们却无力确使人人都做到这一点。当然，我们会诉诸竞争或者经由竞争以求发现谁的表现最佳，但是竞争的结果却只能够表明谁在这个特定场合中表现最佳，而无法表明赢家有一般场合都会表现最佳。我们常常会发现，‘跑得最快的未必赢得赛跑、强大的未必赢得战争、智慧的未必挣得粮食、明哲的未必变得富有、灵巧的未必赢得好感；但是至关重要的是，所有这些人都有胜出的时间和机会。’正是由于我们不知道规则的适用对特定的人所具有的影响，这才使得正义在自由人组成的自生自发秩序中成为可能。”[６５]

由此可见，行为规则的正当性在于它的抽象性，哈耶克曾经说道：“正当行为规则致力于服务的那些‘价值’并不是人们希望予以推进的那个现存的事实性秩序所含有的细节，而是它所具有的抽象特征，因为他们发现，正是这些抽象特征乃是人们有效追求无数不尽相同且不可预见的目的的条件。正当行为规则的目的乃在于确保我们社会中整体秩序所具有的某些抽象特征，因为我们希望我们社会中的这个整体秩序能够在较高的程度上保有这些特征。”[６６]正是抽象规则使得自由与正义和分立的产权联系在一起，一种规则之所以是正当的，在于它能够划定每个人的财产权利并以此调适人的行为，人类社会的自生秩序只有在抽象规则被普遍遵循的时候，才能生长出来。正义不可能是那种分配的正义，因为如果在市场竞争活动之外由某个立法者依照结果或品行等标准来实施分配的话，那么这个社会只能退回到原来的小群体，只要人类社会保持着扩展性的演进，每个人都最大化地实现自己的预期，人们所遵循的便只能是抽象的规则。在哈耶克看来，人类社会秩序中最能体现正义属性的乃是这样一种关系，即抽象规则与自由和财产权的关系，这种正当性的关系构成了人类文明的基础，也是自生秩序得以产生、扩展的关键所在。他写道：“从古希腊直到现在，这种财产、自由和秩序得以存在的前提是一样的，即抽象规则这个意义上的法律。它使任何个人在任何时间都可以就谁对任何具体物品享有支配权，得出明确的看法。”[６７]

规则的功能除了分界还有保护，在论述规则的正当性时哈耶克排除了立法的优先性，提出了一个司法制度中的正义问题，在他看来，人们的各种愿望和预期，各种努力和行为，各种目的和结果，所依据的那个评判的标准乃是一个规则之正当性的问题，而这种正当性又不可能由每一个当事人自己来界定，也不可能由所谓的某个道德圣人来界定，当然依照哈耶克的理路，也不可能由最高的立法者来界定。虽然规则是一种法律，但真正的法律不是立法者所设定的，而是在社会的自生演化中逐渐形成的，因此，这种产生于自生秩序中的评判体制只能由法官制度来实施，法官制度是正当行为规则的一个最终的裁决机制。巴利指出：“哈耶克坚持认为，仅仅承认一种法律，即立法的法律这样一种观点是基于错误的假设，因为哈耶克的法律理论，正像我们看到的，作为一个一般性规则体系的法律体系，它独立地存在于立法机构之外。经由调适性进化过程而逐渐生成的规则体系，具有独立于命令的合法性，实证法学家们关于这些法律内容仅仅依据统治者的默许同意而存在的解释是不充分的。法律规则的内容，调整人们之间关系的正当行为规则或私法规则，无疑已被普通法和私法的历史学者所证实。上述法律体系能被官方和立法机构所认可与实施，并不意味着官方和立法者可以决定法律是什么。哈耶克认为，这样做无异于陷入‘方法论上的本质主义’（methodological essentialism）的谬误之中，即设定法律只有公法或服务于特定目的的组织规则之一种形态。由此可见，那种在进化中业已形成的法律体系，并非统治者任意专断的结果，而是一种系统化的推理过程（ratiocination）的产物。正是在一般规则系统内的推理过程才塑造了正义的‘客观’本性。普通法法官的裁决并非政策决议，也非处置利益争端的裁定，而是试图审定一个规则体系所蕴涵的是什么。”[６８]在涉他人的法律纠纷中，普通法法院解决纠纷所遵循的规则使得正义有所归依。所谓正当行为规则并非是指人的行为要符合法律规定的义务，而是指法律所要保护的人的行为才是正当的行为，也即是合法的行为，这样以来，正义问题实质上就变成了一个司法问题，即法律规则如何保障人的合法预期的问题，保护个人合法预期的法官制度所依据的抽象规则使得个人行为具有了正义与否的属性。 3、规则与权利

