公法评论

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干春松
礼和法--民国以后的新法律对儒家秩序观念的颠覆

　　改革旧的法律结构，制定新的法律一直是晚清新政的重要内容，但一直要到1907年成立修订法律馆，并任命沈家本和伍廷芳为修订法律大臣，中国的法律改革才算真正开始。基于当时的经费和人才结构，一系列的新法律的制定主要是在日本专家的指导下，移植经日本的改造的西方法律体系。在短短的几年中制定了《商律》、《刑事民事诉讼法草案》、《法院编制法》、《违警律》、《大清新刑律》、《国籍法》、《大清刑事诉讼律草案》、《大清民事诉讼律草案》、《大清民律草案》、《大清现行刑律》等法律，这种以救亡图存为目的，大规模将西方的法律及与之相应的观念移植到依然以农业社会为主导地位的中国社会和被儒家的礼治观念熏染了几千年的中国人心里，其所带来的不适应是自然的。因此围绕礼教准则和新法律的关系在晚清上层统治者中间展开了礼教和法律关系的争论。

　　很显然这种争论的核心并不在于具体的法律条文的争论，而是两种完全不同的法律观念和社会控制理念之间的争论，说到底就是如何看待儒家所一直提倡"出礼入刑"的将法律作为礼教补充的观念问题。

　　我们知道，儒家一直主张法律作为礼教的补充，只有在"礼"不及之处，才看得到法律的作用。如果说礼是从规劝的角度让人来遵循儒家的价值观的话，那么法律就是以强制的方式来惩罚对于儒家秩序的破坏。而西方近代的法律观念则是建立在个人而非家族基础上的，其核心的价值是平等和自由。其间的距离不言自明。因此当清廷将《刑事民事诉讼法》草案下发给大臣讨论的时候，张之洞便作出了措辞严厉的批评，其理论根据就是儒家的法律观念。他说："盖法律之设，所以纳民于轨物之中，而法律本原，实与经术相表里，其最著者为亲亲之义，男女之别，天经地义，万古不刊。" 从中我们可以了解，法律所要维护无非就是儒家的亲亲、尊尊的社会秩序，而法律的本原就是儒家的经典。因此说，"今日修订法律，自应博采东西诸国律法，详加参酌，从速厘订，而仍求合于国家政教大纲，方为妥善办法。"　张之洞显然已经认识到了修订法律和儒家基本制度之间的内在联系。也就是说意识到了以西方为摹本的新法律对于制度化儒家的基础的颠覆性。

　　因此，在对《刑事民事诉讼法》进行强烈的批评之后，张之洞对清末法律改革中出台最重要的法律《大清新刑律草案》的攻击更为猛烈。据当时参与制定法律的董康的回忆："学部大臣张之洞，一刑法内乱罪，不处惟一死刑，指为袒庇革党，欲兴大狱，为侍郎宝煦所阻，复以奸非罪章，无和奸无夫妇治罪明文，指为败坏礼" 我们从张之洞的攻击中可以看到新的法律尽管已经十分关注对于中国习惯的继承，但由于两种法律根本出发点的差异，因此任何的改变都是根本上的，这意味着儒家的价值已不能再获得法律的支持，最终使得儒家秩序失去对于人的行为的强制规范力。这一点张之洞等人看得一清二楚。

　　毫无疑问，张之洞的攻击切中了新旧法律之间的根本不同之处。他说："窃维古昔圣王，因伦制礼。凡伦之轻重等差，一本乎伦之秩序，礼之节文，而合乎天理人情之至者也。《书》曰：'明以五刑以弼五教"。《王制》曰：'凡听五刑之讼，必原父子之亲，立君臣之义以权之'。此我国立法之本也。大本不同，故立法独异。我国以立纲为教，故无礼于君父者，罪罚至重。西国以平等立教，故父子可以同罪，叛逆可以不死。此各因其政教习俗而异，万不能以强合者也。今将新定刑律草案与现行律例大相刺谬者，条举于左：

