公法评论

冯俊杰

漫谈宪法意识

　　从西方宪政的核心来看，可以发现宪政的根本目的是维护真正的民主。以及对暴力政府的约束。但当宪政的宪法在履行这一目的时，本身遇到了威胁，是宪法意识的挺身而出。通过人民这个广泛的实体，实现了对宪法与宪政的维护。

　　宪政，就是对政府施加合法的制约：美国的麦基尔韦恩如是说。也被理解为是以宪法为基础的"民主的政治"。是宪法的社会化政治生活。与暴政两相对应。所谓宪法意识则是"宪法的观念形式"。

　　美国学者斯蒂芬.L.埃尔金认为：在宪政历史上的西方宪政思想是要设计一些政治制度来限制权力的行使。政治制度被认为是一些人用来谋取对另外一些人的优势的手段。但是，但制度得到适当的安排时，他们就能够制止这种企图沦为专横和主宰。因此，古典的宪政思想传统上关注于最大限度�"保护社会成员彼此不受伤害……同时将政府侵害公民的机会降到最小程度。"[1]在西方埃尔金的观点是极具代表性的。

　　作为古典的宪政思想的学者，F.A.哈耶克曾经说道"多数决策的过程不应当与那些自发自生的过程相混淆，而自由社会也渐渐认识到，只有后者才是产生诸多远优于个人智慧所能达到的观点的源泉�"[2]他的意思也就是在公共事务和私人领域之间有一个明显的分界。这条分界意味着程序在各自所属的运行范围独立进行，而不受另外一类的侵犯。它在事实上是一个最基本的原则，当某一个独立的领域能够解决问题的时候，无须政府的介入。无须行政权力的干涉。也即防止专横和主宰的暴政。

　　这个原则又被哈耶克在理论中称为"一般原则"[general principles]。他是以为一般原则具有至高无上的性质的，比立法机关甚至全体还要高（自然包括社会管理机构政府）。它在社会生活里面享有莫大的权威。当它成文为法律和具体的原则，同样高于具体的个人和作为机构�"人"。要求社会全体服从其规范。它相对于古老的人治[the rule of men]被称为法治[the rule of law]。所谓法治，可以理解为用从社会历史与社会现实的经验与实践抽象出来并且加以整和和确立的原则统治人。在政治实践当中，这种被哈耶克在理论中称为高于所有人和公共选择秩序的"一般原则"就叫做"宪法"。

　　由以上可以看见，西方的宪政思想最初的目的都是相当地集中的。他们几乎都统一在一个共同的主题之下：那就是通过宪法来避免政府的暴政。一切的或明或暗的暴政。宪政的对象主要在于防止来自政府的行政破坏，对宪法的破坏。而一个同样比较集中的问题是在避免暴政的运行中，怎样维护宪法制度本身。从根本上维护宪法这国家的立国之本（宪政）。尤其是在面临着来自于行政权力机构的黑手时，宪法往往首当其冲。宪政与破坏宪政的斗争就展开了。而他们认为宪法自身是不能做到这些的。　　在法律的效力上，宪法是高于立法机关的立法，从而对立法机关进行限制，也能够对以投票决定的程序加以约束。所以成为公共事务和私人领域之间一个明显的分界。而宪法本身理所当然地不能被自己执行，也无法自动地约束人民。问题就出来了：宪法对抗暴政，当以名义上的"少数服从多数"的"民主"威胁到宪法的时候，谁来捍卫宪法？古典宪政就有一个中心主题"对当局进行民主监督其本身并不能保证避免专制"（同第1条注释）。因为宪政本身也需要监督和维护。哈耶克的担心就是如此。

　　然而耐人寻味的是在美国的历史上就有这样颇为针锋相对的事例。美国作为一个有着悠久的宪政历史的国家，其民众的宪法意识根深蒂固，所起到的作用非同一般。甚至可以说救国于危难。比如典型的美国的宪法。在美国，是以普通司法机关作为宪法监督机关的宪法监督制度。讲究的是"司法复审权"[judicial review]，其含义是对立法机关通过的法案或执法机构的法令，最高法院可以用宪法原则加以衡量，对违宪的法案或法令予以推翻。不过值得注意的是这个对宪法维护的概念并非由美国宪法所规定。而是在后来的著名�"马伯里诉麦迪逊"的案例当中由马歇尔大法官确立的。它的意义在于以司法来保卫宪法。也是宪法意识在特殊的公民群体--律师与法官里面的一次重要的表现。是一种突出的"法学家精神"[3]。具有强烈的维护宪政的宪法意识。