法律与权利问题密切相关，权利又与正义密切相关，在大陆法系的词源看，法律(right)一词本身就包含着两层含义，一层是权利，一层是正当性，也就是说，法律做为一种规范体系它既规定了人的主体权利，同时也认定了人享有这种权利的正当性。依照这种法学体系的理路，法定权利显然使得行为主体对于权利的享有获得了正当性，权利与正义合为一体，我们看到，这种权利观近现代以来又有两条路径，一条是在罗马法基础上发展起来的各国有关成文法律规定的权利条款，另一条是体现在西方源远流长的自然法中有关天赋权利的观念，在美国宪法（包括十二条修正案），特别是在法国人权宣言中，这两种对于权利的确认形式在某种程度上叠合在一起。不过，依据哈耶克的正当行为规则理论，上述那种本于实证法法定权利的乃至渊源于高级法天赋权利的正义观，却是一种肯定性的逻辑，一种基于大陆法系中的由立法[６９]来设定权利的正当性，虽然这种权利正义观念，在近代政治思想的发展中扮演了积极的角色，对于构成近代的法治社会和立宪政体，对于维护人的自由和反对强权政治，乃至对于人权理论的支撑与拓展等，都起到了建设性的重大作用。然而，需要特别指出的是，这种肯定性的逻辑背后却隐藏着一种十分危险的倾向，这一危险性已经在本世纪以来的极权政治中得到了某种印证。哈耶克站住古典自由主义的立场上，对于这种肯定性的政治逻辑早有觉察，并提出了另外一种与之不同的有关法律、权利和正义的思想观点。 哈耶克认为，法律规则对于人的行为界线的划定与行为活动的调适，不仅是抽象的，而且是否定性的，规则的正当性恰恰在于它为人的自由活动划定了一个有限的范围，这个规范构成了个人自由的界线，也构成了它的权利的界线。库卡塔斯曾经分析了哈耶克与康德所面临的同样一个重要的问题：“强制在什么时候是正当的？”对此，康德显然认为，强制只有在它用于防止对自由的侵犯时，才是正当的。“当哈耶克指出，强制的正当性只有在其被使用于防止更严厉的强制，而且防止强制是自由的要求时，他的这一观点与康德的观点相一致。--------对于哈耶克来说，康德观点的正确性在于他承认，通过确立个人的领域正当行为规则划分了正义与非正义的强制两者之间的边界。他们两人都认为划分上述领域的规则是那些属于产权系列的规则。”[７０]因此，界线便与休谟所说的“正义规则”联系在一起，哈耶克所理解的正义并不是人的肯定性的权利追求，而是由抽象规则调适行为的分界，界线构成了正义与非正义的临界点。由于规则是抽象的，它不可能穷尽每个人的千差万别的个性化的预期和目的，规则没有必要也不可能为每个人的行为及其预期，都设定相应的肯定性权利，并提供一种正当性的说明。如果法律规则硬要做到这一点，那么它就只会导致对于个人自由的损害和破坏，只会限定人们的各种目的和预期，限定人们对于权利的享有及其实现，这一点恰恰是内部规则的属性之所在，只有外部规则或作为组织规则的行政命令和规章，它们才会涉及人们的具体行为，为了特定目的对人加以规范和调整。从这个意义上来说，作为正当行为规则，它对于人的影响只是否定性的，而不是肯定性的，那种认为每项正当的行为规则都会创生一项相应的法定权利的思想，无疑是把内部规则等同于外部规则。 显然，内部规则的功能不是去设定和创生人们的相应权利，而只是当人们的各种主张、预期和愿望在现实的行为活动中出现了涉他人的纠纷时，才需要它的调适与裁决。因此，正当行为规则对于人的自由范围内的行为和所谓的各种权利并不具有设定性的功能，只具有调适性的裁决功能，在此领域内，人的各种预期的实现与落空完全是一个由自生秩序中的多种因素所决定的自然情况，在其中每个人的能力、机会和运气之不同，决定了他的成功与失败之不同。生活在这样一个社会秩序中就像置身于一场游戏，尽管有各种各样的结果，但其规则并不对特定的人和特定的情况给予特别的关照，它公平地面对一切可能发生的情势，每个人在这种公平的规则体系中依照自己的预期发挥自己的才能，遭遇不同的机运，达成不同的结果。在此，规则的正当性正像我们前面所指出的，完全是一种平等对待的正当性，而不是创立相应权利的正当性，可以说，人们的权利在自由领域中已经为规则所划定好了，就这个方面来说，这些权利无疑是正当的，但权利的具体内容对于每个人来说，却又是各不相同的，因此，如果硬要诉求同一的权利标准，这种对于权利的理解显然是歪曲了权利的本性。早在《自由秩序原理》一书中哈耶克就曾区分了“权利”与“权利权项”，在后期思想中，他又进一步区分了肯定性权利与否定性权利，认为权利是一种否定性的东西，它并不赋予人们在特殊情境下的特殊结果以正当性意义，对此，哈耶克写道：“正当行为规则会赋予某些人以权利，并赋予其他一些人以相应的义务。但是，在并不存在这些行为规则所指涉的特定情势的情况下，这些规则本身并不能赋予任何人以一项要求得到某种特定东西的权利。一个孩子之所以享有食、衣、住的权利，乃是因为其父母或监护人甚或某个特定的机构被设定承担有一项相应的义务。然而需要指出的是，如果用以确定由谁来承担有一项相应的义务的特定情势没有得到规定或陈述，那么该项正当行为规则就不可能以担负的方式确定这种权利。换言之，除非某人有义务保障某一特定的事态，否则，任何人对这一特定事态都不享有权利。我们根本就无权要求我们的住宅不烧掉，无权要求我们的产品或服务必须有一个买主，也无权要求其他人向我们提供任何特定的商品或服务。正义并没有向我们的同胞设定一项一般性义务，要求他们为我们提供生计；因此，只有在我们维持一个组织以实现这个目的的限度内，要求该组织为我们提供生计的主张才是可能的。显而易见，讨论一种任何人都没有义务甚至没有能力实现的状况的权利问题，实是毫无意义的。与此同理，讨论这样一种权利问题（亦即对一个自生自发秩序——比如社会——提出要求这种意义上的权利问题）也是毫无意义的，除非这种讨论的目的意在指出某人有义务把那种内部秩序转变成一个组织并据此攫取到控制这种转换之结果的权力。”[７１]

因此，哈耶克认为法律、权利与正义的关系不能从肯定性的方面来解决，而应该从否定的方面来理解，以权利为本的正义论和以规则为本的正义论，完全是两个不同的路径，依照前者，正义问题的核心在于权利自身的肯定性设定，依照后者，正义本身则在于规则的否定性分界。当然，哈耶克并不是不讲权利，然而他的权利理论却表现出两个层面的含义，由于法律规则在他那里被区分为内部规则与外部规则，所以，有关权利及其权利与正义的关系，在这两种法律规则中也就表现出重大的不同。从内部规则来看，权利只能是一种否定性的权利，或者说，权利并不在于正当行为规则创造了它，而在于它的实现是通过正当行为规则的抽象性来予以保障的，即正当行为规则通过它的抽象的调适功能为每个人的权利的实现给予了正当性的保护。所谓规则的正当性，也正是这种抽象性，即它可以就规则来适应未来的无数情势，在此，至于个人权利的具体内容恰恰是规则所不关心的，因此，这样的权利只能是一种作为否定性的权利，其中所谓的否定性为每个人具体权利的自我实现提供了一个背景或前提。从这样一个否定性的抽象规则系统来看，每个人所拥有的生命权、财产权和自由权等各种具体权利，其实都是有关自由的表现形态，这些权利最大化地体现了人的自由。这里所谓自由就是不被强制，不受他人的损害，而只所以能够如此，恰恰是因为抽象规则为人提供了一个法律制度给予保护的领域和空间。例如，财产权就是一项根本性的权利，人只有拥有了财产，也才拥有自由，同样，人的财产只有不被他人侵犯，他的自由也才能够得到保障，至于人的生命权、人身权等，从种意义上来说，它们也同样是人的一种特殊的财产，也只有在不被他人侵犯的条件下才能为人所享有。从这个意义上来说，正当行为规则即在于从分界与保护两方面为开放社会提供了一个划定界线、区分产权、调整纠纷的规则体系，这样的体系哈耶克又称之为正义规则。 所以，权利只能是一种否定性的权利，由此演生出的正义也只能是一种否定性的规则正义。如果要确立肯定性的权利，并由此演生出肯定性的正义，那么，在哈耶克看来只能是依据外部规则，即由理性建构的组织规则，以立法机关颁布法律的方式加以设定。哈耶克指出：“显见不争的是，所有这些‘权利’都是以那种把社会解释成一种刻意建构的并支配着每个人的组织的观点为基础的。在一个以个人责任观念为基础的正当行为规则制度内，这些权利是不可能得到普遍化的；如果要使这些权利得到普遍化，那么就必须把整修社会转变成一个单一化的组织，也就是说，把整个社会变成一个十足的全权主义社会。一如我们所见，平等适用于每个人而又不把任何人置于上级命令支配下的正当行为规则，是决不可能确定某个人应当拥有什么样的特定东西的。此外，正当行为规则也不可能采取‘每个人都必须拥有这个东西或那个东西’的形式。在一个自由的社会里，个人将得到什么东西的问题，在某种程度上讲，将始终取决于一些任何人都无法预见且无力决定的特定情势。因此，正当行为规则决不可能把一种对特定东西的要求权赋予自由社会中的任何人（与一个特定组织中的成员相区别）；这些正当行为规则所能促成的只是为人们提供各种使他们有可能获得这些要求的机会。”[７２]

