存在确定的法律吗？

——一个西方法律思想的梳理

傅蔚冈

一、问题的提出及研究进路

法律的确定性，被称为是西方自由主义法学的三大理论基石之一，[1]法律的确定性可以从两个角度来了解，第一：法律条文的可确定；第二，法律推理的可确定性，而从法律推理的可确定性出发，我们就可以得到这样一个结果，那就是法律判决的确定性。这是法律确定性的基本内容。但是在现代社会，法律的确定性正遭受到来自不同领域内的攻击，法律能够保持确定吗？法律为什么会不确定？法律的确定性对于法治有什么影响？本文将从这些问题入手，对法律确定性思想的形成过程作一考察，并对在现代西方社会中存在的法律不确定性现象作一分析，最后试图得出法律的不确定对于法律来使是一种不可克服的矛盾，法律的不确定在一定的程度上是存在的。从长远来看，法律是不确定的，但是从细微处看，正是由一个个的确定性的法律构成了法律发展的历史。生活在一定语境的人，对于具体的判决总是确定的，不确定的只是存在于一个过程之中。而本文的副标题——“思想的梳理”则表明了文章的侧重点在于思想，法律制度固然是法律确定的保障，但，这不是本文的旨趣所在。

二、内容的确定：法律确定的最早尝试

法律自产生之日起，并被认为是强者的工具，在中国的历史上就是这样认为：“夏有乱政而作禹刑”，而这个时候的强者应当是取得政权的夏禹。如果法律只是强者的工具，那么确定性对它来说是多余的，因为如果法律的不确定可以让统治者随心所欲而不受约束。但是，法律绝不仅仅只是强者的工具，随着社会分工的发展，法律从单一的强权统治的工具逐渐的走向作为调节社会生活的器具。比如我们中国就曾经将法律认为是定纷止争的工具，[2]郑国子产铸刑书公布成文法典——一种对法律内容确定性的确认——时所发生的各种争论，我们就可以看见法律的确定性对于社会的意义。但是在整个世界的范围，法律是如何从不确定走向确定呢？

让我们追本溯源至古希腊。关于法律的功能和作用，从很早的时候就开始讨论了，而苏格拉底的以死守法更是说明了法律在社会生活中应当占据不可缺少的作用。但遗憾的是，苏格拉底本人是一个明确的反对以法律来治理社会的人，而且他对以法律来通知社会是不抱着大的信心，为什么？因为法是不确定的，因为苏格拉底不相信通过法律的理性推理来达到对事实真相的发现。[3]柏拉图也表达了相同的意思，当发生纠纷的时候，作为一个国家的法官应当拥有很大的自由裁量权，而不应当受法典中规定的固定而呆板的规则的约束，[4]为什么不应当受到法律的限制呢？这主要是因为抽象的法律不可够涵盖丰富多彩的社会生活，在这里，柏拉图对法律的不信任是出于一种对确定的恐惧，当人在确定的法律面前保持一种低姿态的时候，作为哲学王的人该往何处去？这是一种对确定的法律的恐惧——当然，在这个时候法律的确定性只是对法律条文的确定，还没有体现到对结果的确定上来。

但是拍拉图的学生亚里士多德却有着截然不同的看法，在亚氏看来，与个人的统治相比，法律的统治不失是一个较好的选择，为什么呢？“常人既不能完全消除兽欲，虽最好的人们未免有热忱，这就往往在执政的时候引起偏向。法律恰恰正是免除一切情欲影响的神祗和理智的体现。”[5] 我们可以想象到亚里士多德对于法律确定的渴望，因为作为个人，即使是最为完美的个人，都会受到来自各方面情绪的影响，但是法律在尽可能的避免这种恣意的发生。因为从希腊城邦的历史来看，各种统治都是不确定的——因为在亚氏最为看好的“君主政体是仅有虚名而毫无实质”而最有可能变为最为恶劣的“僭主政体”。[6]在前民主社会中的法律是作为君王的个人意志，既然是个人意志，那就不可能是一个长期的久远的表现。但是亚里士多德以敏锐的眼光捕捉到了确定的法律对于社会的意义。可以说，后世的种种关于法律的确定性的描述，都没有逃脱出这个框架，说亚里士多德是后世法治思想的鼻祖，这是毫不为过的。 如果说古希腊是为了法律的确定性打下了哲学上的根基，那么在后世的古罗马则是从实践上对法律的确定性作了尝试。首先是西塞罗，这位具有法学家气质的政治家，在罗马共和制向帝制转变的过程中发挥了他的独特作用，在他的理论和实践的影响下，法律在罗马国家中发挥了巨大的作用，而他的名言“行政官是说话的法律，法律是无声的行政官”[7]更是给后世留下了宝贵的遗产。在他的思想的影响下，罗马帝国《查士丁尼法典》的颁布更是将法律确定性的实践向前推进了一大步。从此，法律不仅仅是国王的事情，作为法学家也能够对法律产生影响，法律朝着专业化迈进了一步，这一切似乎都在表明法律的确定性将得到解决。但是好景不长，公元476年系罗马帝国的灭亡让这一切都烟消云散。法律从此在欧洲大陆上消失了一阵子，直至后来3R运动的发生，法律才在社会中找到自己的位置。

