公 法 评 论

 惟愿公平如大水滚滚,使公义如江河滔滔!
et revelabitur quasi aqua iudicium et iustitia quasi torrens fortis

 

论共和政体

主讲人:高全喜

评议人:秋风、王建勋、张翔、薛军、王利

 

张曙光:高全喜教授今天讲的主要是民主共和的问题。关于民主共和,确实需要讲一讲。我觉得,关于民主共和,很多人甚至连概念都没有搞清楚。今天由全喜为我们就他的研究作一个讲解,是一个非常好的机会。下面先听全喜的演讲,再由这个领域的各位专家进行评议。好,请全喜教授先来讲。

高全喜:非常高兴来到天则双周论坛拿出我最近写的一篇文章来向大家请教。对于天则经济研究所,我非常仰慕,这些年来天则所在推进社会进步和学术发展方面起到了很大的作用,仅双周论坛到现在就已经举办搞了三百五十多期,其中我也有幸多次参与。这次又能来天则作一个讲演,感到非常荣幸。

我的这篇文章——论共和政体,副标题是“关于中华人民‘共和国’的一种政体论思考”。是我大致在半年前初步完成的一篇长文章,全文有六万多字,陆续写作了一年时间。除了这篇文章,最近三、五年我还陆陆续续写了其他几篇文章,如论民族主义、宪法政治、国家利益和政治社会(这篇文章前年也在天则双周论坛讲过),一共5篇文章,今年上半年将在法律出版社以《现代政制五论》为题出版。这些文章探讨的问题基本上是围绕着现代政治的制度结构以及内在价值展开的。在我的这部书中,其他四篇文章都早就写好并已经陆续发表过,这篇关于共和政体的文章,是我新近写出来的,并不满意。不过,我认为如果没有这样一篇讨论共和制的文章,那么探讨一个文明政治体的制度架构和其运转机制的优劣功能及正当性就难以具体深入地加以讨论。下面,回到本次讲演,关于共和政体,我打算分为三个部分来谈。

第一部分就是,为什么要思考共和政体问题?我的文章有一个副标题是“关于中华人民‘共和国’的一种政体论思考”。虽然文章的大部分内容并没有谈到中华人民共和国这样一个具体的我们生活在其中的政体制度,但是探讨西方共和政体的一些基本的思想和制度方面的资源,对于我们思考中华人民共和国作为人民的共和国这样一种政体制度,是有启发意义的。我觉得,在当今中国的政法思想界,存在着各种激烈的思想和理论争论,对于中国社会的历史转型还存在各种不同的认识。在这个理论混乱的时代,我认为从政体论角度来探讨共和国的制度问题,还是非常必要的。为什么呢?在这个大问题之下,下面我要谈三个相关问题。

第一,都说当今中国面临“三千年未有之变局”。这种变局可以说从鸦片战争就开始了,到今天也还没有完成。暂且不说鸦片战争这么远,从晚清到民国,到现在的中华人民共和国,我们至少经历了第一共和国和第二共和国,我们现在就是处在第二共和国的进行时之中。一个社会能否建立起一个制度优良的共和国,这是需要探讨的问题。思想界一直有一个关于文化与政治之关系的争论,说到底是文化优先论,还是制度优先论。我认为如果纯粹从抽象逻辑上探讨,就是“鸡生蛋,蛋生鸡”的问题,两者可能都同样重要,没法分清孰轻孰重。比如,一国之传统文化能塑造出一种政治制度,但政治制度也同样能培育出一种文化来。我认为对当今中国来说,政体制度的真正转型,显然比我们的文化、观念更具有重要性。对我们现在来说,制度的转型肯定更为重要。优良的制度是更为关键的问题,正是由于这个制度不太优良,所以才败坏了我们的文化精神。大家都痛感我们的传统文化已经彻底堕落了,但能够激活文化的,在我看来是政治的变革,就中国的现实来看,“三千年未有之变局”的根本在于制度,是制度而不是文化,才是我们的首要问题。

第二,说到制度问题,一般说来又有两个层面,一个层面,是政治制度,或者说国家制度,它涉及国家政权,即一个国家的最高统治权,又称国体问题,与此相关的还有国家主权问题以及政治正当性问题。另一个层面,是政体制度,有关政府的运作形式,国家权力的配置、功能等,在此并不一定涉及政治正当性以及主权问题,比如说在古希腊、罗马时期,并没有现代的国家主权,也没有“王在议会”的议会主权,但它们的政体运作以及功能也是可以非常良好的。可能一谈到国家政权、人民主权等问题,我们面临的困难会多一些,这些问题,我们暂且可以先隐藏起来,仅仅从政体制度的角度,从政府运作的形式等方面加以探讨,我觉得这对于我们目前思考中国社会的转型是有实际意义的。

在此,还有一个相关问题,就是建国后,我们一直都在说“中华人民共和国”,这个中国的标准称号其实包含了很多内容。譬如“人民”,大家思考的就很多,关于“人民主权”,或者说“人民民主专政”,“无产阶级专政”,以及近来的“民本主义”,等等,它们都与“人民”有关,这些大家都耳熟能详。但是对于“共和”,大家却很少思考,虽然都知道我们是共和国,但什么是共和国?国民党的中华民国也是共和国,到了1949年,中国共产党领导的中国,也是共和国,那么,这个新的共和国到底是什么意思,怎么理解“共和”,怎么理解“人民共和国”。这些方面,至少在理论上,我觉得思考的很少。在党政系统的一些文件中,包括意识形态的正面宣传中,也很少对“共和”这个概念加以探讨。我们说中华人民共和国,但是,共和国这个“共和”到底是什么,它原来是什么,到中国之后怎么演变的,现在的运作机制是什么,是不是只是一种隐含的共和国,能否把这种隐含的机制敞亮化,我觉得这个问题至少是值得我们认真思考的。

第三,随着中国改革开放三十年的进程,我们的理论空间得到了很大的扩展,各种外来的思想在中国粉墨登场,前几天我还在一篇论述哈耶克的文章中还谈到这个问题,我们现在是外来的和尚念中国的经,先是马克思主义的异化理论,后来是西方马克思主义,之后是新自由主义经济学,还有各种法治与人权理论,后来又有世界体系理论、东方主义,以及各种社会民主主义,最近几年,施特劳斯、卡尔·施密特的右派理论,以及各种左派思想蜂拥而至,最新的一波则是新共和主义。据我的了解,新共和主义的有关文献在最近一两年正在被大量翻译和出版,与此相关联的公民美德问题、积极自由问题、审议民主问题等,它们随着新共和主义的复兴而成为当前中国学术界备受关注的理论问题。应该看到,目前在西方,新共和主义确实带来了一些新的东西,这种思潮与中国的政体变革到底有什么关系,能给我们带来什么启发,共和主义与社会主义,与自由主义,与民主主义,到底是什么关系?这个新共和主义或者说“剑桥共和主义”,与我下面所要谈的传统共和政体理论,与政体论的共和主义,到底是一种什么关系?我认为随着我们对于西方理论资源的深入了解,这些问题会重新激发起我们的政治思考。我写“论共和政体”这篇文章,也不单纯是某种历史学的考察,而是想通过这篇文章来梳理出一种思路,把共和政体的政治或宪法学的问题放到中国当今的制度改革的过程中加以关照。

为什么要谈共和政体问题,上述三点大致是我的一个想法。下面我进入第二部分,我在此简要谈一下我这篇长文章的章节目录以及结构。这是一篇很长的文章,大致六万字,谈了三个大问题。第一个谈古典共和政体,第二个谈现代共和政体,第三个谈共和政体与中国现代政制。下面我简要论述一下。

