大陆崛起“公益律师”新群体
凤凰周刊
文/记者 刘志明

浦志强：做法治理念的移植者

随着媒体业的发展与言论的活跃，名誉权官司正在大陆集中涌现，媒体或个人不时被告上法庭。在此背景下，为争取言论空间与表达自由，浦志强成为专打名誉权官司的律师。

为《中国农民调查》辩护

浦志强徜徉在美国耶鲁大学的校园里。今年 3 月，他应邀来到耶鲁大学法学院中国法律中心做短暂的学习交流，但心里仍然牵挂着发生在中国阜阳的那场世人瞩目的名誉权官司。

浦志强 1965 年生，河北滦县人，1991 年中国政法大学硕士毕业。1997年开始做律师。

去年年初，他在互联网上看到《中国农民调查》这本书，感觉“触目惊心”。后来知道作者被告，便设法与作者陈桂棣夫妇取得联系。

浦志强说：“因为我一直在使用美国宪法第一修正案的原则来打大陆名誉侵权的官司。《中国农民调查》这个案件涉及到公民对政府官员批评的权利问题，与美国‘沙利文诉《纽约时报》’案非常接近。我当初就想用这种思路来打这个官司，这就会跟处理其它普通案件有所不同。”

2004年8月 24 日，“张西德诉《中国农民调查》案”开庭审理。庭审进行了四天，直到 8 月 27 日晚深夜才结束。

浦志强刚届不惑。在法庭上，他雄辩滔滔：“本案有可能是迄今为止，最有可能成为中国式的‘沙利文诉《纽约时报》案’的一个案例，它甚至满足了成为一起世纪审判所需要的所有条件……”

但是，半年多的时间过去，至今不见判决。

2005年 4 月 1 日，通过越洋电话，浦志强告诉记者：今年两会前后，被告将要败诉的传闻开始出现。

浦志强认为：“这个案子，司法要回答的不仅是案件的是非曲直，而且是公民是否有权批评官员和制度，以及官员是否有权为此指控公民诽谤的问题。所以我认为，即使不排除有人萌生过影响司法的初衷，但这个案子现在的走向，早已非任何人所能左右了！”

把“公共人物” 引入中国

近年来，随着媒体业的发展与言论的活跃，大陆发生了一系列名誉权官司，媒体或个人纷纷成为被告。正是在这一背景下，浦志强为给媒体或个人争言论空间与表达自由，成为专打名誉权官司的律师。“余秋雨诉肖夏林名誉纠纷案”是他代理的一个非常重要的案件。

浦志强说：“在这个案件中，我第一次使用了‘沙利文诉《纽约时报》案’中‘公共人物‘的概念，第一次提出了名人也即‘公共人物’起诉媒体或个人侵犯名誉权，需要以行为构成实际恶意为前提这样一些原则。”

该案的大致经过是：2000 年第 2 期的《书屋》杂志发表了肖夏林撰写的《文化中的文化》一文。文中，肖夏林指余在担任深圳市文化顾问期间，对深圳文化进行了不当吹捧，并称其"做深圳文化顾问，为深圳扬名，深圳奉送他一套豪华别墅"。两年后，余秋雨以这些文字为证据起诉肖夏林，要求判令作者侵犯其名誉权。

余秋雨声称，他从未接受深圳市任何方面馈赠的“寸土片瓦”，要求作者肖夏林提供其接受馈赠的具体证据。形势一度对肖夏林非常不利。

浦志强说：“按照国内诽谤诉讼的惯例，如果肖夏林不能就此举证，他将面临败诉。”

2003年 3 月，在开过一次庭之后，浦志强以第二任律师的身份介入，使局面发生关键性扭转。 浦志强回忆，在他接受委托后，他参考了贺卫方、魏永征、萧瀚等学者的观点，并查阅了美国联邦最高法院 1964 年以来有关诽谤诉讼的一系列经典判例。

浦志强意识到，法律在尊重和保护公民名誉权的同时，不应忽视对社会公共利益的关注，而保护社会公共利益，则需要尊重言论自由、新闻自由等宪法权利以保护公众的知情权。从法律上对公共人物与普通人的名誉权保护区别对待，对公共人物名誉权进行弱于普通人的“不平等”的限制，以达成舆论监督和文化批评“自由呼吸”的合理空间，恰恰体现了“法律面前人人平等”的基本原则。