从古希腊到古罗马这一段时间对于法律确定性的理论和实践上的探讨，主要是从法律内容的确定对社会生活的影响展开的，而这个时候的法律具有浓厚的神秘色彩，自然法学占据了关于法的理论的统治地位这一事实就是明证。而关于法律在司法上的确定，则是要等到后来资产阶级革命的发生为之所作的“除魅”。[8]

三、形式理性：法律确定性的确立

昂格尔说，在现代西方法治的历史上，有一个压倒一切并包容一切的问题，即法律中的形式问题。[9]“形式主义”法律，其要求在于：将法律与法律外的思量区别开来。非形式的法律具有这样的特点：法律问题与非法律问题（如道德问题）处于不分离状态，人们总是有意识或无意识地把它们纠缠在一起进行考虑，混淆法律内的合理标准与法律外的合理标准[10]。“这种将法律与事实混淆在一起的作法表明法律与政治、宗教、伦理之间并无严格的界限，法律还不曾获得独立的地位”[11]。

自罗马帝国灭亡以及往后的相当长一段时间里，整个欧洲都被笼罩在神圣的宗教法中，这是人类历史上最为黑暗的时期之一。[12]在这个时候的欧洲大陆，法律只不过是国王的兴趣而已——用“楚王好细腰，宫中多饿死”来形容是毫不为过的。但是由于欧洲中世纪的社会的多元，达致了在某种程度上国家和社会的分离，正是从那个时候开始，孕育着现代法治的最早萌芽，法律形式理性的确立，让从古希腊时候开始的法治理想第一次变为现实，法律也走向了确定性。[13]

那么法律的确定性主要包括什么内容呢？不外乎两点，一是法律内容的确定性，二是法律推理的确定性，而两者的结合则达到判决的确定。法律内容的确定通过西方的法典化运动得以实现，而法律推理的确定，则是通过对程序正义的追求来法律职业阶层的形成来达到实现。

法律内容的确定可以归之于近代西欧法典化的运动，始自1804年法国拿破仑法典的颁布，由于法典规范的完备和系统，使越来越多的人妄想通过一部制定精良的法典来达到对社会生活的全部控制，在今天看来或许是一个幻想，但是在那个时候却是一个理想。但，法律的文本产生之后，谁来作为执行法律才能够保障法律的确定呢？而且执法者对立法者的意图的揣测总是或多或少的带有主观色彩，这与法律的确定性是不相符合的。那么，究竟是靠什么将确定的法律的条文带到司法实践中获得判决结果的确定呢？程序，只有是公正的正义的程序才能够达到这样的结果，韦伯——这位20世纪最伟大的社会学家说：

“我们近代的西方法律理性化是两种相辅相成的力量的产物。一方面，资本主义热衷于严格的形式的、因而——在功能上——尽量像一部机器一样可计量的法，并且特别关心法律程序：另一方面，绝对主义国家权力的官僚理性主义热衷于法典化的系统性和由受过理性训练的、致力于地区平等进取机会的官僚来运用的法的同样性。两种力量只要缺一，就出现不了近代法律体系。”[14]

从中我们可以看到，在法律从中世纪的带有浓厚神学色彩的法律到资本主义社会理性化的法律过程中，程序发挥了很大的作用。正是法律程序，将事实和判决连接起来；正是法律程序的可操作可计算性，让原来的不可捉摸的法律在民众中获得了一个崇敬的位置。而由于躲在法律背后的法律家的努力，一个具有共同思维和判断推理方式阶层的开始形成，人在法律的权威面前低下了他那高昂的头，“朕即法律”的现象一去不复返，法律获得了程序上的自治。而严格注重技术理性的法律家则垄断了对社会纠纷的最终判断权，司法通过对法律实体内容的放弃来获得了对法律程序上的自治，判决结果的可计算性通过法律家的参与，让社会第一次了解法律运作的具体过程和形式。以一定程度的放弃获得了法律程序上的自治，这不是为退一步海阔天空。从此，可以预见的确定的法律终于在欧洲大陆播下了种，发芽生根直至壮大。