第一部分关于古典共和政体,我重点谈了斯巴达和罗马两个共和政体。这个在发给大家的文章里我大致省略了,因为这部分内容没有多少新东西,中国学界的研究是比较清楚的,我作的基本上是一个资料梳理和对于一些基本原则的陈述工作。我们可以说,传统上的共和政体一般分为两种,一种是古典共和政体,一种是现代共和政体。古典共和政体一般是以古希腊的斯巴达和罗马的共和政体为主,其中尤以罗马共和政体更具有代表性,罗马共和国是一个功能优良的共和政体。古代雅典民主政治是古希腊人引以为骄傲的,大家也认为它是古希腊文明的结晶。但是我们也看到,雅典政体在短暂的繁荣之后,很快就衰败了,雅典政体的持续时间并不很长;相比之下,斯巴达虽然在文明程度上要劣于雅典,但却持续了八百年的时间,比任何一个希腊城邦国家都长。所以,单从政体角度来说,斯巴达共和政体的稳定性、持续性,可能要比雅典民主制更高明一些。当然从理想的角度看,譬如在古希腊的思想家当中,柏拉图和亚理士多德,他们对雅典的民主政体和斯巴达的共和政体都不太满意。他们提出了一个理想的“混合政体”,企图把君主、人民和贵族的优点结合在一起,总的来说,混合政体还是属于共和政体的模式。

相对说来,古典共和政体的典型形式是罗马政体,对此大家研究和关注的较多,在座的诸位对罗马共和国都有深入的研究。我只是强调一点,就是罗马城邦国家当时的全称是“罗马元老院与人民的共和国”,由此可见,元老院在罗马共和政体中具有非常重要的作用。元老院在罗马共和国中具有如此广泛的实质权力,这与罗马城邦国家的性质有关,作为一个主要由自耕农组成的日益扩张的罗马,广大的平民虽然构成了罗马公民的主体,并在军事和经济上对国家负有重大义务,但它们并不构成国家的精英,在政治上并没有支配性的权力。相比之下,罗马贵族构成了共和国的主导力量,这些贵族通过元老院实质性地参与了整个共和国的政体塑造,决定着共和国的命脉,因此,罗马共和国又可称之为贵族共和国。对于罗马共和国的贵族性质如何看待呢?罗马共和国后期的经典作家西塞罗曾经给于了很高的评价,在他看来,元老院是罗马共和政制的核心部分,它有效地结合了君主制、民主制和共和制的要素,使之达到一种平衡,元老院是公共政策的主宰,所有等级都维护它颁布的法律,愿意让它掌握国家的命运,正是通过它的权威,确保了共和国的人民共同利益的共同参与管理。

我前几天在读一篇文章,涉及罗马公法与现代政治。我们一般都在谈现代社会是对古典社会的一个变革,而且是一个很大的变革,这些没有什么不对,但是,现代社会与古典社会就是决然断裂的吗?显然不是。关于罗马法,我们想到的基本都是私法,绝大多数人都认为欧洲大陆法继受的主要是罗马私法,至于罗马公法,似乎早已随着罗马共和国的覆灭而消失了。其实并非如此。罗马公法制度,尤其是罗马的共和政体,在欧洲乃至北美并没有死亡,例如英国的混合政体、美国的复合联邦制,等等,以及社会主义的苏维埃,人民专政,现代共和国,都直接借鉴、吸收或使用了一些罗马政体的原则、理念以及基本的制度设置。不仅罗马私法,而且罗马公法,在现代政治和现代社会中,同样也是富有生机地存在着。所以说,罗马共和制是一个古老而活着的传统。关于古典共和政体,我还有一点需要特别指出,即古典政体虽然没有出现主权问题,但这并影响关于政体制度的优劣,以及由此体现出的稳定性、公共性和正义性的理论探讨与制度实践,这是罗马共和政体给予我们的一个非常好的教诲。

第二部分是现代共和政体,主要是两个形态,一个是英国,一个是美国。这些大家都很清楚,我的文章也是重点考察了这两个共和政体的具体内容。数万字的文章,大家都读了,我这里就不重复了。我要说的是,英美虽然都是共和政体,但它们的表现方式稍微有些不同。英国是立宪君主制,从外表上看它是君主国,不是共和制,但是,我在文章中引入了多方面的论述,最后将表明英国实质上也是一个共和国,混合政体是英国共和政体的精华,它把共和政体最有效和最优良的东西展现出来。至于美国当然也是一个共和国,但它与英国不同,是一个复合的联邦共和国,在新大陆创建一种新的共和制,这是美国人民对于人类政治文明的杰出贡献。总之,英美的共和制属于现代优良的共和政体,是从古典共和政体中生长出来的新国家制度,是继承中的创新,也是创新中的继承,它们的建国经验值得我们学习和借鉴。

下面,我想探讨的是几个理论与实践问题。第一,关于现代共和制的形态划分。我在文章中指出,近代以来,现代的共和制大致有两种形态,一种是激进民主制,一种是宪政共和制,在这个问题上,我觉得台湾的政治学教授萧高彦先生的分析就比较透彻。我们知道,近代伊始,共和思想曾经有过一个繁荣时期,后来逐渐被自由主义所取代,20世纪以来,共和思想有所复兴,特别是剑桥学派所倡导的新共和主义,虽然在理论上贡献很大,但也产生了复杂的头绪,甚至带来了一些混乱。如果我们用一个简明的方式来加以概括,可以说近代以来的共和政体思想有两种,一个是人民共和的激进主义共和制思想,一个是宪政共和的保守主义共和制思想。第一种形态在意大利、英国的社会思想中虽然也有表现,但主要集中在法国,法国大革命可以说是这种思想付诸实践的一个里程碑,此后法国的一系列共和国,都难以摆脱这类思想之藩篱,并且对于德国、俄国,乃至远东革命的影响深远。第二种形态虽然在欧陆也不无表现,但主流思想并且付诸实践的是英国和美国,英美路径的政制基本上属于后一种共和制形态,宪政共和导致了英美思想中共和主义与自由主义的合流,并且最终以自由主义整合与超越了共和主义。当然,现代自由主义出现了危机,共和主义问题又凸显出来,但这已经是当今的问题,或曰现代性问题。

第二,我想指出,这里有一个值得注意的关键问题,就是如何看待政制与政体的关系。记得卢梭和康德当时在考察共和制的时候,他们两人虽然都区分了两种政体形态,一种是人民国家政权,一种是政府宪政结构,但赋予它们的意义却是完全不同的,甚至是相反的。按照康德的理论,国家政权这样一种终极制的政制形态并不重要,重要的是宪政政府制度这样的政体形式,而他理解的宪政政府制度就是共和,政权的终极制是民主,但这个民主对康德来说,是可怕的。在康德的思想中,共和高于民主。因为民主虽然涉及到现代国家主权这个大问题,甚至涉及到了建国的制宪权,法国当时从卢梭到西耶斯都谈到了制宪权问题,制宪权是人民民主的根本体现,但在康德看来,这个东西是次要的,主要的是宪政的政府制度,他认为这个共和制就是一个代议制,至于民主在康德眼里则是古代的直接民主。而卢梭恰巧和康德反过来了,他认为人民主权对于一个国家的政权是最根本的,政府的制度形态则是次要的。在这里,卢梭把人民民主也叫共和,但是他所讲的共和在康德看来恰恰是民主,不是代议制这样的共和。我认为,这个问题很复杂,当共和与民主涉及到一个国家的政权或主权的最终来源时,这其实是一个国家之特权,但是这个特权究竟是怎么运作的,就涉及到政府,政府在宪政层面上来解决上述问题,究竟是把它叫做“民主”还是叫做“共和”,在思想家中是有很大争论的。不过,虽说是一种理论争论,但实际情况却是,法国由于过于强调人民主权,或者说人民主权这样一种与公民国家的直接结合,虽然搞出第一、第二、第三等诸多共和国,但实际上却是民主,激进的民主,并不是这种真正的共和。而像英国,虽然没有刻意地去贬低民主,但搞的却是真共和,尽管有一个君主制的外衣,但混合政体却恰恰是共和的真内容。

