风能进、雨能进、国王不能进
刘军宁
刘军宁，1961年生人，1993年北京大学政治学博士，《公共论丛》、《公共译丛》、《制度分析与公共政策译丛》和《民主译丛》主编，著有《保守主义》、《权力政治学》、《民主、共和与宪政》等著作。本文原载于《公共论丛》，版权为作者所有，此处转载，为学生学习和研究有限政府之治道用。
人类文明走过的是一条漫长曲折的道路，人类对财产权的认识也经历了一个漫长曲折的过程。在这个世界上，不喜欢财产的人不能说没有，但至少是凤毛麟角。在中国大梦初醒的好货逐利的石头无视一切阻力而勇往直前。在现代社会，每个人的生存都离不开占有一定量的财富。财产权本应是每一个想活下去的人都应堂堂正正享受的权利，奇怪的是，尽管包括我国在内的各国宪法和法律都程度不同地承认了财产权的正当性，但在思想观念中，人们对财产权仍然怀着深深的傲慢和偏见，心仪之而口非之。这或许应了一句老话，爱之愈切，责之愈烈。即使有勇气承认财产权正当性的人往往只是把财产权当做一项应受到极大限制的经济权利；否定财产权的人则把财产权当做人间"万恶之源"，必欲连根铲除而后快；却很少有人愿意从经济、法律更广阔的视野去考察财产权，从政治和社会哲学的角度去考察财产权与人类文明的互动关系，具体地说，考察财产权是如何促进人类的文明向前发展的，
生命权
自由权
财产权
生命权是一切权利的源泉，财产权是实现这些权利的主要工具。没有财产权，其他权利就不可能实现。人们必须通过自己的努力来维持生命，如果没有权利占有和支配劳动的成果，他就失去了维持生命的正当手段。如果一个人的劳动成果可以随便被他人占有，那他只能是奴隶。生命的权利意味着每个人都有权通过自己的工作来维持自己的生存；而不是有权迫使他认为其提供生活必需品。人类生命的独特性在于每个人都是精神与肉体的双重存在。人的精神必须在物质世界中找到表达的方式，而财产正是表达精神的物质依托。财产权意味着人们有权采取经济行动一获得、利用和处置财产，而不是指望他人必须向其提供财产。财产权是人类谋求生存、建立和拥有家园的权利，是生命权利的延伸，是人类自由与尊严的保障。财产权，与生命权、自由权一道，构成三项最基本的人权。
个人财产权的概念意味着个人在社会范围内自治的正当性，意味着个人有权支配在私人领域内属于个人的物品。如果每个人生命的目的是自我发展，那么，个人财产权便是个人在社会中实现这一目的的前提。在社会环境中，通过标定财产所有权的范围所体现的个人与个人之间的界限是实现自治和作出有效的道德判断所必不可少的。取消了财产权，也就取消了道德生活的可能。两只蚂蚁抢面包屑，两只狗抢骨头，两头狮子抢猎物，它们没有作为财产权的所有权观念，凡是自己能凭武力得到的，都是属于自己的。所以，没有财产权及其相应的观念，就没有文明的、道德的生活。
财产权构成社会生活中最日常的游戏规则。这些规则确定：何物属于何人，何人在什么条件下有权处置何物。财产权制度来自生命权的原则，财产权有助于提高人类社会生活的道德水准。土地的占有是财产权的第一要义。这与人作为领土性动物是分不开的，因为人的生存不能没有家园。不能因为人可能因占有生存空间而发生冲突就剥夺了人占有土地的权利。
财产权得以确立的原因是：人总是生活在一定的自然环境和社会环境之中，必须在日常生活中作出抉择。财产权仅仅是要表明：为了享有一定的生存空间，人们必须有一定的形式选择权和决定权的空间。他们必须在自然世界和人类世界中拥有自己的权利领域，而且每个人都还必须学会尊重别人的这一领域。否则，自己的这一领域就会变得不安全。财产权不仅仅限于合法占有牙膏牙刷等小件生活用品，而是允许人们合法地占有土地、厂房、设备等生产资料。土地所有权被剥夺之后，不仅因土地而产生的冲突继续存在，而且变本加厉，性质更为恶劣，更有利于强者和权势者。土地所有权的出现表明人类达到了更加远离动物界的文明程度，否则人类会继续像电视里《动物世界》中见到的动物那样为争夺领地和家园恶斗不休。
财产权的正当性还与一项人的根本义务有关，既改进自己的生活、照顾自身利益的利益。维持和繁衍自己的生命，改进生存的质量首先是自己的事，责无旁贷。财产权正是旅行这一义务的根本手段。财产权与责任密切相关。没有财产就没有责任，或者说，责任就失去了其具体的内含。一些基督教思想家认为有一种慈善的道德义务伴随着财产权，即资源减轻他人的困苦，而且这种义务不需要法律来规定。生命是一种自然现象，生命权则要求人们能够适应在自然界生存。因此，若是没有财产权，人的生命权不过是一句空话，难免要受到那些凭借着暴力而实际无偿占有他人乃至社会之财产者的践踏。
反对财产权的一个常见的理由是：个人享有财产权的制度是不道德的制度，因为他建立在利己心之上。既然不能把利己之心从人性中拆卸下来，不能把财产从人类的生活中驱逐出去，既然财产占有与利己之心密不可分，那么，不让每个人、而只让少数人享受占有财产的权利道德吗？每个公民享有财产权的制度不道德，什么样的人享有财产权才道德？况且，个人财产权的基础不仅是个人的利己心，而且是不同的人拥有并追求不同的目标的权利。其实，财产权并不是像通常所理解的那样鼓励自私的权利，相反，财产权存在的正当性正是基于，如《保守主义》的作者塞西尔所支出的，它要求不应该损害别人，这种简单的理由就足以在存在财产制度的地方确立私人享有的财产权利了（塞西尔：《保守主义》，北京，商务印书馆，１９８６年，第７５页）。因为，显而易见的是，既然一个正常的人会因被剥夺财产而感到苦恼和忧伤，那么，要是没有充分的理由，他人或国家把这种苦恼强加于这个人就是错误的。可见，财产权不过是任何人不受别人无辜侵犯的权利的一部分。
个人自治的核心是个人对其财产的独立的排他性的支配权，连治产的权利都没有，哪有权利治身。自由意味着正当占有的自由，占有财产的权利理应是自由权的一部分。财产占有权是个人自治所必不可少的，它既为个人的自由提供了保护，又使个人获得了自治的能力。自由主义的政治正义就是就是系统地、全面地尊重个人的道德、经济和政治自治权，即个人作为人所应有的权利。无取得财产的权利，无行使财产权的自由，这个额度就不是自主的自由，人就没有人格尊严。无数事实表明，窒息个人自由的最有效的途径就是剥夺个人的财产权。因而个人财产权是人格尊严的基础。在现实生活中，人们是借助财产权而获得自由与自治而独立的。财产权所保障的创造财富的自由是人类一切自由的前提。鉴于欲望的无限与财产的有限，财产必然成为人们关注和争夺的焦点，财产权也就成了生存权的基石。客观主义女哲学家兰德指出：财产权不仅是人对物的静态的权利，更是人采取行动、改进生存条件、追求幸福的权利（Ayn Rand: The Virtue of Selfishness, p.97, New York,1964）。没有财产权的生存权，只是做奴隶的权利，而奴隶的生存权由于没有财产权而从未得到过保障，对财产权的剥夺也正是奴隶制悖于文明的野蛮之处。因此，人们对财产权是关切的，在政治和法律中，既是最起码的关切，又是带有终极性的关切。没有财产权作为依托的生存权只能是空洞的权利，且造成财产只能是空洞的权利，且造成财产权与生存权的对立基于。因为财产及其权利是生存权的物质基础，把不可分开的生存权与财产权截然分开，生存权也就必然失去依托。否定了财产权，也就使人们生存失去了动力和条件。否定了财产权，如经济学家布坎南所言，自由就失去了保障。（James Buckanan: Property as a Guarantor of Liberty , Edward
Elgar,1993）如果一个社会是以放弃个体生命为代价的，那么这种社会对人类生活毫无价值。
财产权不是财产作为物的权利，而是人作为人支配物的权利。有人认为，财产权是物的权利，人权是人的权利，故人权高于且优于作为物权的财产权人权比物权重要。然而财产权并不是物权，而是与物相关的人权，是一种特殊的、基本的人权。财产权不仅是人占有物质的权利，而且是精神的权利。人类自由的表达要求有一定物质基础和物质工具，作为物质基础的"恒产"与作为道德败坏情操的"恒心"之间是相互依赖的。对财产权的保障使人富有远见的事业心，人不仅为眼前的自己积累财富，而且为自己的未来和自己的后代积累。在这个世界上，不仅有认为赚钱而赚钱，还有认为"天职"、为"士魂"而赚钱。没有财产权的保障，有钱会使人更加醉生梦死、纸醉金迷，以免自己辛辛苦苦积攒下来的财产遭到不测。财产权利是政党的权利，因为财产权有助于个人在社会中实现自治。在包括经济活动在内的各个领域中，个人及其结成的各种群体可以通过自己的努力和创造性劳动实现自治而无损于他人的幸福。没有财产权，个人的创造力、积极和趋善的倾向就会被严重"闲置"，因此，与通常的职责相反，财产权是促进个人的进取心和社会公益的强大动力。