以上说的是欧洲大陆的法律形式化的运动导致了法律的确定，而英美法国家由于自然公正传统在法律中占据的地位，居然通过判例这一被边沁指责为“既古老又不完善，既费解又专横，既不安全又不平等”[15]的判例来达致了法律的确定性。在这个过程中我们不得不将功劳记到以奥斯丁为首的分析实证主义法学的头上。分析实证主义对“应然法”和“实然法”的划分，将道德从法律中划分出来，获得了一定地位的独立，法律从此摆脱了对“剪不断、理还乱”的道德的关注，自然正义也成了看得见的正义。细想一下，我们会发现大陆法系和英美法系达到法律的独立具有很大的相似性——都是通过对部分的放弃获得了较大范围的自治！这也许会让我们重新思考分析法学的作用，也许以前种种的加在实证主义者身上的非议之词都应当通过另外的一个角度得以重新思考？正如有学者所评价的一样：“分析法学的工作绝不是纯粹为了学智上的快乐，为了分析而分析，它是为了达到事件目的以像工具。霍菲尔德的分析方法是律师和法官绝对不可缺少的，它可以帮助他们有效的处理日常法律问题。”[16]

随着形式理性在法律上的最终确立，对法律的确定信也由对科学的信任达到了对迷信的程度，韦伯甚至还幻想“法官像一台自动售货机，投入法条和事实，而产出司法判决”，[17]由此可见那个时候对法律形式性的迷信达到了无以复加的地步。但是，法律真的是那么确定吗？

四、不确定：对法律确定的疑问

最早对法的客观性提出不同意见的是德国的法学家耶林。耶林针对当时欧洲大陆甚嚣尘上的注释法学提出了深刻的批评。[18]他认为凭借一部成文法来解决社会生活的多样性是不可能的，是一种不切实际的幻想。他在其名作《为权利而斗争》中写道“目的是法律的创造者，无目的的法律规则是不存在的”，而且耶林同时指出，以法典为代表的法律不可能是天衣无缝的，因此类推是或多或少的存在于审判活动当中。[19]而在耶林思想引导下产生的利益法学派更是认为不应该用法律推理的虚幻性来掩盖法律的一定程度的缺陷和空白。而在法律体系的空缺处，就需要靠法官发现法律规则的目的，通过创造性的、合理性的诠释去平衡相互冲突的利益。[20]

以上说的是大陆系对法律客观性的批判，那么英美法呢？在英美法中，由于存在着一定程度的法官造法，所以对法的确定性的批判耶就更加猛烈。霍姆斯——20世纪美国最伟大的法官兼法学家说“法不过是对在法院实际上将做什么的预测而已。”[21] 而在霍姆斯影响下所产生的现实主义法学更是并吃这一宗旨，不断地对法律的确定性进行嘲讽和挖苦。[22]而弗兰克更是将法的不确定性批判到了极点。弗兰克认为法律永远是不确定的，就在与法律所应付的是人来关系的最为复杂的方面，在法律面前的是混乱的、使人感到变化莫测的整个人生，而在我们这个万花筒式的时代，这种情况比以往更甚，认为“法律可以是静止的或确定的是非理性的观点，是一种神话——基本法律神话。”[23]而产生这种关于法的确定性的幻想和神话则是来源于一种儿童的“重新发现父亲”的心理状态，[24]弗兰克甚至认为法官的个性和审判有相当大的影响，而法官的脾气、个性、教育、处境和个人特点都会不同程度的影响法官的判决，从而动摇了法律的确定性。[25]

到了20世纪下半叶，对与法律确定性的批判并没有减弱，反而有愈演愈烈之势。除了原来的现实主义法学，又加入了批判法学和后现代法学，正所谓你方唱罢我登场——想不到一百年前的法律确定性的神话居然在转眼之间就被化为乌有，那么，究竟是什么导致了法律的不确定性？ 首先是法律内容的不确定性。无论基本原则怎么预设，基本观点存在着多大的区别，但法律多多少少是包含有意志的成分——只是存在对意志的量的多少的分歧但没有质的存在的否认。无论是承认法是主权者意志的体现的实证主义法学，还是民族精神的自然言说的历史法学派，[26]或者是法律是理性的产物的自然法学大都承认这样一个命题。问题于是产生：既然是意志的体现，那么法律的内容与社会生活总会存在着或多或少的不一致性。人的意识的不可完全预测性导致了对法律文本产生的一定程度上的不可知性。