浦志强说：“根据西方法治国家在这一领域的成熟理论，公共人物如余秋雨者，若提起名誉权侵权诉讼，除须证明名誉受到损害的事实已实际发生外，还应当证明肖夏林主观上有损害其名誉的实际恶意。所谓实际恶意原则，并非行为人主观上存在‘故意或过失’，而是指行为人明知事实虚假或理应对事实抱有深切怀疑，却仍然不计后果地予以轻率发表。”

浦志强说：“我深深地为这些理念所吸引，所打动，所以我决意在实践中将公共人物概念和实际恶意原则引入到这一案例中。”

而在此前，发生的另一件事也令浦志强备感鼓舞，那就是范志毅诉《东方体育日报》名誉侵权案败诉。 浦志强说：“在范志毅一案中，上海市静安区法院法官吴裕华先生创造性地使用了公众人物的概念，并给出了‘作为公众人物的原告，对媒体在行使正当舆论监督的过程中，可能造成的轻微损害应当予容忍与理解’的判语。”

基于这些，浦志强确定了最终的抗辩思路，并获胜诉。

“公正”尺度下的权利扩张

2003年的 8 月，《中国改革》杂志也被告上法庭。

2003年7月，《中国改革》刊出了一组关于国企改制的专题报道，其中涉及广州华侨房屋开发有限公司改制过程中损害职工利益等内容。8月22日，广州侨房公司向广州市天河区人民法院提起诉讼，要求《中国改革》杂志赔偿经济损失590万元。

2004年9月2日，广州市天河区法院开庭审理此案。浦志强作为《中国改革》杂志社的代理律师出庭。10月12日，法院作出一审判决：驳回原告广州市华侨房屋开发公司的诉讼请求。

浦志强向记者展示法院的判决结果：

“界定新闻报导的内容是否严重失实，应以其所报导的内容是否有可合理相信为事实的消息来源证明为依据。只要新闻报导的内容有在采访者当时以一般人的认识能力判断认为是可以合理相信为事实的消息来源支撑，而不是道听途说甚或是捏造的，那么，新闻机构就获得了法律所赋予的关于事实方面的豁免权，其所报导的内容即使存在与客观事实不完全吻合之处，也不能认为是严重失实……” 法庭还认为：“衡量新闻机构的评论是否公正，应当从其评论的对象是否与社会公共利益有关、评论依据的事实是否真实存在、评论是否出于诚意来考量……对于一种社会现象，应允许进行正常的、善意的批评、评论；法律所禁止的只是在批评和评论中使用具有侮辱、诽谤性言词，并由此产生毁损他人名誉的后果……”

“在这里，西方法治国家关于‘客观报导’和‘公正评论’不构成侵权的理念，被引入了我国的民事司法判决中来了，”浦志强说，“如果说上海吴裕华法官在范志毅案件中引进‘公众人物’的概念，已经使该案成为里程碑式范例的话，那么本案判决中的事实认定标准和‘公正评论’尺度的变化，客观上使言论自由的空间和新闻单位的权利得以扩张。” 浦志强把大部分精力投入到了这种新闻报道引发的名誉纠纷官司中，有时也会遭遇败诉。他所代理的“格力电器董事长朱江洪诉仲大军案”以及“李晓华诉《 21 世纪经济报道》报社名誉权案"就先后以被判败诉告终，但他仍是满怀激情地投身于这种工作中。

“并非所有媒体胜诉的案件都具有典型意义，”浦志强说，“除了结果之外，我们更需要关心判决的出发点和落脚点。”

刚过而立之年的许志永博士，已在大陆的宪法维权浪潮中崭露头角。

阳光宪道

阳光宪道是一个民间机构，全称是“阳光宪道社会科学研究中心”。2003年底，许志永与法学博士俞江、滕彪等，在北京海淀区工商局注册了这样一个机构。大家不拿薪水，义务工作。

许志永说，“阳光宪道”即“阳光宪政之道”，当初去注册，本是要用“阳光宪政”这样一个名字，但没能通过。许志永介绍，“阳光宪道”致力于大陆民主与法制进程，“针对中国法律问题，搞调研，写报告”，此外还设计方案，代理案件；而基层人民代表选举、农村土地问题，劳动教养制度，农村金融体制改革，行政执法中的侵权问题等，也在他们的视野之中。 现在，“阳光宪道”正忙着做《中国信访报告》。几年前，许志永就开始关注中国大陆的信访问题,并长时间地在北京著名的“上访村”进行调查。他们还深入到河南、湖北、福建的三个县进行实地调研，研究信访为什么会产生？