　　--中国即制刑于明君臣之伦。故旧律于谋反大逆者，不问首从，凌迟处死。新律草案则于颠覆政府僭窃土地者，虽为首魁，或不处以死刑；凡侵入太庙宫殿等处射箭放弹者，或科以一百元以上之罚金。此皆罪重法轻，与君为臣纲之义大相刺谬者也。

　　--中国即制刑以明父子之伦。故旧律凡殴祖父母父母者死，殴杀子孙者杖。新律草案则伤害尊亲属，因而致死或笃疾者，或不科以死刑，是视父母与路人无异。与父为子纲之义大相刺谬者也。

　　--中国即制刑以明夫妇之伦。故旧律妻殴夫者杖，夫殴妻者非折伤勿论。妻殴杀夫者斩，夫殴杀妻者绞。而条例中妇人有犯罪坐夫男者独多，是责备男子之意，尤重于妇人，法意极为精微。新律草案则并无妻妾殴夫之条，等之于凡人之例。是与夫为妻纲之例大相刺谬者也。

　　--中国即制刑以明男女之别。故旧律犯奸者杖，行强者死。新律草案则亲属相奸，与平人无别。对于未满十二岁以下之男女为猥亵之行为者或处以三十元以上之罚金；行强者或处以二等以下有期徒刑。且曰犯奸之罪，与泥饮惰眠同例，非刑罚所能为力，即无刑罚制裁，此种非行，亦未必因是增加。是足以破坏男女之别而有余地。

　　--中国即制刑以明尊卑长幼之序。故旧律凡殴尊长者，加凡人一等或数等。殴杀卑幼者，减凡人一等或数等。干名犯义诸条，立法尤为严密。新律草案则并无尊长殴杀卑幼之条，等之于凡人之例。是足以破坏尊卑长幼之序而有余也。

　　……

　　窃意今日改律之要，当删繁减轻。减轻一节，已经明谕罢除凌迟枭首等刑，而且停止刑讯，整顿监狱，朝廷仁厚恻怛之至意，已为各国所同钦，万民所共仰矣。要在内外刑官实力尊行。至于删繁一节，前此修律大臣奏请删定现行法律，实为扼要办法。拟请饬下该大臣将中国旧律旧例，逐条详审，何者应存，何者可删。再将此项新律草案与旧有律例逐条比较。其无伤礼教只关罪名轻重者，斟酌至当，择善而从。其有关伦纪之处，应全行改正。总以按切时势而仍不背于礼教为主，限期修改成书，再行请旨交宪政编查馆核议后，恭呈钦定，颁行海内，庶几收变法之益，而不贻变法之害。" 由此可见，张之洞的攻击重点就在于新法律对于礼教的违背。因此他要求孙家本等人将"有关伦纪之处，应全行改正。总以按切时势而仍不背于礼教为主。"

　　显然张之洞并不缺乏喝彩者。劳乃宣在攻击《修正刑律草案》向宪政编查馆所上的《修正刑律草案说帖》（1910年）中对于儒家的这种法律观念有着极高的认同感。"且夫国之有刑所以弼教，一国之民有不遵礼教者，以刑齐之，然后民不敢越。所谓礼防未然，刑禁已然。"而新的刑律"其立论在离法律与道德教化而二之，视法律为全无关于道德教化之事。惟其视法律为全无关于道德教化之事，故一味摹仿外国，而于旧律义关伦常诸条弃之如遗。"因此"上谕内'凡我旧律义关伦常诸条不可率行变革'之宗旨，必当以恪守矣。

　　收回领事裁判权之说，道德法律不当浑而为一之说，乃说者恃以抵制纲常名教之说之坚垒也，今既已摧陷廓清，无复余蕴矣，则旧律有关伦纪礼教各条，万无另辑中国人单行法之理，必应逐一修入刑律正文无疑矣"。因此劳乃宣提出的办法是"本旧律之义，用新律之体。"

　　大学堂总监刘廷琛也明确要求将新法律中与礼教不合的内容尽行删除。相比之下，刘的立场更为明晰，所凸现的问题也就更集中。他说："窃维政治与时变通，纲常万古不易，故因世局推移而修改法律可也，因修改法律而毁灭纲常则大不可。盖政治坏，祸在亡国，有神州陆沉之惧；纲常坏，祸在亡天下，有人道灭绝之忧，宗旨不可不慎也。……