按照理想的模式，法律应当是社会生活的体现，并且应当随着社会生活的发展而同步发展，正是从这个意义上说，“法律产生存在于事物之间的事实的一些关系。和这些关系本身一样，自然的法律也处于永恒不断的新生之中”，[27]这样的法律才是对社会生活有着促进作用的，是能够被人所信仰的“善法”，但是由于各种原因的存在使得这个愿望成为不可能。法律一方面不能够对未来的社会缺乏一个很好的规划，应当说对未来的计划不是在法律所能够控制的范围之内的事——这是属于政治家们宏伟蓝图中的内容，但是在现实中我们的法律却是不得不容进了这样的内容——因为任何的政策只有在上升为法律的时候它才会具有最高的地位，从而受到全国上下的一致遵守；另一方面就是已经制定的法律在表达它的立法原意时的非确定性。文字的出现使得人与人的交流成为可能，但是文字的出现也带来了另一个困惑，那就是文字的表面涵义与它所要阐明的目的之间总是存在一定的脱节。任何的成文法都是以文字为依托的，文字的局限性也就不可避免的带到了成文法中。“只要语言的发展还不足以表达一般性规则，就不存在任何能够传播这些规则的其他方法。”[28]

但是也有人会问，虽然说法律在制定的时候会和社会生活的内容产生非契合性，但是法律文本一旦制定完成，对于所制定好的法律内容来说总是确定的。法律条文所致的对象也是确定的，语义表达也是明确的。难道还会产生不确定？ 其次是法律适用过程中所产生的偏差。如果说法律的内容的不确定性可以通过立法程序后得到确定，那么在法律适用的过程中则不得不遇到对法律文本适用的偏差。这是一个纯粹的主观的因素，好像在一个相当长的时间内都难以得到克服。在判例法的国家中这个问题表现得更为严重，因为法官具有造法的功能，而不同法官的个人经历会对同一个事实产生各种不同的看法，成为一种前见或者说是一种偏见来影响法官以后的断案。[29]所以说边沁会产生这样的看法：判例法“既古老又不完善，既费解又专横，既不安全又不平等”，[30]他妄想通过成文法来解决这个法律适用不统一的问题。但是成文法国家就不存在这种问题吗？较之判例法国家中由于法官造法所产生的不确定性，一般认为在成文法的国家中所产生的不确定性的问题较为少。因为严格限制法官适用判例，似乎可以减少法律的不确定性，如拿破仑在其《法国民法典》第5条规定：“法官对于其审理的案件，不得适用确立一般规则的方法进行判决，亦不得用遵循先例的方式进行判决。”[31]而孟德斯鸠在《论法的精神》也认为“一个民族的法官，只不过是宣布法律语词的喉舌，他们既不能变动法律的效力也不能修正其严格性”。[32]但事实是怎么样呢？由于法律是一个文本，一旦被制定出来，就脱离了制定者的意志所能够控制的范围，纯粹的成为法官的一个判断选择过程。而不同的法官在适用同一个法律文本时——或者说在审判同一个案件的时候，由于法官的知识层次和个人中存在的或多或少的前见，而这样的背景必然会影响法官对法律的选择，从而在判决中显现两个完全不同的结果，于是我们就见到了对一模一样的两个案件在不同的法院的审判结果居然有着天与地的差别。莱因斯坦更是形象的指出：“法的形成和适用是一种艺术，这种法的艺术表现为什么样式，取决于谁是‘艺术家’。”[33]这就 传递了这样一种信号：法的适用并不一定能够得到一成不变的结果，其中人的因素不可忽视。所谓的法律不是一门技术而是一种艺术，而艺术是一种相当主观性的事业，这也就决定了法律的推理不是一个简单的机械适用法律的过程。而在遇到一些疑难案件的时候，想通过单纯的法律技术推理来而不考虑社会的各种影响因素这似乎也是一个天方夜谭，而有学者甚至认为在疑难案件中法律形式主义者的作用是微乎其微。[34]