财产权为个人创造了一个不受国家控制的领域，限制了政府的行动范围及统治者的专横意志。财产权是抵制统治权力扩张的最牢固的屏障，是市民社会和民间政治力量赖以发育的温床。因此，财产权成为自由、个人自治赖以植根和获取养料的土壤，它对人类的一切精神和物质文明的巨大进步产生了深远影响。（米塞斯：《自由与繁荣的国度》，北京，中国社会科学出版社，1994年，第104-105页）财产权不仅是个人发展的基本条件，而且，没有它，人类的正常经济秩序和共同的社会生活就会完全无法进行下去。计划经济的失败表明，那些想以其他的生产、分配和生产资料占有方式来取代个人财产权的荒谬尝试，总是以事与愿违的方式告终。
财产权是绝对的权利，但是并非可以完全不受限制，因为任何权利都是有边界的。财产权的确立基于先于对财产权的限制，若财产权根本不被承认，那么对财产权的限制也无从说起。财产权同时意味着尊重他人财产权的义务。财产权作为每个人平等享受的权利不允许一个人把另一个人当作财产加以拥有。所以，财产权排除了奴役的正当性，因而确保了每个人的自由。同时，既然财产权属于每一个个人，每个人所享受到的财产权只能是受到一定限制的财产权。每个人的财产权都是有边界的，这个边界由法律和习俗来划定。因此，强调每个人财产权天然地意味着强调受到限制的财产权。每个人在行使自己的财产权时须充分尊重他人的财产权。的确，财产权就像政治权力和自由一样，的确极易被滥用。当财产权被少数人或少数社会集团所独占时更是如此。但就像权力岁会被滥用但却不能加以废除一样，也不能因财产权极易被滥用就取缔财产权。而且，滥用财产权本身就是对他人财产权的侵犯，就违背了财产权的原则。因此，使每个人享受到平等的财产权，对每个人的财产权提供同等的保障，这些都是对滥用财产权的有效限制，就像为了保障个人的自由就必须为自由限定一个范围一样。
到繁荣富强之路
一切经济活动的目的无非是要创造更多的财富。公民若是没有从事经济活动和支配自己财产的广泛自由，也就没有创造财富的自由，因而也就创造不出大量的财富。所以，创造财富的自由要落实在社会制度上必然表现为以财产权为基石的自由市场经济。可见，财产权是市场经济得以运转的最重要的条件。财产权是人权、经济活动和法律活动的核心，因为它是实现其他权利的物质前提，它为人们创造财富提供了最强大的动力，围绕着财产及其权利所产生的冲突是人类事物中最基本的冲突。财产权不仅攸关生存的质量和生活的改善，而且给经济增长提供了最强大的推动力，是民富国强的法门，市场经济的核心。
财产制度是一切社会中最为重要的制度，即使是规定财产只能"共同"占有的所有制也是一种财产制度，因为它并未废弃关于财产归属的安排，它剥夺的只是个人处置自己财产的权利。个人所有的财产制度则是自由的市场经济社会中最重要的制度。不同的财产所有制度满足了不同的人占有财产的欲望。有的财产制度满足的是个人占有财富的欲望，有的财产制度只满足官家占有财产的欲望。
财产制度至少因为以下两种情形的存在而变得不可或缺。一是不同的人追求不同的生活目标，这些目标或平常或高雅，或庸俗或神圣，追求者或是凡夫，或是圣徒；二是在这个世界上至少有一些东西是相当或始终短缺的，不可能让每个人各取所需，从黄金到冠军头衔都是如此。所以任何一个社会都得有一套规定谁在什么条件下得到什么的分配方式。解决对希缺物品的冲突要求的办法有三种：武力、爱和交易。第一种方法代价大、性质野蛮、作用范围有限。这种方式在动物世界中最为流行，在人类世界中也曾长期占居主导地位，在一些地方仍然是占主导的分配方式。在文明社会中，只有幼童和强盗诉诸这种方式。第二种方式范围更为有限，而且动机常常不足，或者因太强而使被爱者不敢接受，着是家庭成员、情侣和求爱者及慈善家常用的方式。第三种方式是唯一普遍、有效、无害的方式，但是它要求有一个前提：这就是每个作为潜在的交易者的个人享受充分的财产权和经济自由。（David Friedman:The Machinery of Freedom,part two,in defense of
property,New York,1973）
财产权是经济繁荣和效率的关键，经济生活中有一条简单而重要的规律，这就是，除非有特殊的情形，花自己的钱比花别人的钱更谨慎。所以保障个人的财产权比废除个人的财产权带来了更高的效率、更高的收益、更低的成本。财产权是市场经济的核心。没有财产权，拿谁的财产去做交易？从这种意义上讲，财产权比市场更重要。有人常常发出这样的诘难：财产权被用来满足私利。但是利己的行为多半是利他的。自利的本性鼓励每个人尽量用最低的成本生产出最高质量的产品到市场上交易，结果个人受益、大家受益。但交易的前提是个人拥有、占有支配劳动成果的权利。正当地对待一个人就需要尊重他获得一块包括土地在内的私人空间的权利。在这一块空间里，他有权利用、支配属于他的东西以实现他的目的。没有这一领域，个人就将不可能有理性的、道德的行为。，每个个人的财产权是一个文明的、正义的、自由与繁荣的社会最为关键的组成部分。
民富国强的最有效的法宝就是保障财产权。致穷的最便利的办法是不承认任何属于私人的东西，而致富的最块捷的途径就是为民间的财产提供最充分的法律保护。财产权是市场经济的基础，这意味着每个人都有权决定交易的条件，有权说，"这是我的，任何人想动用它必须征得我的同意。"相反，若是财产权的不到承认，若是公民通过辛勤劳动所创造的财富不断被他人强占或政府强制充公，那么，他就不可能有极大的热忱去创造财富，社会财富的总量只会有减无增，最终民不聊生，乃至饿殍遍野。人们只有在有权政党占有劳动成果时，才会放手创造财富，这就要求政府公开承诺对财产权的保障。对财产权与经济自由的剥夺封闭了市场，保护了特权，偏袒了懒惰，禁锢了创造力，从而带来了普遍的贫困和落后，使富国变穷，穷国更穷。在这方面，中国人吃过的苦头不可谓少，中华文明因此长期停滞不前。
财产权还必须是分立的，必须属于不同的所有者，而这些所有者的基本（但不是唯一的）单位也应当是社会的基本单位：自然人，即可以独立受财产权的个人。在一个即使产权明确但只属于一个"所有者"所有的社会中，既不会有真正的财产权，因为个体存在的自然人享受不到财产权，也不会有市场经济，因为没有多个的财产所有者就不会有真正的经济竞争。因此，财产权必须属于个人，否则不会有市场经济，步会有经济发展，因而不会有自由与繁荣（汪丁丁："哈耶克扩展秩序思想初论"（中），《经济民主与经济自由》，《公共论丛》第三辑，1997年）。在充满不确定性的世界上，一个相对稳定的社会必须建立在一种相对稳定的、公平的财产权制度之上。没有稳定的财产权制度，就不可能有一个稳定的社会。
现代产权经济学与制度经济学证明，英国、荷兰、西班牙等西欧国家在近代的崛起得益于财产权制度的建立以及财产权对政府的权力规程的重大约束。（Douglas North and R.P. Thomas :The Rise of West :A New Economic
History, Cambridge Uneiversity Press, 1973. D. North: Structure and Change in
Economic History, New Haven ,Yale University Press,1083. D.North :Institutions,
Insituitonal Change and Economic Performance ,Cambridge : Cambridge University
Press,1990.此三种著作均有中文版。另见：科斯、阿而钦等著：《财产权利与制度变迁：产权学派与新制度学派译文集》，上海三联书店，上海人民出版社，１９９４年）在地中海欧洲的历史上，是有了财产权利的分离才有了个人自由、尊重他人自由的道德观念。文明演进又促进了对法律、正义和财产权的共识。而这些国家之间发展程度的差异则是由这些国家对财产权保障程度的差异决定的；同样，东亚新兴工业化国家和地区与该地区落后的发展中国家现代化程度的不同也可以用财产权的尺度来衡量。这对我们如何重新启动中华文明有着重要的借鉴作用。