许志永他们认为，以往的思路集中在“这么多人上访该怎么办”，《中国信访报告》则试图把问题集中在“为什么这么多人上访”这个更深层次的问题上，研对如何从根源上减少上访，杜绝上访，即在宪政视野中看待上访，在宪政框架内寻求解决。

从“孙志刚案”开始

在大陆发生的诸多有影响力的公共事件中，我们都能看到许志永的身影。

2003年春夏之交，湖北籍大学生孙志刚在广州的收容所里惨死，之后，许志永与另外两位法学博士俞江、滕彪一起，上书全国人大，建议对《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》进行违宪审查。

“现在回头来看，我们做得还是比较及时的。我们看重的是递交建议书的时机。因为当时，已经有13名涉案人员被抓。在很多人看来，这个案子似乎已经解决了。我们赶紧把建议书递上去，媒体再次跟进，大家纷纷谈论起了违宪审查这件事。”许志永说。

最初接触到孙志刚案时，许志永与同伴们就融入了深层次的法理思考：孙志刚被殴致死，或许带有某种偶然性，但是孙死于收容遣返制度，却是必然性的结果。“我们关注的是制度本身。而建立并启动违宪审查机制，才能从根本上革故除弊，实现制度创新。”

那一年4月份的最后几天，许志永提出了“写个东西”的倡议。最后由他执笔，写了一份“后来大家改动很大”的公民建议书。

许志永与同伴们寻找着突破口。一天，远在武汉的俞江给许志永发来一份邮件说：《立法法》中规定公民认为行政法规同宪法或法律相抵触的，可向全国人大常委会提出审查建议，能不能从这条路上试一试？

2003年5月14日，许志永打电话到全国人大常委会办公厅，咨询违宪审查的建议书应递交哪个部门，接电话的人回答：应该给法工委吧。许志永他们赶紧把建议书传给了法工委。同时，挂号邮寄了一份。6月下旬，他们看到了《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》在实施21年之后被废止的消息。

许志永说：“真正推动收容遣送制度的废止，是公众的积极参与，我们所起到的作用，只是在一个恰当的时机，提出了‘违宪审查’这样一个概念。”

此次“破冰”之举，使大陆民众学会用“违宪审查”来审视一些不当法律法规。2003年4月，浙江大学生周一超因遭乙肝歧视而报复杀人震惊全国，随即就有1160多人联名提交建议书，要求对全国各地公务员录用体检规定进行违宪审查。2005年1月，国家颁发新的公务员录用体检规定，乙肝病毒携带者不得进入公务员队伍的规定从此被废止。2004年6月，湖南嘉禾县爆出政府强制拆迁事件，不少人又纷纷上书建议对现行拆迁条例作违宪审查。不久，国务院颁发新的拆迁管理条例，对强制拆迁作出严格限制……

在孙志刚案后，许志永还担当过民营企业家孙大午案、《南方都市报》喻华峰案的辩护律师。在他接手的所有案件中，“宪政意识” 始终是他求索的主题。

2003 年 12 月，刚过而立之年的许志永竞选北京市海淀区人大代表成功。许志永开始从幕后走向前台。

2003年前后，大陆的房屋拆迁问题集中爆发，当事人在北京天安门前自焚、跳河等事件时有发生，秦兵正是因在房屋纠纷与拆迁纠纷方面的积极维权而知名。

质疑中的角色转型

1997年前后，秦兵还不到 30 岁，在北京做律师已有两年，他第一次遇到了拆迁问题。

秦兵回忆：“因为过去我办理了几个案件，客户都比较满意，又纷纷介绍其他人来找我，这其中有几位就是拆迁的当事人。”

秦兵回忆：“为了研究拆迁的法律问题，我到国家图书馆查看相关的资料。用了三四个月的时间，把所有相关文章都精读了一遍。” 等秦兵把拆迁问题基本都搞清楚的时候，他得出的最后结论是：拆迁是一种违法行为。

秦兵说：“《城市房屋拆迁管理条例》不但违反了宪法，也违反了《合同法》、《民法通则》和《民事诉讼法》，其中第十六、十七条最为恶劣，它使公民的房屋不经过任何审判程序就可以被拆除！”