　　乃查法律馆所修新刑律，其不合吾国礼俗者，不胜枚举，而最悖谬者，莫如子孙违犯教令及无夫奸不加罪数条，去年资政院议员彼此争持，即以其不合人心天理之公，稍明大义者，皆未肯随声附和也。今年为议民律之期，臣见该馆传钞稿本，其亲属法中有云，子成年能自立者，则亲权丧失，父母或滥用亲权及管理失当，危及子之财产，审判廷得宣告其亲权之丧失。又有云，定婚需经父母之允许，但男逾三十，女逾二十五岁者，不在此限等语，皆显违父子之名分，溃男女之大防。管子曰：礼义廉耻，国之四维；四维不张，国乃灭亡。此等法律使果得请施行，窃恐行之未久，天理民彝澌灭寝尽，乱臣贼子接踵而起，而国家随之矣。盖天下之大，所恃以保安者，全赖纲常隐相维系。今父纲、夫纲全行废弃，则人不知伦理为何物，君纲岂能独立，朝廷岂能独尊。理有固然，势所必至。伏惟皇上孝治天下，而新律导人不孝；皇上旌表节烈，而新律导人败节。该法律大臣受恩之深重，曾习诗书，亦何至畔道离经若此。臣反覆推求其故，则仍以所恃宗旨不同也。外国风教攸殊，法律宗旨亦异，欧美宗耶教，故重平等，我国宗孔孟，故重纲常。法律馆专意摹仿外人，值本国风俗于不问，既取平等，自不复顾纲常，毫厘千里之差，其源实由于此……

　　臣今请定国是者，不论新律之可行不可行，先论礼教可废不可废，礼教可废则新律可行，礼教不可废则新律必不可尽行，兴废之理一言可决。……"

　　的确新法律和礼教之间，并不仅仅是社会控制和社会治理方式的不同，更实质的是价值观的不同，刘廷琛将礼教和蔼新法律之间的关系看作是你死我活的关系，绝对是先知先觉之语。

　　我们知道任何制度性的设计首先体现为一种利益关系，即它确保一些人占用社会稀缺资源，从而获得权力或利益。其次任何制度化的设计还必然会有一种惩治机制，以保证对违犯者以惩罚。对于制度化儒家也一样，科举制度可以说是制度化儒家的利益机制，他以相应的权利鼓励人们信仰儒家的真理。而法律制度则是一种惩诫机制，它以强制的手段制裁那些违背儒家价值规范的行为。由此，如果说废除科举是瓦解了制度化儒家的利益机制的话，那么新法律的出台则是瓦解了制度化儒家的惩诫机制，从而使制度化儒家彻底失去其有效地规范社会行为的效能。因而也就意味着制度化儒家的解体。梁治平说："法律的西方化，却始于清末的法律改革，这个事实是不容否认的。……如果说，鸦片战争以后，中国人迫于西方列强的压力所进行的改革一般只具有'器'或'用'的意义的话，那么，法律的改革意味着中国开始在'道'或'体'的根本的问题上动摇了。"

　　虽然许多新法律由于种种的原因，并没有及时的颁布，而且这些法律由于与中国的传统习俗有很大的距离，因此实际的执行上会有很大的偏差，但是这些法律在民国成立后的相当长的一段时间内一直有效，如以修订后的《大清刑律》为基准的《核定现行刑律》直到1928年依然有效。而且这一切都没有影响到这样一个基本事实，作为制度化的儒家已经不再存在了。我们能够听到的是两种声音，军阀和怀旧者认定因为纲常伦理的崩溃，所以人心不古，社会混乱。而激进的知识分子则认为完全是因为儒家的流风不散，所以致使社会进步的脚步总是被束缚，所以必须继续清算。这便是民国成立后10年的思想基调。儒家在失去其制度化的形式之后，借用一句流行歌词的说法，其"游魂"依然是中国人内心深处的"痛"。

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