第三,下面我重点谈谈英国。在英国16世纪、17世纪和18世纪的政治思想中,大致有三种主要的思想流派在交锋。一种是激进共和主义,特别是哈林顿为代表的那一派;一种是霍布斯的绝对王权主义,以及后来光荣革命前后的保皇党的王权思想;还有一种是洛克的政治思想。关于洛克,过去把他看的很单一,以为他就是一个自由主义民主派,其实洛克的思想很复杂,兼有多种色彩。洛克也有共和主义的思想成分,当然,有些学者把洛克说成是共和主义者,我觉得有些过分。洛克身上大致综合了英国光荣革命的主流思想,有自由主义的,也有民主主义的,还有共和主义的,洛克属于比较综合的思想人物。在三种思想的交集中,英国现代共和制的轮廓大致出来了,其底色是宪政主义,表现为对于国王专制权力的限制,但与法国的不同的是,英国的宪政共和政体有两个渊源。一种是议会制的宪政主义,一种是司法宪政主义。我觉得谈普通法的宪政主义,固然没错,我也赞同,英国是存在着这样一个法治传统的,但是仅仅只说这一点是不够的,因为在英国的司法之外,还有一个政治体制,在英国的政治制度中,还有一个议会的宪政主义,这种宪政主义与代议制,与人民主权,与主权在民和王在议会等思想观念和制度安排相联系。欧洲传统政治中曾经出现的绝对王权,在议会中受到了限制。英国是一个立宪君主制,国王在议会。从这个意义上说,英国不是一个共和国,既不是贵族共和国,也不是人民共和国,但它享有一个共和国的政体对于专制权力的限制,这些权力不论是国王的权力还是议会(下议院)的权力,从而守护着英格兰古老的法治,保障着英国人民的自由;英国也不是一个专制的君主国,国王在英国没有朕即国家的无限权力,只是一个主权国家的象征,是一位虚君,但它享有一个王国的尊崇、威仪、高贵和礼赞,它使得这个国家不再是一种冷冰冰的政治共同体,不再是一只令人恐惧但又摆脱不了的怪兽(利维坦)。英国也不是一个人民主权的民主国,因为它的主权是由国王代表的,司法审判权是由法官和法院掌握的,但是它又享有人民统治国家的实际权力,人民是国家的主人,可以充分发挥自己的政治能动性,通过选举、担任公职等方式,参与政治,参与立法,分享治理国家的责任,不过民主政治在英国不是无限度的,不受制约的,而是法治下的代议制民主,是立宪君主制下的民主,议会的立法权和责任内阁的治理权都受到王权和司法权的制约。

总之,英国政制不是上述任何一种单纯的政体形式,而是综合了这些政体的优点而形成的一种混合政体,也就是说,它既有民主制的优点,也有君主制的优点,而且还包含了共和制的优点,并把它们整合在一种混合的政体之中。这个混合政体不同于古代的共和国,因为它拥有主权,属于现代民族国家,不是城邦国家,而且,它的主权是双层的,既在君主又在人民。同时,这个混合政体不同于古代民主制,因为它的双层主权是架构在议会制的民主结构之中的,即国王在议会和主权在议会,人民主权是在代议制的制度框架内通过主权与治权的分离而现实的。更为关键的是,这个混合政体又是一个宪政的共和政体,即无论国王的权力还是人民的权力,都不是无限度的,都必须接受法律的制约,法治是英国混合政体的精髓,不过,英国的宪政和法治并不是古代宪政的延续,而是现代共和政体论的宪政主义和英国普通法的宪政主义之结合,它在立法权、统治权(治理权)和审判权三个方面制约着任何一种国家权力所可能出现的专制独裁。上述种种,使得英国的政体从本性上说是一种自由政体,或者说,英国的立宪君主制其实际上的宪政混合政体就是一种被思想家们视为英国瑰丽嘉宝的“自由政体”。

第四,英国之后,就是美国,我只谈两个问题。首先第一点,关于美国的建国,在思想界中现在有四种主要的观点在发生争论。第一种是传统的自由主义观点,认为美国的建国精英们基本上继承了英国的以洛克为代表的政治理念,按照天赋人权、社会契约、自由共和等原则,在北美新大陆建立起一个新的国家,这是史学界的传统理论。第二种理论是左派的马克思主义唯物史观,认为美国是英国资产阶级革命在北美新大陆的延续,在某些理论预设方面与自由主义传统观点是有一致性的。第三种是新共和主义观点,又叫共和修正派,这派观点是新近出现的富有冲击力的一种理论,目前占据了学院派的主流,他们一反自由主义的传统主张,认为美国建国的思想基础乃是共和主义,从伯纳德·贝林、戈登·伍德到波考克,他们重构了美国的建国思想史。第四派是施特劳斯学派,这个学派虽然在很多方面不如同自由主义历史观和价值观,但在有关美国建国的思想基础方面,却是反对共和修正派对于共和思想的片面强调,而是认为自然权利、个人自由等传统价值是美国建国的主要思想前提,在这一点上与自由主义多有叠合共识。上述四派思想理论是有关美国建国之理论基础的四种主要论述,我在此谈这个问题并不是为了涉足美国历史学,而是想通过介绍这些基本情况,以便我们理解和把握美国政体政制时不要忘记即便在美国建国之初,共和主义就是一个重要的思想理论资源,虽然共和修正派可能走过了头,但美国作为复合制的联邦共和国,其政体制度的共和性质是有很深的思想渊源的,可以说是自由主义与共和主义融合交汇的结果。

关于美国的共和政体,我的文章作了较为细致的论述,这里就不重复了,在此我想论述的第二点是共和政体在涉及政制之两种状态下的特性,我觉得这对研究共和政体来说,确实是面临的一个问题。前面康德和卢梭对国家政权有不同的理解和论述,从历史传统来说,美国没有步欧洲大陆激进民主主义之后尘,而是追随英国,走了一条宪政共和主义的坦途。在这个问题上,美国实际上遵循的是康德意义上的共和制思想之逻辑,即诉求的是宪政与法治。当然,美国除了在共和制的复合形式上相比之欧洲有所创新外,对于康德意义上的思想逻辑也有所创新(尽管美国的建国者并没有直接收到康德思想的影响)。我是说美国也有一个“人民主权”的民主主义国家之根基问题,而不是仅仅规划共和政府或宪政政府体制,阿克曼所谓的“我们人民”是美国立国之根基。但是,美国的政治智慧在于并没有像法国卢梭以及大革命那样把“人民”推演到极端,把立国之政治搞成一个永恒的非常政治,而是把非常政治或宪法政治限定在一个特定的历史时期,一旦确立国家之本之后,便又回到日程政治,即在宪政共和的法治主义框架之内从事政府的正常事务。但是,当危机出现,国家的根基面临挑战和需要重塑的时候,“我们人民”便再次行动起来,公民的共和精神复苏,积极的宪法政治将打破自由主义政治的繁琐、枯燥乃至败坏。我们看到,阿克曼描述的美国政治之日程状态与非常状态的演变,恰好集中体现了自由主义与共和主义两种政治精神的互动与结合,而美国人民的幸运和政治精英的睿智也在于他们总是恰如其分地达到了某种平衡,寻找到中间转换的通道。