再次是法律文本解释的不确定性。如果说适用法律的过程的偏差可以归结于主观上的努力得到纠偏的话，那么对客观的法律文本解释所引发的主客观之间的对立则是一个不可克服的矛盾。在近代一般认为在法律的文本确定之后，那么就可以达到对文本内容的确定性，这是支撑法律形式主义的理论基础，正是在这种思潮的影响下，法律的确定性才成为可能。但是随着现代语言哲学的发展，彻底的摧毁了这个条件的预设，随之带来的就是这样一个问题：文本确定之后，如何对文本进行解释？何种解释才是最接近法律？对文本的解释实际上是一个对文字重新进行鉴别和价值判断的过程，正是从这个意义上说“阅读是读者的一种活动，意义是读者的创造，在一定程度上是由我们赋予文字的，而不是文字或语词的自然产物”[35]就是对于正式的法律文本也不例外，只不过产生的偏差比较少——但绝不等于没有。例如在美国就曾经产生过一个关于番茄是水果还是蔬菜的争论，[36]这绝不是一种低级趣味的毫无疑义的争论，更多的是表明了一种文字和事物之间的紧张关系。例如在我国前几年发生的“王海案件”中消费者身份的认定问题。除了对法律文本语义上的分歧之外，法律的解释还会发生法意解释、目的解释和语境解释等等不同的解释方法所带来的不同意义上的答案，[37]使得法律的确定性在一定的程度上变得模棱两可。

最后是政治共识的丧失。以上种种的原因都可以归结到法律的身上，如果说它们是内因，那么社会对于法律信仰的一定程度上的丧失则是一个外部的因素。一个社会的法律的确定，在很大程度上要考虑到这个社会的政治和社会的情况，如果说在一个政治高度紧张的社会力，法律的确定性是一个妄想——因为当权者都想通过法律来达到自己对政权的垄断，从而保持政权的合法化。所以我们就很好理解在专制社会的法律总是那么的多变——法律总是朝着有利于统治者的一方面发展，在“朕即法律”、“法自君出”的社会里，法律到底存在多大的确定性？这是很有疑问的必要。但是到了现代社会，尤其是在资本主义兴起的那一段时间，法律的确定性确实没有被人怀疑过。正如前文所述的那个时期的法理学为法律的形式理性所作的努力。但是随着时间的推移，社会经济政治环境的变化，社会利益分化的加深，哲学和政治的理论已经不是如传统那般的温和，门派也是繁多，尤其是到20世纪下半叶，各种政治流派纷繁林立取代了原先政治理论上的铁桶一块，[38]与此相应的就是关于法律自治信念的支持因素也被踢开。[39] 政治共识还导致了社会“对法律家门自己校正法律制度的问题的能力，也已经失去信心”[40]，随之而生的就是对法律确定性的否定。

而且在这个时候，各种治理社会的工具不断完善，经济学的、统计学的手段——甚至还有物理学的方法不断的运用到法律中来，[41]而传统的力图通过法律推理来解决纠纷的功能在一定的程度上的削弱，从而造成了法院在同一个案件上的左右摇摆——也是不断的动摇着民众对法律治理社会的信念。如在罗伊堕胎案的审理，各个法院的不同答案，也让不少民众对法律的确定性产生了怀疑，甚至引发了一系列的抗议。[42] 如在西方国家就存在着一系列诸如我国的“良性违法”（civil disobedience）事件。

五、拯救确定性：德沃金的努力

面对滑向不确定性的法律，法学家们纷纷找寻找理论上的破解之道，其中尤以德沃金的理论最为引人注目，在《法律帝国》一书中，德沃金详细的阐释了他的观点。 德沃金对法律确定性的拯救，首先从对因袭主义（conventionalism）和现实主义的批判开始。在德沃金的眼中，因袭主义者承认法官在疑难案件中判决的任意性，但法官发现在制定法和判例中缺乏相关法规和判例的时候，他就寻求法律之外的理由——因为判决必须作出，判决必须要有理由，而疑难案件中事实和法规之间的空缺性则必是由法官造法来确认。而这就是说他的理由与原先的法律之间存在着不一致性，正是从这个意义上说，因袭主义缺乏了一种整体性。[43]而法律实用主义则更是损害了法律的确定性，因为实用主义者注意的只是对将来的有用性，所以他们的判决缺乏一种对过去判决的继承性。更要命的是实用主义者居然承认法官在判决案件的时候居然可以为了整体的利益来达到对个人权利的剥夺。[44]在对因袭主义和实用主义批判之后，德沃金开始了他对作为整体性的法律的阐释。在他看来，整体性的法律用来解释法官在疑难案件中的判决是最好不过了，因为它承认公民个人的权利，也注重与过去所作判例的一致性。