宪政民主的基石
在这个世界上,不论对财产权持亲善还是敌视态度的人都十分认真地对待财产权的问题，都有明确的主张。事实上，对财产权的不同态度恰恰就是区别不同意识形态的分水岭。在我看来，财产权不仅是公民个人的经济权利，事实上，也更是政治权利。财产权和自由市场经济必须有政治上的保障，否则就会被统治者的滥权所践踏。不仅如此，财产权还为民主政治提供了最牢固的道德基础。在保障自由、遏制野蛮的专制方面，财产权也起着不可替代的作用。财产权的确立分散了社会中的经济权力，因而避免了政治经济权力的高度集中，为民主创造了必要的经济条件。个人的财产越少，国家的财产就越多，这样个人的自由就越难以得到保障。由于个人在获得生存的物质资源上必然要仰国家之鼻息，这就造成了个人对国家的过度依赖，以至失去个人的独立基于人格，同时也加重了其他社会成员的负担。没有财产权与经济自由，国家边成了唯一的老板。于是，不管你名义上有多少政治自由，你还是没有条件去行使这些自由。英国已故政治哲学家奥克肖特（M. Oakeshott）一针见血地指出：一旦生产资料归于单一的占有者之手，奴役就近在眼前。（Michael
Oakeshott: Rationalism in Politics, London, Metheun, 1962,p.46）所以，财产权是一切政治权利的先导，宪政民主的基石。
财产权总是服务于占有者的目的。在产权个人化的社会中，财产权意味着个人有权用自己的财产服务于自己所追求的目的。在产权公有化的社会中，财产被用来服务于政治制度和政治家们的目的。由于政治的功能是让个人的多样化的生存目的服务于所谓的全社会的共同目的，或者说是多数人的、执政一方的、独裁者的目的。这种共同的目的往往是少数人的乃至是一个人的目的。
众所周知，绝大多数人都不是艺术家，他画不出令人赞叹不已的落日余晖，但却能够挑出一种他中意的颜料来粉刷他家的墙壁；他不能把黄泥塑造成维纳斯，但他却能够用泥土在他家周围筑起泥墙。在后一层意义上，他仍然是艺术家，因为他能够像艺术家一样作其所择，即按照自己的选择行事。就像画家选择风景不画人物一样，他可以选择对自己的财产作任意的处置。运用财产的艺术是自由民主的艺术，因为每个人都可以按照自己的意愿有所作为。政府唯一合适的道德目的是保护人们的权利，即保护他们免受暴力侵犯，保护他们的生命、自由、财产和追求幸福的权利。没有私有财产权，其他任何权利都是不可能的。
在文明社会中，财产权既是一项经济制度，又是一项政治法律原则，但决不是一项凭有权人的好恶而可以任何废弃的政策。有关财产和财产权的制度安排是现代文明社会的一项基本制度，而不是领导者的权宜之计。财产权的界定与保障愈明晰有效，财富的强行再分配的难度就愈大。就算分配者是个平庸无能的独裁，也难以对社会造成重大的损害。财产权越受到保障，损人利己的难度就愈大。个人的财产权与自由市场经济不会自动带来民主，但没有财产权与市场，则绝对不会有民主。前者虽不是后者的全部条件，但却是必要条件。世界上还没有一个国家不承认财产权却实现了真正的民主。民主在人类文明中的昌盛与财产权的逐步确立与同步发生的。
财产权的保障不仅需要民主，同样需要宪政、法治。财产权的确立还催生了法治。在没有财产权的时代，连法律都显得多余，更不用说研究如何用法律来保障财产权了。财产权是宪法与宪政所要保护的重点对象，没有对财产权的有效保护，也就没有宪政。"人们联合成为国家和置身于政府管理之下的重大的和主要的目的，是保护他们的财产。"主权者"的权力绝不允许扩张到超出公众福利的需要之外，而是必须保障每个人的财产"。（洛克：《政府论》（下），商务印书馆，1983年，第77、88页）政府唯一正当的、合乎道德的目的就是保护人的权利，即保护人的生命权、自由权和财产权。没有财产权，其他一切权利都必将落空。任何立法机关可以用多数投票表决的方式剥夺公民财产权和基本自由等政体决不是自由政体。（John Gray: Liberalism, Bukingham, Open University Press,1995,p.71）若财产权只停留在作为事实上的权利而不完成宪法和法律上的权利，就会导致统治者与有产者的无法无天。财产权把权利与自由赋予个人，把限制加诸国家，即为了保障财产权来限制国家的权力。所以，财产权事关政治正义。事实上，财产权本身就含有正义的观念。个人可以获得、占有任何他视之为有价值的东西的权利，而且这种权利对每个人是平等的。因此，广义上的财产权还意味着个人拥有的选择自由、其人身的安全和自由、运用其才智的自由。只有公平地保护每个人的财产权的政治制度菜市正义的政治制度。没有财产权，其他任何权利都不可能得到真正行使。财产权是个人自由不受强权限制的权利，是使人权受到宪法保护的基本权利。
只有市场经济和法治下的宪政民主才把全面的、法律意义的财产权变成现实。在前市场经济社会只有事实上的、没有法理上的财产权利，即对财产的占有不是基于权利或法律，只是基于习惯和默许。财产权作为人的基本权利和人类文明的基石具有朝法律的性质，人类不能制定毁灭人类文明自身的法律，因而不能制定消灭财产权的法律。保障财产权的工作早已成为文明人的行动指南。财产权作为普遍的、平等的权利否定了财产的专有权。这意味着社会中的财产不能唯一个人、一个家族、一家公司或公共权力机构垄断享有。个人可以享有专有权的对象只能是他的能力、他的劳动、他的运气。如果一切财产及其权利归于一，那么，奴役就近在眼前。可见，财产权是象征现代政治文明的宪政民主的亲密伴侣。
姓"富"还是姓"穷"
对财产权最古老、最常见、最严重的偏见之一是财产权是姓"富"者的专有权，是偏袒富人的权利，对有钱人有百利而无一害，对穷苦人有百害而无一利。
然而，与这种偏见相反，历史事实一再证明，财产权绝对不只是富人的权利，它更是穷人的权利，只有它能确保穷人有致富的机会。与流行的某些看法相反，强调财产权并不等于只维护有钱者、有势者和大企业的利益。一般说来，富豪们总是有足够的手段来满足他们自己的生存需要，倒是中下层和穷人更需要对其财产权的保护，因为他们在社会中的权势十分有限。只有财产权牢不可破，市场经济才能得以有效运转。无论在历史上还是在现实中，财产权都寿星是穷人的权利。帝王是不需要财产权的，当然也不能让穷人有财产权，否则帝王敛聚财富就有道义上的障碍；在土匪强盗的眼里，他们抢劫的对象也无权占有财产。所以，财产权不仅是穷人的权利，而且也是各种暴力潜在的受害者的权利。否则，穷人和弱者在财产权利不受保障的社会环境中更可能"优先"成为受害者。
从历史上来看，财产权是穷苦人从统治者那里争取来的权利。如果财产权真的对穷人有害，那么就没有人会为得到财产权而"抛头颅、洒热血"，统治者也会好不吝啬地把财产权还给每个人。普遍的、平等的、个人化的财产权与专横的政治权力是完全对立的。承认每个人的财产权就意味统治者的权力要从根本上受到节制。正是因为对包括穷人在内的每个人都有利，专制的统治者为了维持对财产、乃至对江山和天下的独占才不愿拱手让平民百姓堂堂正正地享受财产权。凡是在没有个人财产权的地方，整个国家就成为统治者所独占的私产。难道这种排他地占有"四海之内"的格局和安排真的对穷人有利？仅这一点就足以说明，财产权对穷苦人是有利有害，已不证自明。可以说越是贫穷，财产权越是重要。
人不怕穷，怕的是没有致富的权利和自由。自由，首先意味着正当占有的自由，占有财产的权利理应是自由权的一部分。财产占有权是个人生活所必不可少的，它既为个人的自由提供了保护，又使个人的自立成为可能。十八世纪中叶英国的一位首相，老威廉皮特在一次演讲中层这样形容过财产权对穷苦人的重要性和神圣性：即使是最穷的人，在他的寒舍里也敢于对抗国王的权威。风可以吹进这所房子，雨可以打进这所房子，房子甚至会在风雨中飘摇，但是英王不能踏进这所房子，他的千军万马不敢这间门槛已经破损了的破房子。（Oxford English Dictionary of Quotations, 1966. See also: Tibor R.