前面我粗略论述了两个部分的内容,下面第三部分我主要是谈一下共和政体与中国的相关性问题。对于中国政制来说,毋庸置疑,我们正处在一个伟大、艰难而急迫的转型时期,上个世纪以来,自由民主和人民共和曾经一度成为两个主要的价值和制度诉求。在共产党新的一轮改革开放的历史时期,法治与宪政则又加入这个主旋律,21世纪之初,社会主义、自由主义、民主主义、法治主义、宪政主义和共和主义随着中国作为一个大国的崛起,成为学术思想界关注的中心议题。但是,究竟何为上述诸多主义的本质,它们之间的关系如何,在理论上我们并没有深入而系统的分析研究,不是处于意识形态的空洞说教,就是陷于知识技术上的生搬硬套,教条主义和机会主义的幼稚病泛滥一时。尤其是对于共和主义,尽管我们的国家称为共和国,但究竟什么是共和国的本性,其政体形态和制度价值究竟是什么,它们与自由主义、法治主义,与民主主义和宪政主义,甚至与社会主义、民族主义和国家主义的关系究竟是什么,等等,这些问题都是需要认真思考并深入研究的。

问题很多,下面我大致简单地谈五个方面。第一个是人民主权与政府治权,或者说是国家原则与政体形式,或者说国体与政体,它们两者之间的关系。关于这个问题,我是这样看的,用阿克曼总结的日程政治与非常政治的两种政治模式来归纳是富有建设性的,我认为,在一般的日程政治时期,康德的共和理论,即宪政法治的共和政府制度,是我们处理政治事务的基本架构,实际上英美政治的主流遵循的便是这个路径的政治逻辑,如果把卢梭、卡尔·施密特那一套无所限制地推演开来,是非常危险的,人民主权的利剑要慎用。但是,在非常时期,人民主权却是管用的,它让我们思考什么是政治的正当性,什么是国家之本,当一个国家败坏到某种地步时,只有人民才用权利来实施政治变革,改良乃至革命,这是现代政治合法性的基础。但究竟什么时候是所谓的“共和时刻”或“危机时刻”,这个决断是需要审慎的政治智慧的。

第二个就是民主、法制、共和三者之间的问题。一般来说,在古典时期,共和政体是与直接民主相对立的,与法治主义相关联的;而在近代以来,前述的英美政治中的共和政体与代议制民主、法治主义是相关联的,而不是相对立的,但欧陆的激进共和主义乃是与直接民主相关联的,与代议制民主、法治主义相对立的,这样,问题就复杂了。现在的新共和主义搞出了一个新型的民主制,叫“审议民主”。应该指出,审议民主是一种高级的民主,确实可以克服代议制民主的某些缺陷,校正自由主义的某些弊端。我想说的是,审议民主与宪政民主或代议制民主以及法治主义等并不是对立的,这里有一个前提,即是在代议制民主和共和政体运行正常的情况下,审议民主的补充才是有效的。审议民主在中国面临的困境在于:要把审议民主提高到取代宪政民主和代议民主这样一个位置,就把问题搞错了,因为审议民主是一个补充原则,不是一个核心的政治体的运作原则,单纯搞审议民主在中国是没有前途的。

在中国目前这样一个宪政民主制度、法治主义制度体系还不健全的情况下,鼓吹一种乌托邦式的审议民主,容易导致很多吊诡,甚至导致有些人误用或者利用它来抵制现代的代议民主或者宪政民主,我认为这是得不偿失的。

第三个就是关于公民权利的问题。共和主义一直强调公民美德,反对自由主义的消极公民观,推崇积极公民,倡导公共利益。一般说来,西方传统的自由主义,大多强调关注或保护私人利益,对公共利益的关注不够,对公民美德的强调不力,致使个人主义泛滥,私人利益至上,由此才引起反弹,共和主义复出。从某种意义上,新老共和主义都鼓吹公民美德,强调公民的公益诉求,反对自由主义在个人公共事务上的犬儒主义态度,要求公民积极参与公共政治。我认为这类共和主义的公民观是值得借鉴和推崇的,暂且不去追究西方的自由主义是否真的像共和主义所批评的那样缺乏公共政治意识,是否真的丧失了公民美德,但中国的情况却是如此,大多信奉市场经济的人,严重缺乏公共关怀,政治冷漠,犬儒主义盛行。由此,共和主义的公民观对于我们时下的政治萎缩病是非常有效的一剂良药,我们需要唤起公民投身公共事业的热情,张扬公民权利意识。当然,这里也要保持警惕,公民德行不能走向极端,不能意识形态化,否则,文化大革命那样的所谓公民政治、理想政治运动,也是非常可怕的,要在自由主义与共和主义之间寻求平衡,这才是理性的公民意识。

第四个问题就是关于自由问题。关于自由,有消极自由、积极自由,还有第三种自由,我觉得这些自由的分殊,在中国并没有分化到相互对立的地步,它们对于我们的法治建设都具有启发意义。自由,无论是积极自由,消极自由,还是第三种自由,其一个共有的前提都是一种对个人的基本政治权利之法律的保障。共和主义的自由观,其实是需要制度前提的,个人的私人权利不被强权肆意侵占,这是共和主义自由赖以存在的基础,对此现代共和主义也是没有异议的,但是在中国,这些前提都还不完备,由此,你谈积极自由,就要谨慎。我认为在自由问题上,共和政体所构造的自由首先是一个人的基本自由权利能够得到有效保障,共和政体首先要以宪政主义和法治主义为前提。由此,消极自由在当前比积极自由更为迫切,当然,在西方,由于消极自由过度了,所以积极自由、公民美德、公共利益凸显出来了,但共和主义仍然无法取代宪政自由主义。

最后一个问题,是有关政体之优劣与政体变革的动力机制问题。从政体论的视野看,中华人民共和国是隐含着一个共和政体的制度架构的。人民主权的现代民族国家的主权,在共和国中表现为人民当家作主,其最高的权力形式是全国人民代表大会,人民可以通过选举和被选举参与到这个代表大会,行使人民的意志,从主权的意义上统治国家,即人民自己管理自己,因为人民是国家的主人。但是人民主权并不等于政体制度,从现代国家的法权结构来看,主权与治权是分离的。从共和国的治权来看,共和政体的混合制度是可行的,它表现为党的领导,这里的领导不是指代表人民主权,更不是指凌驾于人民主权之上,而是指在政体制度上的领导地位。宪政不等于不要党的领导,更不等于人权至上,宪政只是国家组织的一种权力约束原则,从历史上来,英国的国王是在法下,美国的议会也在法下,无论是国家的权力组织还是个人的尊崇,都不能高于法律,这是共和政体的法治主义和宪政主义的内核。当然,一个政体有优劣之分,即便是共和政体,也同样有优劣之分。历史地看,中国的两个共和国,从名义上看,它们应该是共和政体,因为它们诉求的都是人民的共和国。但由于这样那样的原因,我们对于共和国的原理并没有深入的研究,对于共和政体并没有成熟的经验,也并没有发现有关政制的审慎、中庸和保守的智慧等,它们与共和之道是有着密切联系的,或者说,它们恰恰是共和政体的本性所在。从历史上看,共和政制是一种保守的政体制度,也是一种优良的政体制度,更是化解激进主义的最有效的制度,面对今天的中国问题,在中华人民共和国的语境下,深入思考西方古今政制留给我们的共和政体的制度遗产,回顾现代中国两个共和国的经验教训,展望未来的共和国改革之路,无疑是十分必要和迫切的。

谢谢大家,我就讲这么多。

张曙光:刚才全喜就共和问题从古讲到今,讲到古希腊、古罗马的政治制度和体制,也讲到现代英美的共和政治制度,以及这种共和制对于我们中国的启发意义,讨论了很多问题。下面听一下各位专家的高见,先请秋风来评论。