在德沃金的整体性法律中，法律原则有着非同一般的意义，在他看来，作为整体性的法律要求法官尽可能的假设法律是有一整套前后一致的、与正义和公平有关的原则和诉讼的正当程序构成。[45]而凭借这些法律原则，就会在法律的实践中达到一致性的解释，从而维护法律的确定性。相对于法律概念和法律规则，原则确实是有着伸缩自如而不断创新的优点，比如说法律面前一律平等原则，这在不同的时期是有着不同的含义，凭此就可以出入不同的场合而游刃有余。难怪德沃金会自豪的说法律是“存在着一个唯一正确的答案”。德沃金的理论从一个层面上回击了对法律不确定性的攻击。但是权利理论和原则体系并不能够解决法律的不确定性，反而有加剧不确定性的趋势。这主要是因为原则在一定程度上可以解决某个法律规则的缺陷，[46]但是它却无法解释法律规则的内在不统一性，或者说是规则对原则的背离。因为法律的原则有可能来自于遥远的古代，但是法律的规则却是现代人的发明，所以两者之间的内涵海外延很有可能会发生不一致的地方，规则的具体和原则的伸缩性可能在宏观的方面达成一个一致的和谐，但是不能够改变在特定的具体的环境下两者之间的矛盾。只要是人的思维还是通过语言文字的方式来表达出来，那么规则和原则之间一定会多多少少的存在一定的张力，而且在某种程度上原则的伸缩性或者说是可变性却恰恰是改变了法律的确定性——假如法律都可以收缩自如，那么对于普通民众来说，他该到哪里去找确定的法律呢？

于是在有些人看来，德沃金的法律的原则在一定程度上还使法律滑向了主观性——也就是说更加背离了法律的确定性。因为在德沃金对那些疑难案件的解释中，他用了“创造性阐释”（creative interpretation）这个名词，而创造性阐释的核心就确立对象与目的之间的一种相互关系，[47]而创造性阐释那就意味着进一步加深了作为研究者的主观性色彩，因为创造性阐释加深了对象和目的之间的联系，但是对于研究者——就是相当于疑难案件中法官所扮演的角色，所谓的真相是独立与他本人之外的一个存在。那些参加到这些研究当中的人来说则是要靠自己的理解来对所谓的真相作一个判断，而所谓的做出阐释性真相的艺术家——也就是法官，他所作得出的只能是对于他本人的一个真相。而在这当中，法官的主观性色彩就变得相当浓厚。[48]正是这样，德沃金拯救法律客观性或者说确定性的努力是功亏一篑。难怪哈特说美国的法理学有两个不同的极端，一个可称为惊人的梦，它主张法官始终在创造法律而不是发现法律；另一个称为高贵的梦，它主张法官从来没有创造过法律。前一个梦说的是美国的现实主义法学，后一个则是德沃金的理论。[49]

六：不确定性之于现代法治

一个可预期的法律制度是构成现代法治的坚实基础，没有法律的确定性，是不是会导致现代法治的覆灭？[50]这绝不是一个杞人忧天的问题，否则为什么在西方会有那么多人重复着法律的不确定这样一个主题？如若不然，为什么会导致批判法学的猛烈攻击？

法律从几千年前的不确定迈向近代的确定，这是历史的进步。那么，现在法律所表现出来的不确定形式不是就是意味着人类走向退步呢？回答当然是否定的。法律从不确定到确定，这是对社会生活的反应，同样的道理，从确定到不确定，也是社会变迁使然。

表现为同一个现象的问题并不都是由于同一个原因引起，法律的不确定性也是如此。相对于几千年前的不确定性，现代社会中法律的不确定性更多的是表达了一种法律和生活的关系，而不是如前资本主义社会中法律与当权者的意志的体现。进入20世纪以来，社会生活以前所未有的速度向前发展，这就与法律的保守性产生了一定的矛盾性。法律从来不会以一个革新者的面貌出现在社会舞台上，它只是对过去生活的一个确认，从这个意义上说，法律与社会生活总是存在着一定程度的脱节，不是快半拍就是慢半拍。而一旦产生疑难案件，就会遇到法律适用的困难。从这个意义上说，法律确实是存在着一定的不确定。但是变革时期法律的不确定并不是一无是处，从一个方面来说是法律的不确定增加了变革的成本，因为人们没有一个明确的预期；但从另一个方面来看，是不是也是减少了变法的成本？