依据哈耶克的上述观点，大陆法系显然属于他所分类的组织规则系统，因为这个法系的显著特征是通过立法的法律命令来界定人的行为原则和权利资格。因此，这种建立在立法基础之上的权利，显然是一种指涉人的行为的肯定性设定，由这个设定所演生出来的正当性无疑属于社会正义的范畴。用哈耶克的术语来说，立法设定的肯定性权利，只能是权利权项中的具体权利，特别是一些公法意义上的所谓政治权利、社会权利，这些权利内容虽然各不相同，但有一个共同的特点，即它们都把自己视为社会立法机构应该给予积极设立的正当要求，并力图通过社会公共权力的强制实施而得到兑现。[７３]在哈耶克看来，那些依据组织规则提出的所谓普遍的权利话语，从实质上来说，不过是以一种不负责任的方式对权利概念的玩弄，这种把戏只能摧毁人们对于权利的尊重。为什么这样说呢？因为这类所谓的普遍权利充斥着组织思维的习性，它们要求和规定人们去实现某个具体的目的，并赋予相应的法律特权去诉求他们认为理应享有的东西，这样一来，就无疑为组织机制的建构提供了存在的理由，人们不应忘记，任何组织机构其存在的根源恰恰在于社会成员均认为，这个组织有一种为实现个人的所谓普遍愿望而应尽的职责，无论这种职责以什么方式出现，它都使得组织的权威具有了权力运作的基础，并且可以源源不断地给予体制化的实施。哈耶克指出，按照这种肯定性的政治逻辑，所谓的人权法案以及它所陈述的历史悠久的政治和公民权利，特别是社会经济文化权利，从根本上就构成了这样一项要求，即在政府权力所及的范围内，政府应当行使它的权力以建立一个组织化的秩序，从而满足人们的各项要求。例如，哈耶克尖锐地指出，罗斯福提出的所谓四大自由的主张不过是一种积极性权利的普遍化表现而已，这种权利看似为个人的自由提供了根基性的支持，实际上它们正是从根基上摧毁了真正的自由，即否定性的免遭强制的自由。 上述哈耶克有关权利的分析，特别是有关组织规则设定的肯定性权利，以及以此为标准而对当今世界盛行的社会正义和社会权利的评述，我们在下面的章节中还要专门论述。在此需要特别指出的是，哈耶克基于自由主义的基本原则对有关自由、权利与正义的论述，所遵循的乃是一种内部规则的弱势政治逻辑，其要义在于通过正当行为规则为人们的自由活动及其在这个活动中的各项权利提供一种否定性的衡量标准。这种否定性的衡量标准是以抽象规则的调适功能来最大化地保障人的多样性的合法预期之实现，并由此型构出一个自生的开放社会，在这样一个开放社会的自生秩序中，哈耶克当然也并不是完全排斥组织规则以及它所设定的有关肯定性的权利义务关系。但是，关键问题在于这种组织规则的权利设定乃是有条件的，并不是无条件的，它应该依据正当行为规则的否定性前提，为公民参与社会制度的组织建构提供一种法治上的框架，并在这个框架内设定人的各项基本权利。用哈耶克的话来说，组织规则的正当性只存在于这样一个前提之下，那就是它强制性地实施正当行为规则所要求的那些义务，除此之外，这些权利不能超出自己的界线，否则便会变成一种专断性的东西，为组织性的政治权力提供虚假的论证。 4、正当行为规则在哈耶克理论中的地位

正当行为规则作为一个哈耶克特有的独创性术语，它至少包含如下三个层面的含义。第一，它是一种普遍规则或抽象规则。正当行为规则担负的用于区分你我界线的功能，表明它不是一项具体内容，而是一种抽象形式，普遍性和抽象性是这种规则的基本特征。抽象规则是描述的，同时又是规范的，作为一种中立的形式或工具，服务于社会的整体进化以及社会成员之间的相互合作，并成为解决他们之间纠纷的一种客观的标准或准则。第二，它是一种行为规则或客观规则。由于人类社会不同于自然界，是由人的行为活动构成的社会形态，因此规则只能是行为规则。不过，哈耶克强调指出的是，人的行为并不直接产生规则，而是社会中的各个成员在他们的行为中所共同形成的一种复杂的、抽象的行为结构，并由这个结构自生出行为规则，因此行为规则既来自人的行为，又并不完全是人的行为的直接产物，而是经过一个抽象的行为结构转换出来的。从这个意义上来看，行为规则就既不同于自然界的规律，也不同于一般所谓的道德规则，它是一种客观规则，它调适的不是人的动机、良知等主观方面的内容，而是社会成员的客观性的、社会化的行为活动。第三，它是一种正义规则。单纯就规则的普遍性和客观性来说，哈耶克的规则理论与与实证法学的规则理论并没有实质性的区别，它们之间最大的不同在我看来，主要是涉及有关规则的正当性与否，在后者看来，规则就是规则，它是纯粹的形式规范，并不存在所谓的正义还是非正义。而哈耶克却不然，他认为规则问题从根本上来说必然涉及正当性问题，存在着正义的规则与非正义的规则两种形式，或者说只有正义的规则才是真正的规则，不正义的规则就不是规则，即所谓良法才是法，恶法不是法。正是基于古典自由主义的价值观，哈耶克才把正当行为规则而不是行为规则视为他的社会自生秩序理论的核心支点，视为他的法律秩序与政治制度的支点，在他看来，支撑整个人类文明大厦的并非不分正义的规则，而是正当性的行为规则，正义规则决定了社会运行及其自生演化的本质。[７４]从这个角度来看，以正当行为规则为核心的所谓普通法或内部规则，它们之所以是自由的规则，之所以能够有效地保障人们免于强制和损害，之所以构成出一个自由社会，其关键并不在于自由的不受限制，也不在于法律下的自由，而在于自由与正义的实质性关系，或者说只有为正义的法律所限制的自由的才是真正的自由。

我们看到，上述三个方面的含义在哈耶克那里是一种层次递进的关系，从抽象规则递进到行为规则，再递进到正当行为规则，这是一个规则内涵不断深化的过程，它把正当行为规则具有的抽象性、客观性和正义性等三个主要特征揭示出来，在我看来，再加上本书后面章节所指出的否定性特征，它们共同构成了哈耶克正当行为规则的四个基本特征。

现在的问题在于，正当行为规则在哈耶克思想体系中究竟占有何种地位？对于这个问题，我以为不能简单地回答，任何断言某一观点是哈耶克理论的核心观点的看法，都难免失之片面。为什么这样说呢？因为哈耶克的理论是一个十分复杂的开放性的系统理论，针对不同的问题呈现出不同的侧重点，所以很难说究竟哪一种观点是哈耶克的核心，或处于绝对重要的地位。

例如，有的学者认为自由问题是哈耶克的核心问题，自由理论占据哈耶克思想的主导地位，这种看法似乎是理所当然的，而且也有案可稽，哈耶克自己就多次说过自由问题是他的理论中的核心内容，作为一个坚定且顽固的古典自由主义者，哈耶克一生所捍卫的就是自由主义的自由价值。也有学者认为自生秩序是哈耶克理论的精髓，他们认为哈耶克的最大贡献并不是他的自由学说，而是他提出的自生秩序理论，[７５]哈耶克在他的著作中虽一再指出曼德维尔、斯密和休谟等人都曾揭示过社会自生演化的内在机制，但把这一潜伏在古典自由主义思想之中的观点，系统地提升到一种理论的高度，并且提出一个有关社会进化的自生秩序的系统理论，却是哈耶克所为。我们看到，哈耶克的自由主义之所以有别于洛克、穆勒、杜威、罗尔斯等人的自由主义，关键之处仍然与他的自生秩序理论相关，在哈耶克看来，他所认同的古典自由主义的最突出特征在于自由价值是与抽象规则和自生秩序相关联的，社会的文明进化不是理性的主动设计，而是自生秩序的扩展，因此，自生秩序理论是哈耶克理论的核心。如此看来，这一看法似乎也有充足的理由。还有的学者认为，无知的知识论是哈耶克理论的重心，以他们之见，哈耶克之所以能够提出他的自由观和自生秩序理论，并不是由于哈耶克从某个核心观念中提取了别人没有发现的新东西，而是在于哈耶克的方法论与他人有别，是他的无知的知识论的方法而不是诸如否定性自由、自生秩序等某些核心概念，决定了哈耶克整个理论的独创性。[７６]