秋风:老高的文章信息量很丰富,刚才又听了报告,我大概讲三点。

首先补充一点,或者说希望高教授再做一些研究,就是说中国的共和传统,或者说共和主义观念与制度的元素,我相信还是有继续研究的空间的。你提到了历史上的“周召共和”,这个其实是比较特殊的,是在天子年幼的时候由两位王公共同处理政务。更值得注意的、也更普遍的现象是:在周的礼治秩序之下,小共同体,即邦国是如何治理的,其中有没有共和的元素。我最近看了薛涌的《论语研究——学而时习之》,刚刚写完一篇书评,我觉得,这本书是论语研究的一个很重要的突破,作者提醒我们关注,在封建的礼治之下每一个小邦国是怎么治理的,他关注的是小共同体,提到了很多日本学者、台湾学者等的研究。包括现在台湾教育部长叫杜正胜,他对周的成百上千小共同体的邦国里是怎么治理的,作了细致研究,把当时的“国”和古希腊的“城邦”进行类比。这可能有点言过其实,但确实值得注意。《春秋》、《左传》、《论语》等书里也都记载了一些很有意思的故事。比如,当时就曾经发生过“国人共逐诸侯”的故事,国人把这些邦君赶跑,新立一个君主,这个君主会国人、或者国人之间会进行“盟誓”。说到盟誓,周武王伐纣,也曾在会紧于八百诸侯盟誓。既然有盟誓,你就可以设想一下他,所建立的政体肯定是不同于后来的专制政体的,而带有一定的贵族共和性质。

当然,后世也依然有值得注意的因素,比如,余英时先生所著研究朱熹的书中,提到宋朝的文彦博就说过一句话,“士大夫与天子共治天下”。中国从汉代开始,通过科举制度吸纳民间精英来治理。这样一个士大夫阶层不完全是专制政体下的官僚,而带有某种程度的共和成分。

接下来,到了近代,中国面对西方做出反应,中国引入了西方的共和理念。民国就是共和国,不过,我觉得,求共和之实而不论共和之名,清末立宪同样是共和,甚至是更为正宗的共和,古典的混合政体意义上的共和。如果我们用共和的视角来观察清末立宪,也许会有更多新发现。

第二点意见,我认为高教授的整个研究都体现了一种“主权焦虑”,试图对其作出回应。他所有的文章基本上都归结到这个点上。今天王利博士在,他是研究霍布斯的,霍布斯发展了完整的主权理论。对这个问题,我也有一点点想法,那就是,如果总是从主权的角度来考虑,那很可能得不到共和。从理论上来说,主权和共和是不兼容的。这样说,就涉及到了共和的定义。高教授的演讲中说到,共和有两个不同的传统,而我比较倾向于古典共和。简单的说,共和就是混合政体。共和和民主当然有很大区别,共和政体就是一种混合政体。既然是混合政体,那就没有主权,你不能说元老院就是罗马共和国的主权者,那肯定不是,平民当然肯定也不是。在一个共和的政体中,没有一个群体或任何一个机构可以宣称自己是主权者。权力或者是被不同群体分享,或者掌握在不同的机构中并且可以相互否决。

第三点意见,我想从“普通法宪政主义”的角度来理解共和。在普通法宪政主义的体系中,所有人都参与法律的发现和创造,就像意大利学者布鲁诺·莱奥尼所说,每个人参与制定法律,而不是单中心立法。这样,从法律的角度看,就是人民自我统治,共和恐怕就是这个含义。共和的基础是法律的正义,但究竟什么样的法律是正义的?实证主义的立法模式能否保证法律的正义?显然不能,相反,如哈耶克所说,这样的法律倾向于进行不公平的再分配,从而把人民划分成剥夺者与被剥夺者。也许,惟有通过普通法程序所发现的法律,才是公平的一般性正当行为规则。

张曙光:谢谢秋风。他提出了不同的观点,下面希望大家深入讨论。请建勋发言。

王建勋:首先,我觉得读完这个文章之后,启发很大。洋洋洒洒几万字,比较清晰地论述了共和政体的许多重要问题。前面的理论或者说共和主义历史的讨论我没什么可说的,基本上,我赞成高老师的想法,尤其是对剑桥学派的一些看法。他们把共和主义和自由主义对立起来,我认为这是对共和主义的一个很大的误解。我主要想说以下几点:

第一点,高老师刚才提到了以个人主义为核心的自由主义在19世纪、20世纪以来遇到了很多问题。这种个人主义或自由主义被很多人认为导致了个人参与的败落、公民美德的丧失。我认为,这种说法是缺乏根据的。在我看来,个人参与的衰落,以及公民美德的丧失,并不是以个人主义为中心的自由主义的结果,而是国家无所不在的结果。我觉得这是一个值得研究的问题。到底是以个人主义为中心的自由主义的结果,还是一个利维坦无处不在的结果?或者,从西方的社会来看,可能是一个福利国家的产物。政府提供一切,只要公民纳了税,政府就会提供一切服务。这样的民主最终导致每个人都成为一个温顺的羔羊。我无需为我个人、为政治共同体的目标而奋斗,我只需要纳税,只需要国家机器给我提供的服务。我觉得,可能是这样一种利维坦导致的结果,而不是个人主义导致的结果。

第二点,我想说的是关于积极自由、消极自由的问题。我觉得,在中国的背景下,谈积极自由、消极自由或者第三种自由的话,恐怕还是要关注这些消极性特征最明显的基本自由——言论自由、结社自由、宗教自由等。如果没有这些基本自由的话,那些次一级的权利和自由是无法实现的。因为这些自由可以说是人的立身之本,包括财产权。如果没有这些自由,一个人没有办法成为一个具有独立人格的人,就谈不上其他的。所以,我觉得恐怕还是要有一个先后顺序的问题。

第三点,我想说的是,我基本上赞同秋风的观点,“共和”和“主权”是根本不相容的东西。今天中国的政治能否创新,很大程度上取决于我们能不能超越“国家”或者“民族国家”这样的概念。不能超越这样的概念,我认为我们很难有所创新。这可能也是我们从美国这样一个复合共和国所能吸取的经验和教训。在美国建国的时候,大家不讨论主权在哪里,谁是最高的统治者,美国的宪法中找不到谁是最高权力机关。可是看看中国的宪法,规定“全国人大是最高权力机关”,这本身就是反共和、反宪政的,这与共和、宪政是根本不相容的。在共和的体制下,不存在所谓的最高权力,不存在主权,不存在最高权力机关。假如说法律拟制了一个所谓“主权”的话,那么这个“主权”也是分散在无数个共同体和无数个人的手里。假如说有一个最高的统治者,有一个最高权力的话,就背离了共和,背离了有限政体的根本原则。

高全喜:美国宪法里面开头就有“我们人民……”,是不是“我们人民”就有蕴含着主权这样的意思。

王建勋:你说的美国宪法里面“我们人民……”即“We the People….”的含义,有很多的解读。一种说法是,把“人民”当作一种抽象的集合概念,另一种说法是把“人民”当作活生生的公民,就是每一个公民的简单相加。前面的一种解释和卢梭的激进民主主义是一脉相承的,就是抽象的人民,这个抽象的“人民”又存在抽象的“意志”。后一种解释认为,每个人都是一个主体,每个人都可以参与到公共生活中来,只有每一个个人才有“意志”。所以,我认为,对“the people”的不同解读可以得出不同的结论。

张曙光:好,建勋谈的很好,下面请王利发言。

王利:我主要谈三个方面:第一个方面,首先非常赞赏高老师一直以来致力于对共和政体的研究,尤其是从中国的现实出发,将西方的一些主要观点,就像高老师所列举的——共和、民族主义、政治社会这些基本观点转化为对中国现实的关注,来解决“三千年来未有之大变局”这样迫切而艰巨的现实问题。如高老师所说,现在通行的研究方式很多都是从意识形态或是从思想史的角度展开的,从现实本身出发,运用理论针对现实问题的研究是比较缺乏的。