现代社会的法律绝非如批判主义法学和现实主义法学所说的那般不确定，它的不确定只是体现在疑难案件中，而在一般的情况下，法律总是会达到一致性。法律规范的不确定性可以用法律原则的相对稳定性来弥补它的不足，这不失为可行的方法。正如厐德所说的，“法律的确定性不是靠一个预先设计的，包罗万象的完整法律规则体系来获得，而是通过一个完整的原则体系以及对这些原则的适用和逻辑阐释的完整体系来获得。”[51]我们还注意到批判法学对法学的非确定形式基于法律规则的非确定性和事实的非确定性这两个方面展开，最后认为这两者之间是存在着永远无法克服的矛盾。[52]批判法学对法的不确定性的批判只是表明了法和政治之间的紧密关系，但是不能够排斥法律确实是有着独立的非政治性因素的一面。

正是如此，虽然法律所具有的确定性要求法院的司法行为应当符合预先的规则，但是法律的完全确定只是一个理想，它并非指所有的规则都应当与先用文字一一详细规定，也绝

不是意味着法官的判决要与预先的所有规则和判例相一致。“事先所颁布的或宣告的法律，往往只是对原则所作的一种极不完善的表述，而人们在行动中对这些原则的尊重更甚于他们用文字对他们的表达”[53]，正是这个原因，一定程度的对法律的背离，并不是对法治原则的背叛，更谈不上是对法治的颠覆。

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[1] 朱景文：《对西方法律传统的挑战》，中国检察出版社，第347页。详细的表述是这样的：法律推理的确定性，客观性合肥政治性，第二，法反映社会共识；第三，法是适应社会生活需要的必然产物。这是批判法学对传统的自由主义法学的批判，

[2] 如管子认为：“法者，所以兴功惧暴也；律者，所以丁分止争也……，”参见《管子·七臣七主》，而发加的代表人物韩非也不止一次的表达了这个意思，参见《韩非·无蠹》。关于法的含义，或者说是法的寓意，请参见苏力：《“法”的故事》，载《制度是如何形成的》，中山大学出版社，1999年版。梁治平：《法辨》，载《法律的文化解释》，三联书店1998年版。

[3] Richard A. Posner, Overcoming Law, Harvard University Press 1995, p.2.

[4] 参见博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第9页。

[5] 亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1997年版，第169页。

[6] 参见亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1997年版，第179页。

[7] Cicero, On the Law, p.461-462.转引自张乃根：《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社1993年版，第65页。

[8] 韦伯将从神学到形式理性的转变称为一个“除魅”的过程，参见韦伯：《学术与政治》，冯克利译，生活读书新知三联书店1998年版，第37页，又参见董彦斌：《略论法律和司法的“除魅”——沿着韦伯的思路》，《法学文稿》2001年第1期。

[9] 参见[美]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社1994年版，第189页。

[10] 富勒所谓“法律的内在道德与“法律的外在道德”，也表达了同样的意思。参见沈宗灵：《现代西方法理学》北京大学出版社1992年版，第63页。

[11] 梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社1997年版，第325页。

[12] 但是任何社会都有一定的两面性，关于中世纪欧洲的评价也存在着两种不同的看法，还有学者认为中世纪的欧洲孕育了现代法治的萌芽，法治的最早渊源就可以从那里追寻，请参见陈林林：《中世纪欧洲的法哲学——西方法律传统中的中世纪渊源》，载《法哲学和法社会学论丛》（第三辑），中国政法大学出版社2000年版；伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版。

[13] 关于西方法治的产生过程，可参加马长山：《西方法治产生的深层历史根源、当代挑战及其启示》，载《法律科学》2001年底6期。

[14] 韦伯：《儒教与道教》，王容芬译，商务印书馆1995年版，第200页。

[15] 张宏生、古春德编：《西方法律思想史》，北京大学出版社1990年第1版，第321页。

[16] J.W. Harris, Legal Philosophies, Butterworths,1980, p.86.

[17] Max Weber, On Law in Economy and Society, trans and ed.Reinstein, Harvard University Press,1954.转引自苏力：《解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问》，载梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版。

[18] 注释法学是起源于18世纪的一个重要法学流派，它以成文法为唯一的研究对象，而在解释法律时，为条文及立法者的原意是问，不敢越雷池一步，而其演绎方法则是严格的三段论推理。参见何勤华：《西方法学史》，中国政法大学出版社，1996年版，第127页以下。

[19] 参见鲁道夫?冯?耶林：《为权利而斗争》，载梁慧星编：《为权利而斗争——梁慧星先生主编之现代世界法学名著集》，中国法制出版社，2000年版。

[20] 参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第130-131页。

[21] 霍姆斯：《法律的道路》，张千帆、杨春福、黄斌译，《南京大学法律评论》2000年秋季号。

[22] 关于现实主义法学对于法的确定性的批判，请参见沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社308页以下。