照此说来，除了上面的几条，人们还可以从哈耶克的整个理论学说中找出许多具体的但很重要的内容，并把他们视为哈耶克理论的核心。应该承认，上述观点都没有什么错误，它们确实是哈耶克理论中的独创性内容，将其称为哈耶克的理论核心亦不为过。但是，这种硬要在哈耶克的理论中找出所谓重中之重的做法，在我看来，实际上出现了偏差，在此所说的偏差，并不是指错误，而是指方法上有误。本来，哈耶克的理论是一种开放式的理论体系，针对不同的问题，呈现出不同的多维重心，如果只将一个论点视为他的理论的核心，那就有可能把哈耶克的理论限制在一个维度上，从而弱化了哈耶克理论的重要意义。因此，在我们讨论正当行为规则在哈耶克理论中的地位时，显然不能再犯同样的方法论偏差，我并不想得出它在哈耶克理论占据核心地位的结论，而是针对哈耶克所要解决的问题，讨论它的作用、功能与意义。

首先，我认为正当行为规则在哈耶克理论中承担着一种基石性的内核作用。我们知道，哈耶克一生致力于社会理论的研究，除了经济学之外他中后期的绝大部分时间投入到了社会学、法学和政治学的研究之中，因此有关经济秩序、法律制度和宪政模式等问题，成为他理论中的主要问题。[７７]固然，对于社会主义计划经济的批判在他的早期和中期的理论著作中占有很大的比重，难怪连格雷都认为哈耶克理论的某种失效是由于他集中精力批判的社会主义制度已经随着冷战的结束而不存在了，因此哈耶克的理论由于失去了批判的靶子而过时了，[７８]但是，应该看到，即便是批判工作也需要创造性的理论建树，何况哈耶克一直致力于理论创新，不仅在早期和中期的著作中，而且在后期的著作中表现出越来越强势的后劲，本书在后面几章的分析将表明，哈耶克在《法律、立法与自由》及其一系列准备性文章中对于法律规则和宪政制度的创造性贡献完全是一种理论的创新，他把传统自由主义的政治价值提高到一个新的高度，可以说由于哈耶克的努力古典自由主义才得以重新复活。因此，哈耶克的理论也并不像格雷所说的那样，因为社会主义的消亡而失效了，其实社会主义的计划经济及其极权政治只是哈耶克理论所针对的一个个案，我们看到，哈耶克在晚期理论中对于西方现代民主政治的批判和有关宪法新模式的构思都表现出了他的理论所具有的不竭活力。

在我看来，哈耶克理论创新的基石是他的正当行为规则的观点，就内容来看，正当行为规则不仅涉及法律问题，而且涉及政治问题、经济问题、社会问题和价值问题，也就是说，无论是否定性自由，还是自生秩序乃至知识社会学所面临的问题，都与正当行为规则有关，正像我们在前面讨论正当行为规则的抽象性、客观性和正义性特征时所指出的，这些特性显然触及到自由问题、自生秩序问题和否定性价值的实质。

哈耶克早在《自由秩序原理》一书中论述法治问题时，就提出了有关“元法律原则”（a meta-legal doctrine）的思想，在他看来，所谓“元法律原则”指的是规则赖以存在的依据，他说：“法治因此不是一种关注法律是什么的规则，而是一种关注法律应当是什么的规则，亦即一种‘元法律原则’或一种政治理想。”[７９]考察哈耶克思想发展的脉络，我认为从哈耶克在《自由秩序原理》时期提出的“元法律原则”到他后来提出的“正当行为规则”之间，有着一种内在的关联，或者说，“正当行为规则”是“元法律原则”的进一步深入的表述。哈耶克看来，他所提出的一系列有关社会、经济、法律和政治生活中的规则，乃至社会秩序所遵循的整个规则体系都是建立在正当行为规则这个“元法律原则”之上的，后者是这些规则中的规则，具有着原初性的范导意义。为什么正当行为规则能够担当如此的作用呢？结合本书下面章节的论述，我认为可以发现它至少在三个方面具有原规则的意义。 其一，正当行为规则是哈耶克在法学方面的一个重要概念，或者说是哈耶克法学理论的一个内在支撑点，他所提出的一系列法律规则，无论是阐明的规则、未阐明的规则，内部规则、外部规则，还是私法、公法，自由规则、组织规则等等，都与正当行为规则有着实质性的关系，都可归结为正当行为规则，或者说没有正当行为规则作为它们的最后支撑，它们也就不成其为规则。例如，他所提出的私法与公法之分类，实质上涉及的仍然是正当行为规则问题，在他看来，私法的关键就是正当行为规则，这一观点是对普通法的一大创见，把普通法归结为正当行为规则，无疑从抽象规则、客观规则、正义规则和否定性规则四个方面对于普通法所具有的基本特性给予了深入的分析和描述。虽然英国的古典自由主义和一些普通法学者都曾分别指出过普通法所具有的抽象性、客观性、正义性和否定性等特性，但第一次明确地把这四种特性含括在正当行为规则之中并以此来解释普通法，显然哈耶克是第一人。在公法方面，哈耶克也不像一般的公法学家或宪法学家那样看待公法的权力配置功能，他通过引入正当行为规则，从而使他的所谓宪政创新具有了新的意义，在他看来，宪政从根本上来说乃是以公法的形式实施正当行为规则，法治也就是私法的公法之治。哈耶克的这一理论创见在西方宪政思想史上是独一无二的，对此，我将在第五章中专门论述。哈耶克以正当行为规则统领他的法律思想，不仅表现在规则、程序和制度方面，而且表现在价值方面，他提出正当行为规则本身，就是一种全新的正义观。我们看到，哈耶克之所以在对正义的理解和阐述方面能够完全不同于实证法学，甚至也不同于自然法学，关键也在于他的正当行为规则，即他提出的是规则正义，而不是社会正义或其他关注于社会内容上的所谓正义，如分配正义、道德正义，甚至也不同于权利的正当性，基督教的超验正义[８０]。哈耶克所强调的规则正义乃是一种客观的否定性的正义，这种正义体现为抽象规则的形式性、工具性和目的独立。