第二个方面,高老师的整篇文章都是围绕共和政体展开,换言之,就是围绕“共和”这个词展开的。但是,遗憾的是,高老师在提供了一个思想史或者是一个政治史的描述后,似乎没有能对共和概念本身进行充分的解释。从古到今,他的线索基本上是这样,古典共和政体以希腊罗马为代表,到现代分为两支,一支是以法国革命为代表的人民主义的共和主义传统,一种是英美传统,主要以美国制度为代表的宪政主义的共和主义传统。这样一种解释,尽管非常宏大,但是仔细爬梳,就会发现通篇缺乏对共和概念的一个比较明晰的定义。从古典共和政体到现代共和政体这样一种转变,其间究竟发生了什么样的质变。比如说,古典共和政体中,政体由哪些要素构成,其共和成分如何体现,如何实现共和政体的持久稳定;而在现代共和政体中,人民主权如何体现,以美国和法国为代表的两支共和主义传统其内涵及主要特征究竟是什么,为什么会有这种分野,在理论模式和实践经验上都有怎样的政治含义,文章似乎并没有以一个比较明了的线路揭示出来。这样一来,就留给了大家对共和与主权之间张力的质疑,在论证上无法提供一个清楚明晰的思路,也不利于我们理解“共和”这样一个命题或概念为什么能传递至今,并且仍然具有鲜活的生命力,以及,共和与民主、自由、宪政这些概念的内在关联何在等等。恰恰因为没有专注于对共和概念本身的明确解读,于是就缺乏对共和与其他概念之间关系的梳理,我想这可能是产生一些遗漏和问题的症结所在。

我觉得高老师在开篇已经提出了一个非常提纲挈领的引子,古代的政治学说和现代的国家学说,这就是从国体和政体两个层面来解读共和的一个非常好的视角和切入,但是,论文主体部分好像缺乏对国体和政体具体含义和表现形式的论述,也缺乏对这个二元区分深入透彻的一以贯之的处理。

我们先来看古代。在古代政体学说中,共和政体是作为政体学说的一种来阐述的,亚里士多德的政治学说告诉我们,Polity这个词不仅仅是政体的通称,还是一个专称,即专门指称由全体人民作统治者的政体,即我们通常所说的共和政体或平民政体。古代政体学说主要处理了什么问题?据我浅显的不成熟的理解,我认为古代政治学主要处理了阶级关系和阶级斗争的问题,体现在《政治学》等著作中,主要就是平民政体和寡头政体的混合问题,就是穷人政体和富人政体的调和问题。实质上,古代政体学说关注的核心是阶级关系和阶级调和。所以,就其在共同体整体的含义上讲,共和的目的是实现真正的统一,用西文的词叫做Unity,使大家都能团结在同一个共同体之内,和平共处,相安无事,能够各自享受到利益和好处,而不是只顾统治者本人本阶层的利益而不顾对方的利益。如果延伸到共和的具体含义,那么我想可以用拆字法,从“共”与“和”两个角度来理解。“共”所要求的是“common”或“public”,与之对应的是“common good”与“common interest”,就是说“共”意味着“公共的好”和“公共利益”,这是共和的基本意义,要关注共同事务与公共利益。接下来看“和”,和是“harmony”,这不是个人之间和睦相处的“和”,而是阶级和阶层之间相互协调,着眼于共同事务和公共利益之上实现和谐一致,不至于仅为本阶级本阶层的一己私利而置政体整体于不顾。将“共”(common)与“和”(harmony)联合起来,最终实现的就是“统”(unity)。我想这就是“共和”的本意,也是“共和”在古代政治学说中所具有的含义。

但是政体学说在现代社会有一个根本性的转变,就是出现了现代意义上的民族国家。刚才几位老师都提到了,就是以绝对主权或人民主权为代表的一个国家学说,它的意义何在呢?我认为,现代国家学说的意义在于,将之前统治者和被统治者直接对立的阶级关系,转变为授权和代表所产生的一个虚构:经全体人民同意,主权者代表全体人民的意志。如果说,之前存在着统治者主权和人民主权之间的张力,那么,在霍布斯、洛克、卢梭等人的契约论传统中,就通过信约、授权、代表、人格这样一些构成要素,将直接对立转化为以人民同意为基础的授权-代表关系。无论称之为绝对主权还是人民民主,这种虚构将全体人民的同意和一人(代表者或主权者)决断有机结合起来。在这个意义上,“共和”就变成了国家概念,这是一个国体层面的共和,这种共和当然意味着以人民主权为代表的主权原则,主权必然是共和的题中应有之意。这是我所理解的从古代政体学说中的共和政体到现代国家学说中的共和所发生的转化,结合了自己的一些理解,不当之处还请指正。

第三方面,刚才高老师谈到了英国政体和英国的政治传统。高老师将英国在17世纪即1640年代到1680年代的政治思潮分成三个部分,就是激进共和派,以霍布斯和费尔莫为代表的绝对主义思潮,还有洛克对二者的一个综合,我对这些划分都比较同意。但是我想做一点补充的是,激进共和派和霍布斯绝对主义这两个传统,他们所针对的东西是什么,我想有必要回溯到英国革命之前的政治制度,即英国的政治传统。就英国来说,在中世纪到近代都是非常崇尚混和政体论的。混合政体就是要在国王和贵族之间有一个恰当的平衡,这种平衡不允许任何势力成为一个绝对的力量,不允许某一方独大。这是自大宪章以后英国的整个政治传统,我们姑且称之为混合政体传统。那么,如果我们将1640年代到1680年代的变革称之为革命的话,就要问,这场革命的原因何在?共和派和绝对主义都会给出自己的答案。现在看来,问题的症结在于,双方都指责对方偏离了这样一个传统,即混合政体传统中国王与贵族形成的平衡与均势。究竟是议会还是国王在逃离传统?我们的印象似乎是始于对国王征税权的一个争论,国王试图绕开议会直接征税,或者试图寻找直接征税的力量。在这样一个情况下,无论是绝对主义还是共和派都在将责任推给对方。谁偏离了,当然就把革命或者动乱的责任推给谁。实际上正是在对传统政治的偏离中,培根、霍布斯与柯克这些人才结成了死敌。从洛克对他们的综合中,我们可以看到,之后对英国造成很大影响的宪政主义传统其实可以追溯到这个混合政体的古老传统中去,当然,后来孟德斯鸠说,这个传统的根来自日尔曼的森林。无论怎样,在洛克的思想中,我们看到了一副综合的图景,既承认主权原则,又承认主权原则在可实施的方面是有限制的。要把一个绝对的东西变为可操作、可实施的东西,就需要对权力进行某种合理性的改造,所谓权力分立、执行权和法治等等,都在为绝对权力的合法与有效的实施寻找突破口。这就是洛克的综合。我只是想提供一个背景,以便更有利于理解英国宪政主义的脉络。

张曙光:好,谢谢。下面请张翔发言。

张翔:听高老师的演讲,我想到了两点。一个就是高老师讲到的共和主义在当代的发展问题。我不知道您有没有注意到美国宪法学对这个问题的讨论。在美国,从高登·伍德开始有所谓“共和主义复兴”的思潮,但也有对这种思潮的严肃批判。我记得以前浏览过一篇文章,标题大概是《什么叫共和主义,以及它值得复兴吗?》(Richard H. Fallon: What Is Republicannism, and Is It worth Reviving? Harvard Law Review, Vol. 102, No. 7. (May, 1989), pp.1695-1735.),对当代的共和主义有着很深刻的批判。对共和主义的类似批判有不少,我觉得高老师是否也应该考察和关注一下。

还有一个问题。高老师一直关注的一个问题可能是共和主义对政体建构的意义,也就是就是政治哲学或政治观念在立国、建国这些层面的应用。但是,在建国、立国问题解决的情况下,共和主义的复兴这种政治哲学思潮的具体的应用又发生在什么层面上?也就是共和主义在日常政治中的应用问题,我觉得这也是值得我们具体考虑的。美国共和主义复兴的思潮在应用层面是落实到宪法论证和宪法解释方法上的。也就是通过对宪法解释方法的改造是落实共和主义的主张。例如共和主义强调公民参与,于是在方法上就有人主张:在每一个具体宪法案件的裁判中,让公众参与进来。或者说让宪法解释的活动,成为公众不断参与政治决策的过程。这是具体的司法层面或者是宪法层面上的应用。这种日常政治中的政治哲学的应用问题,是我们过去所关注不够的。