[23] 同上，第330页。

[24] 同上，第331页。

[25] 同上，第341页。

[26] 参见许章润：《民族的自然言说》（《论立法与法学的当代使命》中译本序），德里弗里希?卡尔?萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版。

[27] 本杰明?卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第75页。

[28] 弗里德里希?冯?哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来译，中国大百科全书出版社2000年版，第120页。

[29] 在此处的偏见没有丝毫的贬义，我只是想指出这样一个事实：不同的人由于个人生活体验的不同，对同一事件会有着或多或少的不同看法。

[30] 张宏生、古春德编：《西方法律思想史》，北京大学出版社1990年版，第321页。

[31] 罗科斯?庞德:《普通法的精神》，唐前宏，廖湘文，高雪原译，法律出版社2001年版，第127页。

[32] Montesquieu,Esprit des lois,LIV,XI,第VI章，引自Ehrlich,Die Juristische Logik,第101页；Gény,前引著作，第76页；参见，Flavius,同前，第40页，转引自前引48，[美]本杰明?卡多佐书，第77页。

[33] 大木雅夫：《比较法》，范榆译，法律出版社1999年版，第264页。

[34] Overcoming Law, p.9.

[35]苏力：《解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问》，载梁治平主编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版。

[36]案件的大概是这样：美国的一部法律禁止进口植物果实，但是并不禁止蔬菜果实；有人进口番茄，因此发生了番茄是否属于植物果实还是蔬菜这样一个问题。不同的职业团体对这个词语的含义发生了争议。对普通老百姓来说番茄会被认为是蔬菜，而对于植物学家或海关人员来说，番茄则有可能被视为水果。请参见苏力：《解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问》，载梁治平主编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版。

[37]苏力：《解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问》，载梁治平主编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版。

[38] 波斯纳认为，在20世纪五十年代的美国法学院，只有温和的自由主义和保守主义之间的区别。但是到了70年代以后已经充斥了各种思潮——马克思主义、女权主义、左翼的极端怀疑主义和经济上的无政府主义等各种理论，这绝不仅仅是美国各大法学院的写照，而是美国社会的一个缩影。参见Posner: “The Decline of Law as Autonomous Discipline: 1962-1987,”Harvard Law Review Vol. 100, 1987.

[39] Ibid.

[40] Ibid.

[41] 参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社

[42] 关于罗伊案件的审理和该案件引起的不同反应，可参见方流芳：“罗伊判例中的法律解释问题”，载梁治平主编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版。也可参见Burton M. Leiser, Values in Conflict: Life, Liberty and the Rule of Law, Macmillan Publishing Co., Ing, pp.30~94.

[43] Ronald Dworkin: Law’s Empire, Harvard University Press, 1986,Ch.4.

[44], Ibid, Ch.5.

[45] Ibid, p. 243.

[46] 在《法律帝国》一书中德沃金以四个案件为例开始了他对法律原则的解释，它们是埃尔默案、河鲈科淡水小鱼案、麦克洛克林案和布朗案。在这些个所谓的疑难件中，个个审级的法官都作了不同的判决，但是德沃金据此认为这是法官在发现法律，而不是对法律确定性的背离，因为在这些判决的后面都体现了法律原则的巨大作用。

[47] Law’s Empire,p.52.

[48] See Cornelius F. Murphy: Descent into Subjectivity: Studies of Rawls, Dworkin and Unger in the Context of Modern Thought ,New Hampshire: Longwood Academic p.76.1990

[49] Hart, “ American Jurisprudence through English Eyes: The Nightmare and the Noble Dream ”, Essays in Jurisprudence and Philosophy, Clarendon Press, 1983,p.144.

[50] 如就有人表达了这样的一种看法，由于在法律中一定的空缺状态的存在，影响了法律的确定心，于是从根本上说法治的实现也只是一个愿望，而不可能变成个现实。参见Timothy A. O. Endicott: “The Impossibility of the Rule of Law,” Oxford Journal of Legal Studies, Vol.19, 2000.

[51] 罗科斯?庞德:《普通法的精神》，唐前宏，廖湘文，高雪原译，法律出版社2001年版，第126页。

[52] 参见朱景文：《对西方法律传统的挑战》，中国检察出版社1996年版， 第350-354页。

[53] 弗里德里希?冯?哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来译，中国大百科全书出版社2000年版，第183页。