Machan: Individuals and Their Rights, La Salle: Open Court, 1989, Chapter V ）皮特作为政治家对穷苦人财产权的格外尊重表明他认识到了财产权对穷苦人的极端重要性。穷人虽穷，但他头上的片瓦与脚下的立锥之地却是堂堂国王也不能任意剥夺的。在《红楼梦》里，相比之下的另一种情形是，皇帝指向哪里，他的"军队"就抄加抄到哪里。穿靴戴帽的官贼比野贼更为残暴、凶恶。任何华厦豪宅，风不能进，雨不能进，但帝王的军队、独裁者的卫兵可以随意进。所以，财产权，作为穷苦人和一切人的权利首先应该是不受政治权力侵犯的权利。正是有了国王也不敢侵犯的财产权的制度安排，才有了后来英国等西方世界的兴起。正是由于缺乏这样的使穷人受益的产权制度安排和对这种财产权的进一步破坏，中国在近现代才走向衰败，才引发了革命，才引发了改革。
财产权的正当性还来自财产的巨大效用，来自尊重既得财产的传统。财产权不可侵犯，不仅有利于富人，而且，更有利于普通社会成员的共同福祉。在没有财产权的社会中，富人愈富，穷人愈穷，最终像中国古代那样，只有通过战乱来重新分配财富。从财产权的保障中受益的，不仅仅是商人、普通市民，还有政治家。任意剥夺财产权，固然可以消除对政治家权力的掣肘，造就政治家所渴望的、不受约束的权力。但是，其代价首先是民穷国危，怨声载道，这不仅使政治家处于不义的地位，而且大大削弱所治之国家的经济实力，他只能做弱国之君，乃至亡国之君。若真心承认并认真保护财产权，政治家们的权力会因此受到限制，但是换来的将是百姓的尊敬和信赖，他将有机会领导一个既富且强之国。
在财产权受保障的社会中，财产是流动的，财产权是永恒的，富人可能变穷，穷额度可能变富。在穷人的财产权得不到承认的社会中，财产和财产权都静止地停留在少数权势者手中。由于财富难以流动，结果是富人永远富，穷人永远穷。在财产权成为普遍权利的社会中，即使是无产者仍然是财产权的所有者。正是这一权利有了保障，我们才有机会听到无数个白手起家、由贫变富的动人故事。在改革前的三十年中，中国有大量的穷人，却没有发生过一个类似的故事。结果是，在哪个没有财产权的时代，富人因被剥夺而变穷，穷人因，没有致富的机会而更穷。擅长整人、搞阶级斗争倒成了飞黄腾达的法门，牟取特权成了致富的诀窍。顾准先生根据自己当时对外部世界及其有限的了解勇敢地向自己、也向仇视财产权的知识界摆出了以下具有讽刺意义的事实：在财产权在世界的知识界都是遭到鄙弃的。不幸，在保存财产权的西方，工人生活得比苏联要好些。(《顾准文集》，贵阳，贵州人民出版社，1995年，第347页)而正是这些敌视财产权的人声称他们最为穷苦人着想。
财产权作为一种权利，享受者的人数越少，受益的人越少；享受的人越多，受益者越多；所有的人都能享受，则所有的人都受益。即使对贫穷者、失业者来说，一个有众多雇主的社会也比只有一个雇主的社会可取得多。多少在前一个社会中，他们拥有更大的选择的自由。一位几乎毕生致力于消灭财产权的革命者在晚年感慨到："在国家是唯一雇主（和所有者）的国度，与国家作对意味着慢慢饿死。在这里，不劳动者不得食被一项崭新的原则所取代：不服从者不得食。"（Leon Trotsky: The Betrayed Revolution, New York, 1937, p.76）
财产权不同于所有制，它是个人占有的权利：个人须把所有的东西装在自己的"口袋"里，个人自愿地与他人分享对具体财产的所有权，如合伙、合作，或实行公有的公社制，这正是个人拥有财产权的表现，财产权意味着个人按照自己的意志，而不是按照外在的强制放弃或让渡自己的财产权。因此，以个人财产权为基础的所有制是"充分自由的所有制度"（the system of full liberal ownership, A.M. Honore: "Social
Justice " in R. S. Summers, (ed.), Essays in Legal Philosophy, Oxford :
Clarendon Press, 1968. ），在这种所有制下，财产不论是属于公有，还是属于私有，都是个人自愿选择的结果。这里最重要的是"自愿"两个字。个人的财产权在理论上并不排斥公有制，它只要求这种公有制必须是自愿的，不是强迫的。要不然，英国的空想社会主义者欧文不可能被允许在美国进行公有制的试验。而在中国实行计划经济的年代，却没有一个鼓吹私有制的西方人被允许在中国进行私有制的实验。
财产权作为一般性的权利不仅包括占有的权利，而且包括让渡某项具体财产的权利。甚至自愿放弃对一项具体财产的占有也是在正当形式财产权，没有让渡或放弃某项具体物权的财产权是有重大缺失的财产权。财产与财产权是两回事。有财产可能没有财产权；有财产权的人也可能没有财产。财产权本身并不带来或规定占有者财富的具体数量。财产权不仅不能保证财富在社会中的平均分配和占有，甚至是与这种绝对的平均根本对立的。
憎恨财产权的另一个借口是财产权造成两极分化、贫富不均。事实恰恰相反，财产权是实现真正平等的最有力的杠杆。平均才是不平等的祸首，如法国经济学家巴斯夏发现的，它才不管你劳动了6小时还是12小时，不管你是不自觉地劳动还是运用智慧！这不是最惊人的不平等吗？而且这不是摧毁了一切活力、一切自由、一切尊严和一切聪明吗？这种"平等"声称要消灭一切竞争，然而其结果是扭曲竞争。在财产权受保障的制度下，人们为干得又多又好而竞争；在否定财产权的制度下，人们为干得又少又坏而竞争。（巴斯夏：《和谐经济论》，北京，中国社会科学出版社，1995年，第243页）更有甚者，工厂里的工人害怕戴上"唯生产力论"的帽子，在农村的农民害怕被割掉"资本主义"的尾巴，于是在消灭财产权这一万恶之源的名义下，人们创造财富的权利被剥夺殆尽。统计数据和研究结果表明，不论是在权利平等和结果平等方面，财产权手保障的社会都远比财产权不受保障的社会平等得多。结果的平等是特权者的天堂，穷苦人的地狱，属于每个人的财产权才是穷苦人的权利、无产者的福音。若真的有心为穷苦人着想，就请尊重属于他们，也属于大家的财产权。
财产权、道德与人类文明
财产权的观念是伴随着人类文明的自然史而形成的。财产权是人的天赋权利，而不是动物的天赋权利。这是说，享受财产权是人及其生存的一个重要特征。失去了这个特征，人就有可能被贬到动物的地步上，人的自由和生命就可能危在旦夕。享受财产的权利是人成为人的要件之一，是确保人被当人对待的基本权利。从这种意义上说，完全有理由把财产权看作是人类与生俱来的权利，或者说，天赋的权利。文明社会的最重要的特征之一就是在"你的"（财产、权利、自由等）与"我的"（财产、权利、自由等）之间有一道明确的、由法律和习俗所规定的界限。取消了这条界限在很大程度上就等于取消了人类文明自身。"我的是我的，你的也是我的"，这显然不是文明的正义逻辑，而是野蛮的强盗逻辑。没有财产权，抢劫与掠夺就是英雄的壮举。所以，财产权是道德与善行的催化剂，是野蛮与文明的分水岭。
"哪里没有财产权，哪里就没有正义"，（F. A. Hayek: The Fatal Conceit: The Error o fSocialism, London