其二，正当行为规则是哈耶克经济理论的一个支撑性概念，[８１]哈耶克不像有些人所理解的那样是一个不关注经济秩序背后价值的经济技术专家，哈耶克作为经济学家首先是一位经济思想家，他的正当行为规则强调的不仅是抽象规则对于经济秩序的构成，而且特别在于经济活动中的正当性问题，在他看来市场规则必须首先是正义规则。当然，哈耶克对于经济秩序中的正义性问题的看法与社会主义和社会民主主义不同，他并不把所谓社会公正与财富平等挂在口头上，他认为真正的经济制度的正义并不是结果的正义，那些只关注市场结果，视经济平等为最终衡量标准的所谓经济学家，如果不是无头脑者就是口是心非的骗子，经济秩序的正当性在哈耶克看来只能是规则的正义，因此，正当行为规则在哈耶克的经济理论中占有突出地位。其实把规则与正义联系在一起考察人们的经济行为的思想，并非哈耶克独创，正像他反复指出的，英国的古典经济学和苏格兰启蒙学者对此早有揭示，特别是休谟，就把正义，尤其是财产权的正义和与此相关的三种自然法则视为一个社会的基本条件，在休谟看来人虽然无需政府也有可能维持一个不开化的小型社会，但是，没有公正，没有对三条基本法律——即占有物的稳定性、其转移需经同意和信守诺言这——的服从，他们是不可能维持任何类型的社会的。哈耶克早在维也纳时期就重视经济中的产权规则，后来随着他对经济秩序的深入研究，认识到分立的产权规则是整个经济秩序的基础，可以说没有财产权也就没有正义，而他在晚期系统提出的正当行为规则理论，不过是进一步丰富和深化了斯密和休谟的观点。 其三，关于正当行为规则在知识社会学和文化进化论中的作用，哈耶克认为，尽管人们对于社会的各种抽象规则，乃至整体社会秩序不可能达到全知的认识，但人们却可以因正当行为规则对于社会自生秩序的调适而分享文明的成果。哈耶克多次强调知识的分工是社会进化的一个主要标志，由于人的理性认识是有限度的，因此不可能穷尽所有的知识，但是自生秩序却能够通过它的特有的系统而将每个人分立的知识整合在一起形成整体性的社会知识，个人在这个整体性的知识中虽然对于大部分内容是无知的，但是由于有正当行为规则的调适，它却能够不再去重复其他人的知识劳动而得以享受业已形成的知识的成果，并以他分立的知识进一步丰富和增加那个他永远处于无知状态的整体性知识的内容。我们看到，社会进化就是这样一个整体性知识因为分立知识的扩展而演进的过程，对于这个整体性知识人们是无知的，但却能够分享它，甚至能够以默会的形式领会它和使用它。[８２]这一切之所以可能，在哈耶克看来关键在于有一种正当的行为规则在起作用，正是这种规则构成出一个分立的产权制度，这一正义的制度保证了每个人以其分立的知识可以获取他在社会中所应得到的利益。如此看来，正当行为规则与哈耶克的知识社会学和文化进化论有着实质性的密切关系，它是促使社会的知识的分立与文明进化的一个有效的工具。总之，从上述三点来看，正当行为规则在哈耶克的法学理论、经济理论和知识社会等方面都起到了支撑性的核心作用。 前面我们论述了正当行为规则在哈耶克理论中的作用，现在我们从功能上看正当行为规则所扮演的是怎样一种功能。以往的规则理论，包括自由主义，一般都把规则视为一种工具性的东西，具有着中立性和客观性，实证主义自不待说，即便是自由主义，为了强调规则的中立地位，往往淡化它所具有的价值含义，认为只有完全处在中立的地位，与价值无涉，才符合自由主义的规则标准，才是真正的游戏规则。这样一来，客观中立的规则观就难免会受到其他各种价值主义的法学与社会学的批判，它们认为自由主义的规则理论具有无视价值的工具性倾向。哈耶克在这一点上似乎与上述的自由主义有所不同，虽然他也强调规则的工具性功能，但是他并不因此而认为这种工具性不具有价值意义，相反在哈耶克看来，规则工具的中立性并不等于它排斥了价值，与价值无涉，而是体现出了一种新的价值观，即否定的价值观，因此他把他的行为规则称之为正当行为规则。哈耶克之所以在行为规则前面冠之以正当性，或者说之所以强调规则的正义与否，实是为了与实证法学所谓的纯粹规则相区别，如果不理清规则的正当与否问题，单纯就规则的形式特征来说，自由主义的规则岂不与实证法学的规则完全相同了吗？因此，哈耶克要起而捍卫自由主义的规则理论，就必然提出正义性问题，认为正当行为规则才是规则的工具性功能的价值之所在。他写道：“历史上还始终存在着另一种观点；这种观点认为，客观的正义标准必定是实证性的标准(positive criteria)。这种观点的影响力很大，但却是与我们上文所述的观点相反的，因为我们知道，古典自由主义赖以确立的基础之一便是对客观正义的信奉。值得指出的是，法律实证主义(legal positivism)确实成功地证明了这样一个问题，即实证性的正义标准根本就是不存在的，但是它却由此得出了一个错误的结论，即任何一种客观的正义标准也是不可能存在的。实际上，法律实证主义在很大程度上就是一些法律论者对不可能发现任何客观正义标准这件事情深感绝望的一个产物。正是从这种表面上不可能发现任何客观正义标准的前提出发，法律实证主义才得出结论认为，所有有关正义的问题，都只是一个意志的问题、一个利益的问题或一个情绪的问题。如果这是真的，那么古典自由主义的整个基础也就土崩瓦解了。”[８３]

因此，哈耶克正当行为规则的提出，使得他的理论在阐释规则的工具性功能时就改变了以往自由主义的论证路径，规则不再是一种单纯的工具功能，不再仅有中立性、客观性，更为关键性地是它同时具有正当性，是一种正义的工具功能，而且是一种否定性的正义的工具功能。[８４]不过，哈耶克这样做时，固然解决了自由主义与实证法学之间的区别问题，但是，他是否在更深的层面上又产生了更为困难的问题，即究竟如何看待客观性、中立性与价值性问题，显然值得深入探讨，[８５]关于这方面的问题我们将在第六章专门分析。不过就正当行为规则来看，哈耶克如此强调规则的正当性并且把它与社会正义的正当性相区别开来，这无疑是对于规则问题的一个新的突破，开辟了一条研究规则工具性功能的新路径。

通过上述对于正当行为规则的四个基本特征，它在哈耶克理论中作用以及它的工具性功能的分析，正当行为规则在哈耶克理论中的地位以及重要性的意义就无须多言了。概括起来说：第一，正当行为规则是哈耶克开放式系统理论最核心的一个支撑点是元规则，即规则中的规则，它并不比否定性自由观念和自生秩序机制在哈耶克的理论构成中次要，相反正是由于正当行为规则的指出，哈耶克的自由理论和自生秩序理论才具有了坚实的基础，否则，他所谓的免于强制的个人自由观和自生的社会演进机制就都因为缺乏正当性的支持而失去了内在的意义。第二，正当行为规则是哈耶克理论中最具有创见性的内容，尽管在思想史中曾有过各种各样的规则理论，也曾有人提出过规则正义，他们并认为法律是涉及行为的规则理论，与主观动机无关，但是把上述四个方面——抽象规则、行为规则与正义规则以及否定性规则——合为一个正当行为规则的命题却是哈耶克的独创性贡献，因此它是哈耶克式的专门术语中最有创见性的一个。第三，由于上述方面的原因，我们认为正当行为规则支撑起了哈耶克的整个理论大厦，也就是说，正当行为规则对于哈耶克的社会理论、经济理论、法律理论和政治理论都具有奠基石的意。此外，正当行为规则也是打开哈耶克哈耶克复杂的系统理论的一把钥匙，通过它能开启多扇大门，本书便是以正当行为规则为前导，阐释哈耶克理论中的一项内容，即他的法律与宪政思想。

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[１] 《法律、立法与自由》，第一卷，第7页。另说明如下：本书所有的页下注释只标明书名、卷数和页码，其它的相关内容，如著者、出版社、出版年代等，皆在本书最后部分的“主要参考文献”中详尽标明。

[２] 据我国学者邓正来的研究，哈耶克是在1960年开始大量使用“规则”（rule）一词，1967年又用“行为规则”（rules of conduct）取代了“行动规则”（rules of action），从而确立了“整体性社会秩序不仅是由个人行动者间的互动达致的，而且更是由行动者与表现为一般抽象结构的社会行为规则之间的互动而形成的”的观点。（参见邓正来的“《哈耶克论文集》编译者序”）据我的初步研究，哈耶克于1963年7月18日在弗莱堡大学所做的有关“大卫-休谟的法律哲学与政治哲学”的演讲中，通过论述休谟的“一般且不变的正义规则（rules of justice）”的思想，较为全面地阐发了他的“正当行为规则”的内涵，该文是哈耶克的一篇值得重视的文章，它对于哈耶克后来在《法律、立法与自由》系统地形成他的“正当行为规则”理论具有十分重要的意义。