张曙光:好,谢谢。请薛军发言。

薛军:首先申明一下,我不是专业研究宪法的,只是对此有些业余的爱好。今天来,学习的成分居多。高老师的文章,我读了一遍,自己感觉受到很多启发。最大的启发在于,他抛开对共和政体的名称,而要探求共和政体实质。这种思路对我很有启发。根据我以前学到的知识,说英国政体是一种共和政体,这对我是一种很大的冲击,因为它本来就是君主制嘛。但是高老师通过细致的考证和分析,认为它在君主制的外衣之下实际上有一个共和制的实质。这个结论很有意思。那么这个实质究竟是什么呢,如果我没有理解错的话,其实高老师就是把“权力制约”看成是共和政体的精神内核。正是基于这样一种认识,由于英国政体中存在着实实在在的对政治权力(Power)的制约因素,所以它获得了共和政体的实质。有这样一个实质,它的名称是什么,其实并不重要。这一论述对我很有启发。但也就是在这个问题上,对高老师的发言进行评论的秋风、王建勋他们要强调的也是这层意思:如果你要讲实质,不讲形式的话,你也要以同样的标准来分析中国目前的现实。要讨论,例如中国目前究竟是否是只有共和之名,而无共和之实这样一种状况。在这个问题上,高老师或许有必要注意一下论述上的前后一致问题。

关于共和政体的实质内涵,我利用这个机会谈一谈自己的一些个人看法。第一,高老师谈到了古典的共和政体和现代的共和政体之间的关系。这个问题其实是非常复杂的。在罗马政制发展历史上,有一个重要的转变,也就是从王政向共和政体的转变。这种转变在当时的罗马人看来,也是非常重要的,根本性的转变。那么罗马人是基于那些因素,认为一个先前是王政的政体,现在已经转化为共和政体了呢?主要是这样几个方面:首先,最高统治者的人数从王一个人变成了两个人——两个具有平等地位的执政官;其次,王是终身任职的,而执政官是任职一年的;再次,王是世袭的,而执政官是人民选举的。考察这些差异,我要问,难道罗马人不也是从权力制约的角度来看待共和政体的实质吗?王政之转变为共和,不就是因为专制的王权受到了限制吗?如果这样的理解成立的话,罗马人的共和观念和高老师所界定的以权力制约为核心宪政共和主义观念有什么本质的区别呢?我认为,古典的共和观念,究竟和现代的共和观念存在什么类型上的差异,也许还需要深入研究。

第二,关于共和与民主的关系问题。刚才秋风说高老师的文章中有一个主权问题的焦虑。我觉得其实他还有另外一个焦虑,也就是对民主可能所导致的暴政的焦虑,也就是多数人压迫少数人的问题。套用一个传统的理论话语词,他关注自由之保障,多于对民主的认同。但是,共和与民主问题究竟是否可以统一起来,二者究竟是否是截然断裂的,我觉得这还需要深入研究。我们在座的有很优秀的经济学家,他们为我们的思想贡献了很多简单、明晰的模型,能够一目了然。我们法学界却习惯去搞出很多概念,最终把问题弄得非常复杂,无法理解。所以,最好是运用一些简单的模型来说明问题。我个人就觉得,无论是共和政体也好,还是其他政体也好,其实都可以简化为一种简单的,我称之为“决策论”的模型。我想,如果我们假设一个共同体中有20个成员,在这个共同体必然有一个最高层次上的政治决策,也就是主权的行使问题。关于主权,刚才秋风和王建勋说到其实不一定非要有个主权,我对此倒是有不同看法。其实主权也不要搞得特别神秘,它在本质上就是谁能够做出最终、最高决策的问题。这个最终、最高决策权,肯定是存在的。立宪主义强调对权力要予以制约,这是有道理的,但是权力制约不可能以一种权力推翻另外一种权力的方式一直延续下去,肯定会有,也必须要有一个最终和最高的决策者。就此而言,立宪主义也消解不了主权的存在。这就是卡尔·斯米特的基本观点。我同意他的这种说法。

从决策论的角度看,一个共同体里有20个成员,在最终和最高决策权的问题上,如果是一个人说了算,这就有点像君主制的政体模型。如果是2个或者5个,总之是一小撮人说了算,这就是寡头制的政体模型。如果是10个人以上,过半数以上说了算,这就是一种共和政体的模型。如果一个共同体对最高决策权的拥有者采取过半数的人选举产生,那么这就已经符合了共和政体模型。高老师所担心的民主制之下的少数人的保护问题,其实就是担心11个人会制定出对9个人不利的法律,其实也就是在一个政治共同体中,多数人侵害少数人的情况。如果出现了这种问题,如何来限制多数人的权力呢,我们还是要通过“决策论”的方式来解决,也就是把形成决策的多数,予以提高,从简单多数成为特定多数,比如20个人中的15个,或者15个人同意,才能够做出决策。但是,除非采取全体一致的原则,民主制下永远有一个少数人的利益无法得到保障的问题。从这个角度看,民主共和主义与高老师所讲的宪政共和主义,其实在本质上是相同的,只是程度上有所不同。事实上,这就是公法和私法的差别之所在。在私法关系中,我要给你单方面地施加义务,我必须要取得你的同意;而在公法关系中,即使少数人不同意,你也可以通过政治程序,让少数人接受多数人制定的法律,因为法律总是对所有的人都有效的。

公共领域的全体一致原则,只在一种情况下存在,也就是在形成政治共同体的那个时刻。在我看来,这个时刻并非“立宪时刻”。因为如果已经进入到立宪时刻,那么就说明一个政治共同体已经形成了。需要取得全体一致的时刻,我认为应该是从自然状态进入法律状态的“社会契约论”的“订约时刻”。这时,社会契约的订立,采取的私法上的合意原则,而不是公法上的决议原则。一个人可以自由、自愿地选择是否成为一个政治共同体的一员。而一旦成为共同体的一员,就要承担由此而来的政治代价,也就是你必须接受多数人的安排,不能要求所有的事情都必须要自己同意才认可。因为通过订约,你已经把自己的“主权”交了出去。所以,总的来说,我觉得可以通过决策论的框架,将政体论进行归纳,并且将民主和自由之保障等问题统一起来。这是一个基本的看法。

第三,针对刚才听到的发言和评议,我也有一些看法。首先,现在学界比较多地关注对英美经验的研究,包括关注“普通法宪政主义”这样的观点,认为这种制度上的安排可以保障自由等等,这是有意义的。但是,这里面也存在一些问题,我们拿美国联邦最高法院来讲,有人提出,其实它带有司法专政的色彩。因为,最高法院的大法官通过司法审查制度做出决策,总统根本推断不了,而宪法也修改不了,那实际上就是大法官说了算。一个政治共同体中的重大政治决策,例如谁当选总统之类的,就取决于最高法院的大法官的多数,而某一个大法官的退休、死亡,就能够决定国家的政治走向,这不也是一种主权的存在形态吗?对于这种现象,波斯纳也认为是不可避免的,最终还是要通过最高法院大法官本身的人员构成的多样化来解决少数人的保护问题。