,Routledge, 1988, Chapter 2.中文版见《错误的观念》，东方出版社，１９９１年）哈耶克认为这句话螦反映的真理像欧几里德的几何定律一样确凿无疑。财产权受到同等的公平保护的程度越高，这个社会的文明程度就越高。由多个部分组成的文山的财产权利是一切先进文明的道德核心，是个体自由不可分离的部分。财产权是人类文明特有的标识。失去了这一标识，人类将回到野蛮蒙昧状态。财产权使正当的占有财富的欲望合法化。连恩格斯也承认，文明时代从它的存在的第一日起直至今日的动力：财富、财富、第三还是财富，不是公有的财富，而是微不足道的单个人的财富，这就是文明时代唯一的具有决定意义的目的。（《马克思恩格斯选集》，第四卷，第１７３页）既然财富与财产权同人类的文明如此密不可分地交织在一起，对人类文明的发展起着如此巨大而又不可替代的作用，那么否定了财产权的政正当性，也就无疑是卸掉了人类文明的推进器。可以说，哪里没有财产权，哪里强权就压倒正义，哪里野蛮就压倒多数文明。
在休谟、斯密、弗格森等苏格兰启蒙思想家看来，对财产权的认可标志着人类文明的开端。斯密发现动物无法用手势或语言来在"你的"与"我的"之间划出一道界限。弗格森则明确地把野蛮人定义为没有财产权观念的人。道德规则可以说是人类文明最为显著的特征之一。在休谟看来，调节财产分配的规则是人类道德的核心。（石元康：《当代自由主义理论》台北，联经，１９９５，页１７５）如果自由的人们想要共同生存，相互帮助，不妨碍彼此的发展，那么唯一的方式是承认人与人之间看不见的边界，在边界以内每个个人得到有保障的一块自由空间。这就是财产权利的起源。（汪丁丁：《经济发展与制度创新》，上海人民出版社，１９９５年，第１１３页）
财产权制度的确立，是人们文明方式合作的开始。财产权的确立和保障是先进文明的道德内核，只有野蛮时代的人才不知财产权为何物，因而也不会去尊重他人的财产权。在现代社会只有骗子、小偷、土匪、蟊贼才不尊重他人的财产权。尊重财产权与否不仅是人类的文明状态与动物的蒙昧状态的分水岭，而且也是文明人与野蛮人的分水岭。不承认这一分水岭，就意味着不承认文明与野蛮的分野，人类与动物的分野。中国有个古老的说法叫：人为财死，鸟为食亡。人为财死，并不是一件值得大惊小怪的事情，与鸟为食亡一样，只不过是一件超道德的活生生的事实。为"打土豪、分田地"的"崇高事业"而死的人，不也是一种"人为财死"吗？这句格言也反映出，人与鸟的重大不同使处在人有财产观念，而鸟的眼中只有食物。
然而，对财产权的傲慢、偏见与仇恨跟着财产权一起混进了人类文明的行列。在这个世界上，财产权常常被当作万恶之源，维护财产权的制度又常常被看作是恶的最高化身。法国的卢梭等人更是被财产权制度的出现当做是罪恶与不平等的开端。这从另一方面也说明，文明社会区别与野蛮社会和动物社会一大根本分野就在于文明社会承认财产权，并随着财产权制度的文山而迈向更高级的文明。空想社会主义者普鲁东有一句名言："财产就是盗窃"，这句话曾迸发出无穷的魅力。解决与财产相关的盗窃问题，途径有两条，一是废除财产与财产权，而是用法律来保障财产权，普鲁东选择了前者，然而，财产及其权利是不可能废除的，当合法地占有财富的道路走不通的时候，人们只好用非法的手段。如果以"鸡蛋"之类的日常食品来比喻人类的生存须臾不能缺少的财物的话，这两种途径的不同后果就更加显而易见了。当养鸡取卵（通过保障财产权来鼓励人们制造财富）的办法被禁止之后，杀鸡取卵（剥夺财产权以坐吃山空）就成了没有选择的选择。得到的鸡蛋越多，剩下的鸡就越少。杀完了自家的鸡，就只好去偷、抢别人的鸡和蛋。这样，普氏的药方反而使人人都真的变成了"窃贼"。公有制企业中财务的大量流失就是明证。看来，说他是空想家，似乎并不冤枉他。当剥夺、盗窃=哄抢、索贿、摊派成了全社会获取财富的首要途径时，废除财产权究竟是复辟了野蛮，还是推进了文明，就不言而喻了。
不可否认，任何社会中都有通过盗窃获取的财富。然而，正是财产权的道德性才决定了盗窃行径的不道德性。若是没有财产权，盗窃等掠夺性的行为就成了道德上受鼓励的"见义勇为"。可见，取缔了财产权就是放纵对他人财产的盗窃、乃至公开的抢劫，像文革中的那些打、砸、、抄抢他人财产的野蛮行径才能名正言顺、肆无忌惮。无偿占有他人劳动成果要么是疯人行径，要么是禽兽行径，而绝不是文明人的行径。而制止盗窃的最有效的途径之一就是强化对财产权的保护。鼓励盗窃的最好办法便是取缔财产权。
通过取缔财产及其权利来消灭罪恶的念头从有财产那一天就广为流行。早在古希腊，亚里士多德就洞察到了这种乌托邦念头的愚蠢所在。他在《政治学》中指出：这一念头，"以仁心仁德为立论的出发点，似乎可以引人入胜。人们听到财产公有以后，深信人人都是个各人的至亲好友，并为那无边的情谊而欢呼，大家听到现世种种罪恶，比如违反契约而行使欺诈和伪证的财务诉讼，一级谄媚富豪等都被指斥为导源于私产制度，更加感到高兴。实际上，所有这些罪恶都是导源于人类的罪恶本性。即使实行公产制度也无法为之补救。那些财产尚未区分而且参加共同管理的人们间比执管私产的人们间的纠纷实际上只会更多但当今绝大多数的人都生活在私产制度中，在公产中生活的人却为数很少。"（亚里士多德：《政治学》，商务印书馆，１９８３年，１２６b）于是，我们因少见那一部分的罪恶，就将罪恶完全归于保障财产权的制度了。所以，靠取缔财产权来消灭人间罪恶无异于缘木求鱼，复辟野蛮。消灭了财产权，也就消灭了道德的、文明的生活。人的生活并非充满了幸福，地球并非天堂。对于人间的种种不幸和苦难，财产权并没有罪过，但是人们却习惯将责任归咎于它。人类的文明是建立在财产权制度基础之上的。那些想批判、否定人类文明的人，都是从抨击财产权入手的。在他们看来，一切罪恶都是由财产权造成的，就连对财产权的保护不力乃至剥夺财产权所造成的恶劣影响都算到了财产权身上。（米瑟斯：《自由与繁荣的国度》，北京，中国社会科学出版社，１９９４年，第１００页）然而，人类本身就是有缺陷的存在。事实一再告诉我们，剥夺财产权不仅无助于克服人类自身的缺陷、走向空想的文明境界，反而使人们回归野蛮，使人性中潜在的罪恶因子在现实中更加昭彰泛滥。
侵犯财产权的种种行径，正说明了财产权的存在。在人类文明的进程中，财产权的原则恰恰在对财产权的否定中被确立起来了。自人类文明形成之初实际上就存在着夺取财产权的阴谋，这种阴谋还远没有停止。战争、奴役、欺诈、摊派、索贿、乱收费、滥罚款、苛捐杂税、垄断、特权、累进税等，所有这些重锤无数次去撼动着财产权这根愈撼愈坚的人类文明顶梁柱。
西谚有云："篱笆好，邻居好"。这指的就是人们可以利用自身的知识和潜能来自由地追求他们的目标，而不必同他人发生冲突，条件是用结实的道德、法律和习俗的"篱笆"在各自的财产之间标出一道明确的界限。这也是人类文明的界限。没有这条界限，文明人就会变成野蛮人。财产权制度是迄今为止所发现的维持文明的最根本、最有效的手段之一。篱笆不好，邻居会加倍觊觎他人的财产，挑起并加剧纷争，就像制度不好会导致政治家加倍攫取权力权力一样。在财产没有界限，财产权没有保障的情形下，好邻居肯定是坏邻居，道德的人肯定会变成不道德的人。财产与财产权是文明社会的标志，衡量一个社会的文明程度是看财产权在该社会中得到保护的程度。处在野蛮状态下的人类根本没有财产权的概念。财产权可以说是文明人特有的权利，是生存和幸福的关键。很难想象，一个连财产都得不到保障的人，其生命（权）和幸福（权）能平安无事。财产权是健全的人性的必要条件，也是人类超越自然的必要条件，更是推进人类文明自身的必要条件。