[３] 参见《法与国家的一般理论》， “在我们企图解释一个规范的性质时，就让我们暂时假定规范便是命令（command）。奥斯丁就是这样来说明法律的特征的，他说：‘每一法律规则……是一个命令。或者不如说，原来所称的法律或规则，是命令的一种。’一人命令是一个人的以另一人的行为客体的意志（或愿望）的表示。如果我想要（或愿望）某个人在一定方式下行为，而且如果我在一个特殊方式下向别人表示了我这种意志（或愿望），那么，我的这种意志（或愿望）表示便构成了一个命令。命令在其形式上不同于请求，不同于单纯‘祈求’。命令是一种绝对必要形式的意志表示，某个人应在一定方式下行为。当一个人具有或者相信他自己具有对其他人的一定权力时，当他处于或者相信他处于一个能强行实现要别人服从的地位时，他就大概会特别提出这种形式的意志。但并不是每一个命令都是有效力的规范。一个命令只有在它对它所指向的人有约束力、只有这个人应当做命令所要求做的事情时，才是一个规范。”（第32页）应该说，哈耶克对于凯尔森的理论早就熟知，他早年在维也纳追随维泽尔、米瑟斯研究经济学时，凯尔森就是米瑟斯学术圈子里的朋友，哈耶克对于法律的重视，不能不说也受到了凯尔森的影响，乃至受到了整个维也纳分析学派的影响。不过值得指出的是，正像哈耶克最终无法接受米瑟斯经济学的理性主义和功利主义一样，哈耶克也拒绝了凯尔森的纯粹法学，并最终认为它们是建构理性主义的产物。但尽管如此，凯尔森有关法律是一种强制性规则体系的观点仍给予哈耶克很大的启发。参见Boudewijn Bouckaert and Annette Godart-van der Kroon编辑的Hayek Revisited一书，Kurt R.Leube在“哈耶克的自生秩序与自由市场的伦理学”一文中指出：“在一种富有智识刺激的法学氛围中，同样是凯尔森首次把哈耶克引入法律哲学，并吸引他关注他的实证法学和他的《纯粹法学》一书。--------像绝大多数实证主义者一样，凯尔森（以及他的许多社会主义追随者）在心中基本上是期望通过主权来达到通常所谓的那些审慎措施所致力的‘分配的、社会的乃至经济的正义’目标。尽管哈耶克关注于纯粹法学是短暂的，但逻辑推论却使他记忆犹新。由于方法论的原因，哈耶克几乎从没有接受凯尔森的理论路径，甚至后来曾把他的实证法学视为‘科学谬误导致的价值的毁灭’。在此期间，即哈耶克22岁之际，他已经从事于32年之后成为他的极其重要的一部著作《感觉秩序》的写作。”（见pp.5-6.）

[４] 《法律的概念》，第14页。

[５] 同上，第117页。

[６] 同上，第106页。

[７] 同上，第116页。

[８] 同上，第117页。

[９] 《法律的概念》，第109页。

[１０] 这一点与凯尔森的观点有着一致性，参见《法与国家的一般理论》，第20页：“法是一个手段，一个特种的社会手段，而不是一个目标。”

[１１] 《经济、科学与政治——哈耶克思想精粹》，哈耶克写道：“在一个个人目标因专业知识而必然各不相同、各种努力是为了将来与素不相识的人交换产品的社会里，共同的行为规则逐渐代替了具体的共同目标，成为社会秩序与和平的基础。个人之间的相互作用变成了一种游戏，因为对每个人的要求就是服从规则，这些规则除了他为自己和自己的家庭获得生计所需之外，并不关心某个具体的结果。因为使游戏变得最具有效率而逐渐形成的规则，基本上是属于涉及财产和契约的法律规则。这些规则反过来又使劳动分工的进步以及有效的劳动分工所要求的各种独立的努力之间的相互协调成为可能。”（第303页）哈耶克的观点与哈特的某些分析大致是相同的，哈特在论述他的规则理论时也引用了游戏规则这一描述，参见《法律的概念》，第42、90页。

[１２] 《法律、立法与自由》，第一卷，第67页。

[１３] Norman P.Barry,hayek`s social and economic philosophy,p.85.

[１４] Norman P.Barry,hayek`s social and economic philosophy,p.77.

[１５] 《法律、立法与自由》，第一卷，第153页。

[１６] 参见本书第二章“法律秩序”我对这个问题的论述。

[１７] 《法律、立法与自由》，第二、三卷，第213页。

[１８] 《法律、立法与自由》，第一卷，第163页。

[１９] 《法与国家的一般理论》，第40页。

[２０] 《自由秩序原理》，上，第191页。

[２１] 关于否定性的问题，是哈耶克理论中的一个极为重要的问题，对此我将在本书第三章和第六章中专门论述。

[２２] 关于哈耶克与康德哲学的渊源关系，以约翰-格雷论述的最为透彻，参见Johy Gray ,Hayek on liberty ,3rd ed，pp.1-27.

[２３] 《法律、立法与自由》，第一卷，第34页。

[２４] 《法律、立法与自由》，第一卷，第157页。

[２５] 同上，第133页。

[２６] 同上，第133页。

[２７] 参见《法律、立法与自由》，第一卷，第51页。

[２８] 参见《韦伯：法律与价值》，李猛的“除魔的世界与禁欲者的守护神：韦伯社会理论中的‘英国法’问题”一文，第169-173页。

[２９] Norman P.Barry,hayek`s social and economic philosophy,pp.135-136.

[３０] 《法律、立法与自由》，第一卷，第169页。

[３１] 参见《自由秩序原理》，上，第183页。

[３２] 《法律、立法与自由》，第一卷，第169页。

[３３] 《法律、立法与自由》，第一卷，第169页。

[３４] Chandran Kukathas,Hayek and modern liberalism,p.144.

[３５] 同上，第170页。关于这方面的内容我在第二章论述私有产权制度时还要专门讨论。

[３６] 库卡塔斯在Hayek and modern liberalism 一书中曾分析了康德的观点，康德认为由于每个人遵循普遍的道德律令而使得个人自由受到了正当的限制，这样就出现了一种从道德向法律的转变状态，而“这样一种状态，即在其中每个人的自由范围受到了限制，使得康德认为个人有道德义务进入一个司法状态。司法状态意味着法律制度的存在——众所周知的有立法机构和司法机构，它们将划定个人活动的范围，以及有限的强制以保持与每个人的自由相协调。”（p.149.）不过，在哈耶克看来，从道德领域进入司法领域是十分重要的一次转变，但关键在于康德并没有区分私法与公法的实质性差别，所以，他强调立法的作用。相比之下，哈耶克更强调司法的作用，而真正的法律在他看来主要是自生的非立法的法律，诸如英国普通法制度中法官们所遵循的法律。 [３７] Norman P.Barry,hayek`s social and economic philosophy,pp.60-61.