　　那么什么是宪法意识，我们一般理解为，国家机构、社会团体和公民对宪法的认知、情感和意志的总和。

　　在上面情况之前。威廉.曼彻斯特在《光荣与梦想--一九三二至一九七二美国实录》[1973]记载了美国在第二次世界大战当中，罗斯福与美国宪法的一段事例。它通过罗斯福新政的经历深切的反映的宪法意识在国家运转中的维护作用。当中记�"艾尔.史密斯认为，应该把宪法收起来，束之高阁，直到危机过去为止……《世界周刊》竟然发出这样的呼声：任命一个独裁者吧！"在一个国家宪法最为脆弱的时候任何一个野心家只要伸出手来就可以用独裁代替宪政。罗斯福遭遇到人民最强大的拥护，只要他将美国带出危机。事实上罗斯福本人也有过权力膨胀的念头。然而他最终没有取消美国宪政的核心机构：国会。而"还是主张遵循先锋来办事"。"在这里，宪政的精神已经深入到他的血脉骨髓，使得他自觉地选择将自己约束在宪政的轨道之中�"[4]

　　这在根本上是因为"宪政精神是美国传统里最深远与牢固的一环，它本孕育于民主自由之思想，最终却成为超越这一母体而存在，甚至反过来维护巩固这一根源的守护神"。宪政精神在多年的孕育诞生存在后，已经成为血脉里可以遗传的一种先天因素沉淀在权力者的精神思想中。难以背叛或者彻底地背叛。宪法意识独立于宪法之外。

　　仅仅是四年后，当领导的自制也被权力所毒化的时候，是公民站出来了。1937年的罗斯福试图改组最高法院。想以行政冲击宪法。他这种破坏了最高法院和宪法高于超然于党派政治之上的传统，动摇了宪政及三权分立的根基的作法，激怒了美国民众在社会上掀起了一股自发的抗议浪潮。连参议院里的独立自由派也站到了法院一边去（这表明的是国家机构的宪法意识）。他们依据的就是宪法。他们不能容忍任何人甚至是总统破坏他们头脑中的固有的宪法。

　　一个比较合理的说法是宪法意识的悠久时间性。美国是一个建国两百多年的资本主义国家。从一开始就确立了以资产阶级民主为母体的成文宪法。宪政思想与宪法意识从那个时候开始就种植于美国人民的心中。渗透了对宪法认识的心态、观念与理论。

　　这看上去似乎不好理解，但只要我们想一下，宪法作为成文的规章一旦确立。宪法观念就开始对人民的思想意识以及行为的渗透和约束。它向上制约着权力者的举动，向下影响公民的信念和思维。通过集体与个体的教育和时间的强化将公民，包括领导（权力者）司法机关笼罩在其绝对的权威下。之后的他们无论是决定还是选择必然受其左右。从而在事实上贯彻了对宪法的公民宪法监督。所以本质上与哈耶克的问题相呼应。给出了一个实际的答案。产生于宪法意识的一种宪法监督。宪法监督是宪法的实施与宪法秩序的实现的重要环节。也是宪政的重要环节。而与之对应的宪法意识[宪法观念]的重要在于它既是宪法实现的基本环节，又是宪法秩序的构成要素[5]。可想而知其重要性。正是宪法意识深刻地植入民众思想当中，民众崇尚法律，推动对宪法的维护从而捍卫了美国的宪政。制止了企图沦为专横和主宰的侵害宪政的行政权力。

　　这种意识根源于国家法治的核心宪法（宪法意识是一种特殊的社会意识，其意识客体是特定的一种法现象--宪法）。从宪法要求社会全体服从其规范活动到社会全体自觉地履行和维护它的过程中凝聚并贯彻。宪法与宪法意识共同作用在对政府施加合法的制约上，构成了实质的宪法监督实现了宪政的根本目标。宪法本身固然不能被自己执行，但中间是有一个基本的法治的主体--人。通过人衍生了重要而丰富的宪法意识，以法治的方式最后回到了它自己的身边。运用宪法消除了暴政巩固了宪政。

注释：
[1]《新宪政论》，斯蒂芬.L.埃尔金等，三联书店，1997年第一版，第27页
[2]《自由秩序原理》，哈耶克，三联书店，1997，第126页
[3]《论美国的民主》，商务印书馆，1991，第320-311页
[4]《罗斯福与宪政精神》，丰雪心，《读书》，三联书店，1999年第二期，第84页
[5]《宪法学》，中国政法大学出版社，蒋碧昆主编，1999年第一次修订版，第82-83页