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火中的星条旗和民众的表达权
丁林
在“美国可以烧国旗”这样一个信息初次传过大洋时，着实让大家小小地
吃过一惊。“烧国旗”是很不寻常的一个举动。因此，法律让不让烧国旗，
一度成为标志两个国家差异的一个焦点。如果我们过多地着眼结论，不仅
会错过一场好戏，还会因此感到困惑。比如说，假如美国两派争执之后，
得到一个立法，“不让烧”了，那么，两个国家在这个问题上，是否就没
有差异了呢？
故事还是得从头讲起。美国国旗并不是和宪法一起庄严诞生的。两百年前，
建国者们苦于要设计一个既有权威，又不至于演变成独裁机器的政府，实
在顾不上国旗国歌这样的庆典喜事。这又是个松散的联邦制国家，传统务
实，对国旗之类的象征看得不是太重。所以，美国宪法本文从来没变，美
国国旗却一直在变，很少有人说得上，何时才算是有了正式国旗。不过大
家都知道，当初向英王造反时，义军的旗帜上只有一条盘着的响尾蛇，高
高地抬头吐着舌头。底下是一行字："不要踩着我"！建国很久都没有人认
真去统一国旗，更谈不上有人要烧国旗了。
国旗作为象征在美国人心中份量突然变重，是从二次大战开始的。散在各
“邦”的美国人通过这场战争，终于意识到他们是一个息息相关的整体。
从此，他们对于美国这个联邦的认同，表现在他们对国旗的态度上。爱国
热情骤然高涨，到处飘扬的国旗都是百姓们自发地挂出来的。这时也很难
想象有人想要烧国旗。
“烧国旗”的契机出现在六十年代。反越战和南方黑人民权运动引发一些
过激行为，社会动荡使美国人陷入巨大困惑，又适逢传统价值观念崩溃，
终于有人以烧国旗这样的异常举动来表达愤怒。
1966年6月，黑人詹姆斯在密西西比遭到枪击。他是个名人，在南方种族隔
离被打破时，他是第一个进入密西西比州立大学的黑人学生。这在该校所
在的小镇上引发了导致两人死亡的一夜骚乱。事件震动世界的同时，詹姆
斯的名字随之传遍各地。此后，他投身民权运动，深入南方深腹地。在南
方变革的关口，某些闭塞的乡村中，一些KKK的白人激进分子常常走向极端
诉诸暴力。因此，当时詹姆斯的活动是有危险的。总之，枪击事件发生了。
6月6日，纽约市一个叫斯特利特的黑人听到詹姆斯受伤的消息，怒不可遏。
尽管他知道，美国是一个分权的国家，治安权归属地方，联邦无权插手，
联邦政府也无权派人象保镖一样对深入南方的民权工作者作跟随保护。但
是斯特利特在盛怒之下，还是迁怒于联邦政府。作为一个美国公民，当然
有权当众表达愤怒，只是他的表达方式有点出人意外。
他是得过勋章的二战退伍军人。这批老兵直至今天还是美国最爱国的一群。
斯特利特的抽屉里，也整整齐齐迭着一面国旗，每逢节日他都在家门前悬
挂。可是他今天取出国旗走到门外，却一把抖开点上火，然后扔在地上，
并激动地向围观人群讲述自己的愤怒。结果被一名巡警逮捕。
根据当时纽约的刑事法，亵渎国旗是违法的。于是斯特利特被地方法庭判
定有罪，经上诉，案子一路走到联邦最高法院。在最高法院，被告律师提
出，他的行动是一种纯粹的政治抗议，所以应该受到宪法第一修正案有关
言论自由条款的保护。
联邦最高法院主要是考查纽约州的反亵渎国旗法是否违宪。大法官们认为，
该法禁止"用言辞和动作"来损毁，诬蔑和践踏国旗，过于模糊。据此，人
们可能仅仅因为"言辞"冒犯国旗而获罪，这就侵犯了言论自由。于是，1969
年4月，最高法院以五比四推翻原判，该案发回重审。
这是美国第一个抵达联邦最高法院的“烧国旗”案子。显然，当时大法官
们面对这个史无前例的案件也在思考。因此在判词中，对烧国旗是否属于
受宪法保护的"象征性言论"，并没作出明确说明。但是谁都知道，有了这
个开端，问题迟早还要回到最高法院来。
1967年，纽约中央公园一个大型反越战集会上，又焚烧了国旗。各报刊登
的现场新闻照片，使之成为历史上最轰动的一次烧国旗。民众压力下，国
会召集辩论，在1968年通过了第一个联邦反亵渎国旗法。其实，当时各州
都有类似法律。国会此举只是一个民意表达，传达了当时大多数民众的强
烈反响：他们从感情上无法接受“烧国旗”。
1970年，美国大学校园的反越战风潮如野火燎原。肯特大学的学生在示威
中和维持秩序的国民兵发生冲突，混乱中有国民兵在紧张中开枪，导致四
名学生丧生。消息传出，全国震惊。在西雅图一个叫斯宾士的大学生心潮
难平，决定有所表示。他用黑色胶带在一面美国国旗上贴了源于印地安人
的一种装饰的象征和平的符号，然后把国旗倒挂着从自己窗口伸了出去。
检方引用"禁止不正当运用"的州法律，对斯宾士提出指控。该法禁止在国
旗或州旗上面涂画和装置任何词语，图案，符号等等。在法庭上斯宾士声
明，他的行为是抗议美国轰炸柬埔寨和肯特大学学生被害。他说，"现在有
太多的杀戡，这不能代表美国。我认为国旗是代表美国的，我想让人们知
道，美国应该代表和平。"可是该法律涵盖一切性质的“涂改”，对动机不
作判断，案情论事实定罪。因此，他被认定罪名成立，判处10天监禁缓期
执行，以75美元罚款。
官司到此似乎已是尽头。有法律作依据，判得也还合情合理。判了10天却
不用坐牢，75美元也不是个大数目。斯宾士并不是一个很豁出来的人。警
察来时，他很想息事宁人。可事至如今，这个年轻人倒要为自己的权利讨
个说法了。他决定上诉。这一来，付出的精力财力就远不止是75美元了。
上诉法庭推翻了原判，认为该州法不能在保护言论自由的宪法修正案之下
成立。检方上诉到州最高法院，又推翻了上诉法院的裁决，维持原判。斯
宾士再次上诉。几个回合下来，到联邦最高法院作出裁决时，已是1974年
的6月了。
联邦最高法院首先指出一些事实：第一，该国旗为斯宾士拥有，是私产而
不是公产；第二，他在自己住所的窗口展示，没有进入公共场所，所以不
涉及一切规范公共场所行为的法律；第三，他没有“破坏和平”；第四，
连州最高法院也承认，他是在进行某种形式的交流。他所做的，正是"我想
让人们知道，美国应该代表和平"。只是，他采用了特殊的表达形式。考查
细节之后，最高法院以七比二裁定，斯宾士的行为是一种受保护的"表达"
形式，从而推翻了州最高法院的裁决。
这些案情，说大都不大，远没有电视里常看到的凶杀案那么性命交关。被
告就是输了，也没有什么严重后果。但是要说小都不小，它们都经历漫长
的法庭之路，登上了美国司法的最高殿堂。因为这些案子都事关原则，其
裁决都将成为美国大小法庭以后的判案依据，成为社会游戏规则。大法官
们就"鸡毛小案"所作的严肃到家的思考，正是美国法律制度不断建设和自
我更新的过程。也是美国的立国理想在麻烦百出的世俗现实中，体现出可
操作性的过程。
这些案子之所以引人注目，正因为美国人是普遍敬重国旗的。美国历史博
物馆里有一面“第一旗”，是刚建国时，由巴尔的摩的母女两人制作，被
称作"老光荣"。它已在两百年的岁月中衰老。联邦政府决定用现代科技来
拯救这面美国第一旗，估计要历时三年，花费一千八百万美元。“老光荣”
被今天的美国人视为与独立宣言，宪法及权利法案同等级的国宝。
美国民众确实普遍喜爱国旗。和其他一些国家不同的是，星条旗显得平民
化，还带些幽默，并不永远板着脸。美国国旗是随处可见的，并不只升在
学校机关的正式旗杆上，更多的是老百姓升在自家院子里，或是挑出在屋
檐下。我曾觉得它稍嫌花俏了一点，而这种花俏在节日里就成了真正的助