[３８] 《经济、科学与政治——哈耶克思想精粹》，第581-582页。

[３９] 哈耶克在撰写“曼德维尔大夫”一文时，参考了大量的历史文献，为了印证他的观点，他在多处这样引述了一些知名学者的观点，如Leslie Stephen，History of English Thougth in the 18th Century,，2nd ed，London,1881,I,p.4：“从许多方面看，曼德维尔都预示着现代哲学家的一些观点。他提出了一种历史推测，认为人类通过生存斗争，逐渐使自己超越了野蛮的动物，通过相互保护而成形了社会。”Simon ,Patten,The Development of English Thougth,New York，,1910,pp.212-13：“曼德维尔的直接继承者是休谟……如果我的解释是正确的，休谟的发展起点就是曼德维尔的作品。”

[４０] 关于大陆理性主义，哈耶克在他的著作中偏重对法国理性主义的重视，并每每以“笛卡尔的理性主义”为其代表，这一点可以追溯到哈耶克在1955年出版的《科学的反革命》一书，在该书中他系统而全面地考察了圣西门、孔德及其后继者的唯科学主义观念，以及对于欧洲思想的广泛影响，并给予了深入的批判。相比之下，哈耶克并不像波普尔那样特别注重德国的理性主义，不过，他也并没有忽视德国的思想，而是指出了它们与法国理性主义的关系，对此，他在《科学的反革命》的最后一章“孔德与黑格尔”专门研究了他们所代表的两种思想类型的互动关系及其内在的一致性。哈耶克指出，孔德与黑格尔共有着同一个先驱，笛卡尔的理性主义，而且他们在对待科学事实的本质主义的方法、强调历史主义的决定论和道德相对主义等方面都有着共同之处。哈耶克写道：“当我们转到社会理论的领域时，我们发现在黑格尔和孔德共同的核心观念之间的关系是如此密切，以至于我们几乎可以用一句话把它们表达出来，只要我们对其中的每个字给予恰当的强调。这句话也许应当是这样的：一切社会研究的核心目标，必须是建立一种包括全人类的普遍历史学，它被理解为一幅遵循着可认知规律的人类之必然发展过程的蓝图。他们的思想进入我们这个时代的所有知识结构的程度，使我们可以大胆地说，这听上去已经成了老生常谈。只有当我们更加细致地分析这种说法的重要意义和潜在含义时，我们才能明白它所提出的任务之极不寻常的性质。他们两人所追求的规律——孔德称之为‘自然规律’，在黑格尔看来是形而上学原理，但这并没有什么不同——首先是指人类思维的发展规律。”（见Hayek，The Counter-Revolution of Science,pp.195-198.）另哈耶克在《法律、立法与自由》写道：“黑格尔是一个极端的唯理主义者，他的理论后来成了现代非理性主义和全权主义的源头。”（见第一卷，第38页）。

[４１] 《小逻辑》，第394-395页。

[４２] 《精神现象学》，下卷，第47页。

[４３] 《法哲学原理》，第165页。

[４４] 同上，第201页。

[４５] 例如，有人就把黑格尔等德国思想家都视为一种有别于英国古典型的另一类自由主义。参见福山的《历史的终结》、拉吉罗的《欧洲自由主义史》和克里斯提的《施米特与权威的自由主义》，后者不仅认为黑格尔是自由主义，而且施米特也属于自由主义之一种，即权威的自由主义。 [４６] 参见斯密特的《政治的概念》。

[４７] 《开放社会及其敌人》，第一卷，第312-313页。

[４８] 《开放社会及其敌人》，第一卷，第215-216页。

[４９] 《经济、科学与政治——哈耶克思想精粹》，第575页。

[５０] 同上，第575页。

[５１] 《法律、立法与自由》，第二、三卷，第22页。

[５２] 参见《个人主义与经济秩序》，第7页。

[５３] 参见《法律、立法与自由》，第二、三卷，第103页。

[５４] 参见休谟：《人性论》，第三卷，第二章。

[５５] 《经济、科学与政治——哈耶克思想精粹》，第524页。

[５６] 同上，第552页。

[５７] 参见哈耶克，The Sensory Order,pp.71-78.

[５８] 另，参见Stephen Kresge and Leif Wenar,Hayek on Hayek,“《感觉的秩序》与哈耶克经济与政治理论的核心观点的密切关联，甚至在他后来发表的论文，特别是‘复杂现象论’和‘规则、感知与可知性’两篇文章中，显得尤为明显，哈耶克撰写它们的用意无非在于拓展《感觉的秩序》一书的哲学内涵。”（pp.27-28.）

[５９] 参见Kley，Hayek`s Social and Political Though，其中的一个注中曾指出：哈耶克强调人的感觉神经中的中立的系统去统辖所受到的刺激，由此形成感性的知识，与马赫、康德等人的思想有着复杂的内在关系。“市场规则与（康德的）知性范畴一样是一种变革性的手段，它使人在无须精确地拥有外部环境知识的情况下能够应对外部世界的挑战。”（p.160.）

[６０] 参见哈耶克《法律、立法与自由》，第一卷， “就这种观点最初的渊源来看，它乃植根于一种根深蒂固的原始思想的倾向之中，亦即把在现象界发现的一切常规性都用拟人化的方式(anthropomorphically)解释成具有思考能力的人之心智设计出来的结果的那种倾向。”（第2页）

[６１] 哈耶克的这一洞见，即人的行为是有目的的，但行为结构却是无目的的，无疑是极富启发性的，这里存在着一种结构上的转变，个人的功利行为经由抽象规则在自生秩序的演进中被转换为“目的独立的规则（End-independent rules）”。

[６２] 《法律、立法与自由》，第一卷，第50页。

[６３] 参见《法律、立法与自由》，第二、三卷，“任何一种道德规则系统若要保障自由人之间的和平与自愿合作，就必须符合一定的标准，而‘社会正义’这种伪伦理学根本不符合任何这样的标准。”（第467页） “正义当然不是有关一项行动的目标的问题，而是该项行动服从它所应遵循的规则的问题。”（第469页）以及注释中引用阿克顿（H.B.Acton）的一句话：“贫穷与不幸是恶，但却不是不正义。”（第171页）

[６４] 《法律、立法与自由》，第二、三卷，第52页。

[６５] 同上，第217页。

[６６] 《法律、立法与自由》，第一卷，第166页。

[６７] 《致命的自负》，第29页。

[６８] Norman P.Barry,hayek`s social and economic philosophy,pp.127-128.

[６９] 关于高级法的神学渊源，考文和佛里德曼等人皆有论述。应该看到，超验正义的逻辑仍然属于立法理性的框架，只不过它是神的立法，神以其大能在西奈山上第一次为摩西立法，后来神学家们所谓的神法皆源于此。参阅E.S.Corwin，《美国宪法的‘高级法’背景》，C.J.Friedrich，《超验正义——宪政的宗教之维》，S.T.Aquinas,On law,morality,and politics,pp.11-44.

[７０] Chandran Kukathas,Hayek and modern liberalism,pp.142-143.

[７１] 《法律、立法与自由》，第二、三卷，第181页。

[７２] 同上，第184-185页。

[７３] 这里，我们看到，哈耶克的权利观，与通常意义上的自由主义的权利观，是有较大差别的，即便是与一些服膺古典自由主义的理论家们的观点也有差别，像诺齐克在《无政府、国家与乌托邦》一书的“前言”第一段就开宗明义地写道：“个人拥有权利。有些权利如此强有力和广泛，以致引出了国家及其官员能做些什么事情的问题。”（第1页）由此可见，如何对待权利，特别是所谓社会权利等，哈耶克是有着自己独特看法的，这个问题很复杂，我在下面的章节还要专门讨论。