最后,我谈谈高老师结论这部分的内容。他在文章的结论部分延续了前面所讲的民主共和与宪政共和的区分。并且基于这一区分,对中国,无论是第一共和国还是第二共和国,提出了对“人民当家作主”这样一种民主制原则(民主共和体制?)的限制,而更加强调对自由的保障的宪政主义的共和。我个人觉得,就我前提提到的决策论模型来看,这的确是个问题:11个人说了算,当然不如18个人说了算,更加能够保障少数人的自由和利益。所以我对学界对“多数人的暴政”的担忧非常能够理解。但是,放在当今的中国,我总觉得有些奢侈。我的看法是,首先改变1个人或一小撮人说了算的局面,先让11个人(也就是政治共同体中的多数人)说了算;实现了这一步以后,我们再来看有没有出现严重的弊端,然后我们再提高做出“决策”所需要的多数要求。如果哪怕是让共同体中的50%,甚至是30%,20%的人做出决策的可能性都没有实现的情况下,却要谈民主制会导致多数人的暴政问题,如何要努力保证那些5%或10%的少数人的自由和利益,有些过于脱离实际了。

张曙光:下面请茅于轼教授发言。

茅于轼:我对共和政体问题是外行,而且在89年之前,我就从来都没想过这个问题。后来大家讨论政治的合法性、政体等,这才稍微懂了一点,这十几年听了好多老师的报告,逐渐明白些一些。拿我自己的经验来看,在中国,懂什么叫宪政,什么叫共和的人,不超过5%,很少数的。可是这件事关系到很多人的生活,每个人的生活都关系到共和政体,可是大家都不懂,我觉得这是很大的问题。这些年来,我一直在想这个问题,到底什么是共和。有没有什么办法让老百姓都听得明白,我现在想说一句话,我估计是通不过我们在座学者的批评的,我想说的是一句话非常简单的话:看你的政权,是靠武力取得的,还是靠共识达成的。毛泽东讲过一句话叫做“枪杆子里出政权”。这句话很精辟地总结了秦汉以来中国的历史。我们秦汉以来没有一个政权是共和政权,而是看谁能调动枪杆子,谁能调动枪杆子谁就大,因为这个社会不是讲理的社会,是讲武力的社会。刚才秋风讲说小邦之间老百姓不满就可以换邦主,但是“春秋无义战”啊,春秋打的就是“枪杆子里面出政权”。当然,更早一些,周以前可能是不同的样子。现在我们处于什么情况,大家看看现实就知道了。我并不认为,我们只要建立了宪政,社会问题就解决了。人们互相之间,他们如何处理矛盾,是否出了问题就打就骂,我们的社会如果不能做到人民之间有一个和平的方式讲理,那么这个社会,不大可能是一个共和的社会。要让人讲道理,就必须有言论自由,没有言论自由,肯定不是一个共和的社会,肯定不是法制的社会,肯定是拿枪杆子说话的社会。

张曙光:我想说的是,“共和”这两个字是怎么翻译过来的。这两个字是很有意思的翻译,最初是怎么来的。一个“和”在中国来讲,是有很多说法的。我觉得研究一下翻译的过程,是有意义的。这是第一个问题。第二个问题,你最后讲的内容我是质疑的。因为本来党派就是离不开利益的。如果“天下为公”了,党派就不需要了。所以我觉得你这个元老院的设想可能有问题。体制多元化,互相制衡,都是非常好的,发展到现在,恐怕已经少不了这些东西了。从这个角度上看,我觉得现在讲讲共和这些东西,还是有价值的。别的问题我也谈不了,下面,全喜教授,针对大家刚才提到的问题,给你十几分钟你做个回应。

高全喜:非常感谢。各位都是老朋友了,过去我们有过很多正式的和私下的探讨。我这篇论文,现在提供给大家作个评议,相互探讨,我很高兴,也很感谢。大家谈了很多,下面我集中性地回答几点。

第一,我认为对共和政体有一个狭义和广义的理解。要说狭义的话,它只是政治上一个非常狭窄的领域,属于治理的技艺,是对政治权力进行分配的一种形式,这是一个狭义理解。在这个领域之中,共和政体有它构成的要素,它的运作机能和基本原理,在此,它与民主、法制、主权等没有多少直接的关系。但是,共和政体还有一个广义的理解,因此就不得不涉及国家主权、政治合法性、宪政民主、政治自由、公民德行等复杂问题,甚至涉及革命与改良。我们探讨政体问题,需要从上述两层含义来考察。我的文章,主要是通过政治思想史的视角来从西方历史的经验教训中,试图总结厚的共和政体问题。从这个方面来看,秋风、建勋所谈的多中心治理问题,在我看来,只是涉及薄的或狭义的政体论,而西方乃至中国的政体问题,显然单纯薄的多中心治理的共和制是不足以解决关键问题的。其实,薛军刚才谈到的政治决断的问题,制宪权的问题,宪法政治问题,就说明了多中心治理的有限性。秋风说我有一种主权焦虑,我确实在这个问题上对于日常的多中心治理的政治效力是有保留的。

第二,刚才王利所谈的阶级斗争问题。我认为阶级斗争,在思想史中有两种对立的理解,一种是政体论意义上的,一种是国家论意义上的,王利谈的是前者,我同意。但还有一种,是马克思、科耶夫所揭示的阶级斗争,即主人与奴隶的斗争,无产阶级与资产阶级的斗争,从政体论的角度是无法解决的,马克思主义的政治法学颠覆了政体论,他说的阶级斗争,不是公民之间的斗争,在政体层面上无法通过共和政体的混合之治来协调。对于中国来说,我们当今的主流意识形态已经抛弃了这种阶级斗争理论,所以谈共和政体才有可能,否则,共和主义、法治主义、宪政主义,都是不可能的。我觉得,对于左派的激进主义斗争哲学我们要保持高度的警惕。我在另一篇谈现代性的文章中,也提到了这个问题。

第三,张翔说美国的共和主义还有一个建国之后的问题,这个问题确实存在,我在文章中没有考察,不是不重要,而是涉及一个复杂的民主与共和的关系。薛军说我对于民主政治也有一种焦虑,我是这样看的,民主是必要的,但民主不能解决共和问题,民主是解决谁来统治的问题,但如何统治则更为关键,法治主义与宪政共和,要比民主更有效。我们以前过多关注美国建国时候的共和制度,但是,共和在日常时候是如何体现的,这里就与审议民主有关系了。审议民主是个好东西,但在中国实施还为时尚早。在美国宪法学界,基本上有两种声音,一种是鼓吹共和主义的审议民主的,另外一种是坚持宪政民主的,我更多的是赞同后者,对于我们来说,重要的是建设共和政体,而不是审议民主。古罗马有宪政,我们现在似乎也有宪政,但如果从政体论的角度来说,我们现在的宪政未必就比古罗马的宪政好,未必比他们优良。民主未必有助于我们建设一个优良的共和政体。从历史上看,民主与革命联系的太密切了,法国、俄国、中国的例子很多,激进民主带来的弊端我们可以说是触目惊心。如何面对革命呢?共和政体或许是一个有效的法宝,阿克曼在总结美国革命时说到“革命的反革命”,这一点值得我们大家重视,美国革命是通过一种革命的形式,导致的结果反而是反革命,也就不会产生革命了,这是保守革命的一种结果。现在是不断革命论,这种东西是比较可怕的。茅老师谈到枪杆子里面出政权的问题,我认为,枪杆子不可怕,关键是驯化权力,休谟有一个观点是,历史上的王权,很多是通过掠夺、占领获得的,都不干净。但是王权在逐步的进化中,逐渐地戴上了白手套,将一个开始肮脏的东西,慢慢地塑造成看似干净的东西,这需要统治者的节制、睿智和人民的宽容。我认为,在中国社会的转型中,共和政体的构建,或许是一条可行的道路。

张曙光:我们今天下午确实进行了非常有意义的讨论。我学了很多东西,我觉得这种讨论既有学术上的意义,又有现实的意义。今后欢迎大家经常来天则双周论坛,就一些理论问题加以深入地探讨。谢谢大家,谢谢全喜教授。

                                     2008年02月

 

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