兴点缀。我好几次看到，几个女孩子走成一排，身上的衣裤拼起来恰好是
国旗图案，招摇过市，引路人喝彩。节日里小丑的高帽子图案也常常是国
旗。我终于发现，美国人天生幽默开朗和热情友好的性格，和他们花俏的
国旗很是相配。
在美国，对政府不满的人很多，而且形形色色。但是真正要把怒火发泄到
国旗上的人，却极为罕见。所以，在六十年代的动荡过去以后，“国旗案
件”并不多。
1984年，共和党在德克萨斯州的达拉斯举行代表大会。这种场合在美国通
常有人支持也有人抗议。这次，一群反里根政策的人就在会场外游行，游
着游着就群情激昂起来，行为开始失控。有人用喷漆涂壁，有人砸路边的
花盆，还有人顺手就扯下了一面国旗。其中有个叫约翰逊的年轻人.，是一
个叫做革命共产主义青年旅的组织成员。他接过别人递上来的国旗，泼上
汽油，就在走过市议会门前时焚烧起来。他们还围着火堆唱着：“美国，
红白兰的旗帜，我们唾弃你。”
这一景象使很多旁观者震惊。有人还特地回现场，把烧剩的残片灰烬收集
起来掩埋。约翰逊被指控违反州法律，即损毁一项受尊敬的公物。该案发
生时，除了联邦有反亵渎国旗法，美国五十个州里有四十八个州有类似法
律。“烧国旗”在当时是违反明确的成文刑事法的行为。
在法庭上，约翰逊宣称他的行为是一种政治行为，不是刑事行为。他说，
他是反对里根出任美国总统，并对共和党提名里根连任感到愤怒，这是他
“烧国旗”的出典。他认为这是一种象征性语言表达，而且他找不到比这
种表达更为有力的方式。
法庭判他一年监禁和两千元罚款，上诉法庭维持原判。他再上诉，州的最
高法院推翻了原判。法官在裁定中说，根据那次有组织的示威，口号，演
讲和散发的资料，任何一个看到这一行动的人，都能明白他想传达的意见。
所以，约翰逊的行为是在宪法所保护的"言论"范围之内。
这其实是在“国旗亵渎法”和宪法之间作判断。该法庭引用了联邦最高法
院过去的判词，"政府承认，个人有权与众不同，这是宪法第一修正案自由
的核心。政府不能用法令来维护公民的情感统一。所以，政府不能自己塑
造一个统一的象征物，在这个象征物上附加一组它所主张的含义，"再强制
民众服从这一象征物的地位。作为原告的州行政分支只得向联邦最高法院
上诉。
我们看到，案件一旦进入司法程序，常常引起分歧。因为，立法分支在不
同历史时期的立法，前后是可能相互冲突，甚至与宪法冲突的。司法分支
在判案时，就会遭遇这些冲突。例如一些“象征性言论”究竟是否在宪法
第一修正案的涵盖下，不同历史阶段就有不同的理解。法官们的思考，也
反应了美国在不同历史阶段的思考。在1982年"美国政府对金姆"一案中，
联邦第四上诉法庭衔??展?觳皇粝芊ㄋ?；さ难月鄯段В??1984年，联邦第
十一上诉法庭认为，烧国旗在作为一种言论表达时，是应该在宪法第一修
正案的保护之下的。
约翰逊一案进入最高法院已是1989年。恰在此前，芝加哥有个学生办了一
个艺术展。美国人有个共识，就是艺术创作是言论自由中最自由的部分。
艺术家可以作出一切聪明和恶劣的创作，但不会有人干预。这次展览不仅
有烧国旗以及国旗覆盖棺木的照片，还向参观者提出一个问题：什么是展
示美国国旗的恰当方式？参观者可以留言。这时，一个"恶劣"的念头冒出
来了：主办者在参观者和留言本之间的地板上，平铺了一面美国国旗。想
留言吗？你必须踏着国旗走过去，站在国旗上。
本来是最没人管的艺术展，却引起朝野大哗。可见大多数美国人是多么热
爱国旗。两个州议会相继通过议案谴责这一展览。芝加哥市和伊利诺州议
会都随即立法禁止把国旗铺在地上。有五千民众集会抗议这个展览。甚至
连当任总统布什，也出来谴责这个展览。1989年3月16日，美国参议院以97
比0一致通过了对1968年联邦反亵渎国旗法的修正案，规定以后谁把国旗铺
在地上就是犯法。
正在这个上下群情激愤的时候，约翰逊烧国旗案抵达联邦最高法院。这也
是此案在美国格外有名的原因之一。就在国会通过反亵渎国旗法修正案的
第五天，联邦最高法院召集约翰逊一案的双方代表，听取辩论。
代表州政府行政分支的德儒律师一开始就指出，德克萨斯州人民的利益高
于个人以何种方式表达观点的自由，有两条理由：第一，烧国旗是一种违
法的“破坏和平”及"战斗性言辞"。据以往最高法院的判例，"破坏和平"
言论和“战斗性言辞”不受宪法保护。最经典例子就是，在满场的电影院
门口无端大叫"着火"，就是"破坏和平"的言论。而"战斗性言辞"是指会引
起听者动手还击的挑衅，比如指着一个人破口大骂等。第二，州政府必须
"保护国旗作为民族和国家统一的象征"。德儒律师据此指出州的反亵渎国
旗法是符合宪法的。因此，约翰逊烧国旗也就是违法行为。
代表被告的美国公民自由联盟的肯斯勒律师指出，州的反亵渎国旗法过于
模糊，外延扩大，在执行中难免侵犯公民权，是违宪的。他以词典为据，
解释"亵渎"的含义。他说，"亵渎"的对象是某种神圣的东西。由于美国国
旗的平民化特点，经常出现在喜庆幽默乃至滑稽的场合。比如说，总统夫
人就有一方国旗图案的围巾。姑娘们有国旗图案的比基尼泳衣。商店卖热
狗也常插上一面小国旗，你咬第一口之前就把它丢进垃圾筒了。这些你都
可以说是"亵渎"。
他辩护说，约翰逊的行为只是一个政治性的反政府声明，而这种象征性言
论是应受宪法保护的。他举出约翰逊的证词："因为我有言论自由的宪法权
利，我可以对国旗做我想做的任何事，而政府没有权利阻止我。"肯斯勒律
师强调：政府无权侵犯公民的言论自由，“这是宪法第一修正案的核心。
在我们见闻自己所痛恨的东西时，比遇上喜闻乐见的东西，更考验宪法第
一修正案。它本来就不是为我们的喜好而设计的，我们喜欢的东西也根本
就不需要一个宪法修正案（来加以保护）。”
1989年6月21日，最高法院经过休庭"长考"后表决，以5比4判定约翰逊的行
为构成"象征性言论"，是受到宪法保护的言论自由。
最高法院解释，判定一种行为是否具备足够的"交流成分"，法庭必须检验
该行为"是否有传送特定信息的动机，旁观者理解该信息的可能性是否足够
大"，该行为是否有"表达的内容"。大法官指出，就是德克萨斯州政府也承
认，约翰逊烧国旗的行为具有足够的表达内容。因此，可以将其归入"象征
性语言"，从而可以提出要求宪法第一修正案的保护。
我们看到，最高法院只判定约翰逊的行为是不是一种“表达”，而根本不
管他表达的内容是什么。这是因为，美国宪法第一修正案保护言论自由的
最关键要点是"内容中性"，即法律在保护言论自由时根本就不考察言论的
内容。
然后的问题是，该案援引的德克萨斯州法是否涉嫌压制“表达自由”。针
对州一方提出的两条辩护理由，大法官指出，第一条“防止破坏和平”没
有事实根据。因为约翰逊烧国旗的行为虽然引起震惊和愤怒，但事实上并
没有破坏和平的事件发生。也没有事实证明：该行为构成"战斗性言辞"，
挑起反击而破坏和平。大法官说，"在我们的政府制度下，言论自由的功能
就是引起讨论。当它引起不安，造成不满，甚至使得别人愤怒时，也许正
是达到其最高目的的时候。"
对于另一条理由：“基于民族和国家统一的重要性，其象征物不容亵渎”。
最高法院裁定，该理由涉嫌压制表达自由。大法官说，正因为国旗象征的
是民族和国家的统一，而不是什么其他小东西，所以很难使人信服，约翰
逊的行为就足以危及这一象征。大法官指出，国旗确实具有崇高的地位和
象征，可是，不能以此来压制任何人表达自己的观点。布列南大法官写下
的这段话此后常被引用：