[７４] 参见斯密《道德情操论》， “正义犹如支撑整个大厦的主要支柱。如果这根柱子松动的话，那么人类社会这个雄伟而巨大的建筑必然会在顷刻之间土崩瓦解，在这个世界上，如果我可以这样说的话，建造和维护这一大厦似乎受到造物主特别而宝贵的关注。”（第106页）哈耶克认为，斯密所说的“正义”实际上就是指这样一些抽象规则。库卡塔斯也指出：“对于哈耶克如同对于休谟一样，促使社会运转并确保它的存续的那些规则，是正义的规则。一般说来，我们不知道这些社会规则是如何使我们解决人类环境向我们提出的认识论上的问题，对于上述问题所造成的人的困境的认识是哈耶克政治与经济思想的突出特征。当休谟和斯密这样的思想家已经发现人所面临的物品上的匮乏，并通过正义规则与劳动分工加以弥补时，而对于哈耶克来说，重要的问题则是在一个人只能知晓其中一部分的复杂环境中知道如何行动。对于休谟来说，一个富足的社会（或一个比适度匮乏更糟糕的社会）是无所谓正义可言的，对于哈耶克来说，在一个无所不知的人组成的社会，是无所谓正义可言的。‘与所有其他的抽象规则一样，正义也是对我们的无知——亦即我们对特定事实的永恒无知——所做的一种调适与应对，因为我们知道，我们所具有的这种无知乃是任何科学进步所无力完全消除的。’（参见《法律、立法与自由》，第二、三卷，第61页）正义规则通过确定可准许行动的范围，从而指导人更加可预知地适应他的环境。”（Chandran Kukathas,Hayek and modern liberalism,p.54.）

[７５] 参见Roland Kley,Hayek`s Scial and Political Though,pp.14-15.“无论哈耶克的注释者对他采取了这样的批评，他们都把他的社会理论，尤其是他的核心观念——自生秩序观念，视为他的思想中最有洞见和价值的部分。Crowley认为：‘哈耶克对于现代政治理论最经久不衰的贡献无疑在于他有关自生社会过程的存在和价值的明确和富有说服力的一再重申上。’Charles Larmore把自生秩序观念视为政治理论家们应该学会依靠的社会原型之一。G.R.Pullen希望这个观念‘将成为21世纪政治理论的出发点。’”

[７６] Norman P.Barry,hayek`s social and economic philosophy, “构成哈耶克社会哲学之基础的是他的知识论。哈耶克理论的极其重要的特征是他对于人的无知的强调。当哈耶克没有把他的政治观念像霍布斯或边沁那样牢固地置于人的概念之上，我们仍可以将他的本质上处于无知的人的概念看成与霍布斯的自私自利的人相提并论。这种有限知识的观点显然与波普尔对于强调人的认识上的易错性密切相关。当波普尔强调在科学上克服易错性的猜测与证伪方法时，哈耶克则强调个人在一个他对于外部世界仅有有限知识的情况下，遵循规则是唯一能够确保稳固与持久的方式。”（p.9.）

[７７] 库卡塔斯曾经分析了哈耶克在西方学院派政治理论中的“边缘性地位”（marginal status），指出“自罗尔斯的《正义论》1971年出版之后，英语世界的政治理论主要关注的问题是哪一种国家，或更具体地说，怎样的政府权力配置，在道德上是正当的。当哈耶克面对这些问题时，他首先关注的并不是道德上的正当性。------哈耶克的用意是非常清楚的：他试图表明社会主义在任何形式下都是站不住脚的，一个美好的社会必定是由坚持市场经济和法治的自由制度所统治的。他的上述思想在冠之以《法律、立法与自由》书名的三卷集著作中得到明确的表述，该书一再宣称他的意图在于提出‘一种有关政治经济学和自由正义原则的新阐释。’”（Chandran Kukathas,Hayek and modern liberalism,p.4.）

[７８] 参见Johy Gray, Hayek on liberty ,3rd ed，Postscript:Hayek and the dissolution of classical liberalism.

[７９] 《自由秩序原理》，上，第261页。邓正来认为，a meta-legal doctrine又可译为“超法律原则”。我的看法是“meta-”所具有的“超越的”在哈耶克的理论中具有特定的含义，它指的是“理性不及的”（non-rational）那种超越。参见Roland Kley,Hayek`s Scial and Political Though，科莱又称之为“元规则”（meta-rules）。（p.148.）Johy Gray ,Hayek on liberty ,3rd ed，“哈耶克的论点似乎是，不仅在行动而且在感觉中存在着一个规则的等级系列，在任何时候那些最基本的规则作为超意识规则（meta-conscious rules），都是超出我们的识认和表述能力之外的。这些据此不仅调整理智生活而且调整社会生活的感觉与行动的规则，在一个等级系列中被分层排列着，其最基本的规则，它们构成了我们理智的范畴，却总是我们的意识表述所不及的。”（p.23.）

[８０] 关于神学的超验正义问题，哈耶克并没有涉及。“关于基督教，或更一般地说，圣经的启示在文明生长中的作用，已经多有论述。由于致使世俗城邦和自然法的消失，中世纪全盛时期的神权政治在这个方面是一种倒退。从13世纪开始，政治思想家们不得不着手重建世俗城市，他们主要是通过复兴古代希腊和罗马作家的著作而进行的。但严格地说，亚里士多德的城邦不是哈耶克和波普尔所谓的‘开放社会’。当然没人会认为，为了在现时代促成一个开放社会，唯一值得关注的事情是消灭基督教。基于一种牢固的个人自由和责任意识之上的开放社会的伦理学，首先经由基督教的伦理学而产生，正像Rene Girad业已令人信服地论述过的那样。这些问题，无论如何至少是敞开的。当哈耶克把基督教的爱仅仅描述为古代遗留下来的根深蒂固的感情，在那时人类仅是生活于小的部落，在我们现时代这些情感偶尔激起了对于市场秩序的零星反抗，他的上述想法颇为肤浅的。哈耶克果真把基督视为那类史前的穴居人吗？哈耶克的道德哲学是在一个狭窄的意义上关注正义的。他在诸如自由和平等的个人之间的自由契约这样的事情之上建立一个高级的价值（例如，在《法律、立法与自由》精妙的第十章‘市场秩序或偶合秩序’所能看到的）但我认为，这仅仅体现出一个人性的维度。人不是一个自我创造的普罗米修斯般的存在。我怀疑哈耶克是否感觉到圣阿奎那所称呼的(cor irrequietum)那种人的‘预言的’（prophetic）维度。例如，哈耶克的文化选择理论，令人信服地解释了当新的行为出现时，它们是如何被模仿和普遍化的，如果它们为一个群体带来增长的效益，它们是如何被传承给后代，并变成一些准则。但他无法说明这些创新是如何出现的，新的创新在世界又是如何形成的。这是一个‘精神的’（spiritual）问题，它提供了一个范例，在此他或许可以选择思考，但却不能给以回答。”（见Boudewijn Bouckaert and Annette Godart-van der Kroon编辑的Hayek Revisited一书，Philippe Nemo,Hayek and the Tradition of Moral Philosophy,pp.69-70.）

[８１] 参见Roland Kley,Hayek`s Scial and Political Though，“在本章我们将考察哈耶克的一个论题，即那些构成了自生经济秩序之制度基础的正当行为规则，是被无意识地遵循着的。”（p.132.）

[８２] Johy Gray ,Hayek on liberty ,3rd ed，“哈耶克指出，不仅人的社会生活，而且人的思想生活本身都是由一些规则支配的，其中的一部分规则是不能为人完全详尽知晓的。注意，哈耶克的用意并不仅仅在于事实上我们不可能详尽知晓支配我们社会与理智生活的所有规则，而是在于证明了一种不可逾越的限制的必然存在，在此之外，我们不能详尽知晓那些支配我们生活的规则。”（pp.21-22.）

[８３] 《法律、立法与自由》，第二、三卷，第67页。

[８４] 科莱认为，“自由主义是一种作为工具的理论。”参见Roland Kley,Hayek`s Scial and Political Though,pp.8-11.

[８５] 参见Roland Klay,Hayek`s Scial and Political Though,p.182.