"如果说，在第一修正案之下有一个基本原则的话，那就是，政府不能仅仅
因为一个思想被社会视作冒犯，不能接受，就禁止这种思想作出表达。对
此原则，我们不承认有任何例外，即使我们的国旗也被牵涉其中。"
就这样，联邦最高ㄔ翰唤鑫?至酥葑罡叻ㄔ旱呐芯觯?⒉枚?说笔钡摹胺促翡
鹿?旆ā苯?购统头９?裼蒙展?斓男卸?幢泶镎?喂鄣闶俏ハ艿摹
五比四真是
个很悬乎的投票结果，非常形象化地表达了美国人在这个问题上的思考挣
扎和困惑。这个结果一宣布，布什总统立即针锋相对地表态，"烧国旗是错
的，大错特错。"同时，报纸马上刊登了胜诉者的新闻照片，照片上的约翰
逊竟是胜利地举着一面烧黑了的美国国旗。相信这张照片恶心了大多数的
美国人，可是，他们暂时认了。既然他们并不满意这个结果，那么他们认
同的是什么呢？他们认同的是这个制度和宪法，那是他们共同的契约。
假如民众对最高法院的判定感到断断不可接受的话，还能以宪法修正案的
形式使保护国旗的立法直接进入宪法，起死回生。但是宪法修正案的产生
很不容易，必须经过参众两院各以三分之二通过，再由四分之三的州立法
机构通过。或者，要有三分之二的州议会提出召集修宪大会，在会上有至
少四分之三的州通过，才能成功。
这就是美国人认同的既定程序。当一个程序完成，人们必须在承认这个程
序结论的同时，尝试下一个程序。对于“烧国旗”，立法分支有“不让烧”
的立法，行政分支予以支持。但是，司法分支判定，在“不让烧”的法律
侵犯公民的表达自由时，它是违宪的。在美国契约的既定程序中，“烧国
旗”一案目前正走到这一步。这就是我说他们“暂时认了”的意思，他们
承认了这个阶段结论。现在，“不让烧”的一派要走的下一步，应该是尝
试建立宪法修正案。因此，最高法院裁决刚宣布几天，布什总统就建议，
通过一个宪法修正案来推翻这个判决。然而在美国的民主制度下，宪法修
正案的两个三分之二和一个四分之三是很不容易达到的。
可是，从当时的民意去看，对通过一个宪法修正案似乎不必太绝望。宣判
后，很快有39个有关的决议案提到了参众两院，要求推翻最高法院的决定。
参议院以97比3，众议院以411比15的大比数，各自通过一个决议案，表达
对这一判决的关切。同时有16个州的议会，通过决议案批评最高法院的决
定。此类决议案在美国是一种民意表达的方式，并没有法律上的约束力。
民意测验还表明，65％的民众不同意最高法院的裁决。71％的民众赞成采
纳宪法修正案来解决这个问题。
于是，美国国会又通过了一个新的立法，即1989年国旗保护法。它强调，
美国国旗和其他象征不同，具有历史的无形价值，故禁止任何人有意地损
毁，污损，燃烧国旗，禁止把国旗铺置在地上或践踏国旗。布什总统立即
签署同意。国会实际上是借助民意，再次重申被最高法院裁定违宪的原反
亵渎国旗法。国会以重新立法的方式挑战司法，这是非常少见的。
在国会通过该法后仅几小时，就有人在国会大厦前当众烧毁了一面国旗，
以示挑战。原来极其罕见的“烧国旗”案，因此发案率大幅上升。这是处
于少数的一派在有意挑战司法。民主制度的法律是多数人的契约，并不天
然保证少数人的公正待遇。少数人寻求公正待遇和保护的最后一个庇护所
是独立的法庭。为了推翻一个法律，你只有以身试法，才能给最高法院一
个裁定上诉案的机会。
由于已有约翰逊案的判例在先，所以这些案子往往在地区法庭上，就不约
而同地被法官们裁决违宪。于是，又有两个案子上诉到联邦最高法院。最
高法院将两案并一案，再度听取辩论，审查这个倍有争议的烧国旗问题。
结果，最高法院再次以五比四判定，1989年旗帜保护法也同样违宪。
我们看到，一个问题产生后，可能会经历漫长的，涉及政府三个独立分支
和民众的反复推敲。“烧国旗”犹如一个烙饼，不断被翻来复去地煎烤。
在这个过程中，各种意见都在法庭和电视里反复讨论，大众和精英充分地
进行交流。民众在倾听各种观点之后，也从单纯的感情冲动中清醒，开始
更深层次的思考。这类讨论和交流，是美国人悄悄地提升他们国民素质的
一个途径。在最高法院第二次裁决以后，部分民意转向理解和支持最高法
院。国会也开始逐渐转变。众院曾经通过一项禁止烧国旗的宪法修正案提
案，1995年12月12日，此提案在参院表决时，以三票之差被封杀。1997年
6月12日，众院再次努力，以310票对114票又一次通过宪法修正案的提案，
再次送往联邦参议院。
在国会听证会上，美国公民自由联盟的诺曼.铎森教授再次陈述了他们的观
点。他说，自约翰逊案件以来，议题的性质并没有变化，问题很简单：是
保护国旗还是保护宪法，我们只能从中择一。他承认国旗是国家象征，也
事关人民的感情，但是他认为，建立一个宪法修正案保护国旗，却是不必
要也不明智的。之所以不必要，是因为以损毁国旗作政治表达的人，事实
上极为罕见。他更指出，“亵渎”的概念实际上是针对宗教对象的，其它
对象无论多么值得崇敬，都不应使其“神圣化”。
他还指出，反对建立这个修正案的最重要原因是，自由的政治表达是两百
年来美国自由的基石。“我们的政府制度足以自豪的一点，就是对其它国
家会无情惩罚的言论表达，我们却能予以宽容。”
1998年底，联邦参议院终于决
定，拒绝接受这个有关禁止亵渎国旗的宪法
修正案提案。
很多人相信，立法分支禁止烧国旗的企图大概到此为止了，因为通过多年
的辩论，越来越多并不喜欢看到国旗被烧的美国民众，也开始理解最高法
院判决的意义。一些民众还颇为骄傲，美国政府三大分支大动干戈之后，
结果还是把自由留给了人民。
1999年2月，又有民主和共和两党议员联合向众议院提出宪法修正案提案，
据说有236个议员联署。民间组织也在继续他们不懈的宣传和努力，要阻止
这个宪法修正案的通过。新的一波较量又在今年开始。
在过去几十年的立法和司法对峙中，实际上多次险乎出现“不让烧”的结
果。最高法院两次判决，都是一票之差。参院第一次对宪法修正案提案表
决时，也仅三票之差。假如没有这数票之差，美国就会禁止焚烧国旗，那
么，我们和美国这两个遥遥相对的国家就都有“不让烧国旗”的法律了。
我们又回到最初的问题：如果是这样，我们之间在这个问题上的差异就真
的消失了吗？
我们看到，美国很少有人烧国旗，可是一旦有人把怒火发在国旗头上，他
们挑战的实际是政府的权威和社会的主流舆论。当这样的权威和主流受到
挑战，一个保障自由的成熟的民主社会，就应该拥有一整套程序性非常明
确的，非常讲究细节设定的，全体民众认可的，可操作的制度来保证一个
非主流观念的提出，讨论和验证。在这样的过程中，社会以最大的可能，
进入理性思考，得出他们一个又一个阶段的，不断的思辨和结论。可能是
有反复的，可能在某个阶段得不出正确结论的，可是，他们每往前走一步，
都是扎实的，社会就这样慢慢进步，逻辑性很强。在这儿，真正要紧的是：
这样的问题应该由谁来决定，按照什么样的程序来决定。相比之下，结论
反而是无足轻重的了。
毫无疑问，民主社会的定义就是一个多数人制定规则的社会，但是，假如
它的目标是自由，就不会随意扼杀非主流观念。一个非主流观念很有可能
最后并没有被多数人所接受，但是经过这样的“过程”，它就是输了，也
输得服气。
其实，美国国旗“让烧”了以后，就更没什么人去烧国旗了。就象大家说
的，一个连国旗都“让烧”的国家，你还烧它干吗呢？
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