秦兵开始代理房屋拆迁案件，和当事人一起与强悍的开发商抗争。

2003年前后，中国大陆的拆迁问题开始集中爆发，当事人在北京天安门前自焚、跳河等事件时有发生。据大陆官方统计，截至2003年8月31日，中国国家信访局收到关于拆迁的上访信11641件。秦兵认为：中国大陆正在进行的大规模城市改造中，存在着利益黑洞。 最使秦兵出名的，是他写的《204条商品房买卖合同》。秦兵认为现在房地产纠纷之所以很多，就在于格式合同更多体现的是开发商利益，消费者处于严重不平等地位。于是他最先在房产合同中提出了204条，来帮助消费者应对购房陷阱。

对秦兵而言，204条只是一个尝试,对一个行业而言，它却是一种颠覆。204条推出后，几乎所有的开发商都反对，但同时，它也赢得消费者的普遍支持。秦兵不经意改写了一种行业标准，也改变了自己的人生方向。在他身上，“民意代表”的色彩日趋浓厚。

参与国家立法

2003年底，秦兵参加了北京市朝阳区人大代表的选举。他还鼓动王海、舒可心、司马南三位知名维权人士一起参加竞选。

虽然最终只有司马南一人当选，但秦兵仍很激动：“我们还是取得了发言的机会！”

从此，他们不断联手向全国人大提出立法建议。他们提出了设立反商业欺诈法的建议；他们还提交了修改消费者权益保护法的建议，主要内容有两条，第一，设置最低赔偿额500元，第二，设置行政处罚分立制度，如果经营者欺诈，行政罚款的一半给消费者。

他们还有一个目标，在中国大陆创立《公益诉讼法》。

秦兵说：“生活中有很多的人受到伤害，但是他们没有能力提起诉讼。比如污染问题、大众食品的转基因问题，这些普遍的欺诈问题，都可以提起诉讼。公益诉讼法就规定：每个公民都有权为群体利益进行诉讼，假设他提起诉讼并获10万元的赔偿，那么给他30%做奖励，其余的70%作为消费者维权的基金。”

秦兵说：“我们打算用10年的时间，来做消费者权益保护的事情。”

秦兵有这样一个观点：财富并不是改变中国的决定性力量，“能改变中国的只有法律” 。

秦兵的立法建言核心是“三反法”：反歧视，反暴力，反欺诈。在他看来,其中反欺诈至为重要，因为暴力与歧视往往以欺诈为基础。而秦兵所设想的反欺诈立法，“一定是一个高质量的立法过程，不是通过几个学者的良心，以及他们的专业水平就可以写出来的，因为法治不是一个逻辑过程，它是一个实践过程。” 秦兵说：“我对幸福的想象是对社会制度的想象，对理想社会的设想是通过法律来构建的。”

现在，秦兵虽然名气不小，但他不开自己的律师事务所。他说，他就是想做自己喜欢做的事。他打定主意，继续参加人大代表竞选。

“能够参与国家立法，才能更好实现我的法治理想。”秦兵说。

历尽万水千山
犹如清风拂面

2005-6-20 16:38

frank
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大陆律师实践的转向

文/记者 刘志明

一百年的缓慢演进

中国律师制度开始形成，是在清朝末年。1906年，沈家本、伍廷芳奉命制定大清 “刑事诉讼法”和“民事诉讼法”，开始考虑到了律师。1910年，清廷颁布《法院编制法》，开始从法律上确认律师活动的合法性，“律师”概念开始植根于中国。

辛亥革命后，开始有了律师业的雏形，但还没有形成律师制度。1912年9月，袁世凯担任临时大总统的北京政府颁布了《律师章程》，这是中国历史上第一部律师法。

1927年和1941年，南京政府又分别颁布《律师章程》及《律师法》，奠定了民国时期律师制度的基础。到30年代末期，全国律师已达3000人，并出现了一批著名律师，如施洋、纪清漪、史良、章士钊、蒋豪士、吴凯声等，并辩护过许多大案，如陈独秀案、廖承志案、“七君子”案等。

1949年，随着新中国第一部宪法的诞生，律师制度也开始建立。但在1956年底1957年初，很多律师被打成右派，律师制度随之消亡。

1979年，中国政府提出“建立民主法制国家”，司法部恢复律师制度。1980年，各地陆续出现20多家“法律顾问处”，全国有200多人进入这些机构，提供法律服务。这些人或在50年代曾经做过律师，或在“文革”期间做过政治教员。这一时期，这些律师跟警察、法官一样，属于“国家工作人员”，工资由政府发放。

1988年3月，中国律师制度作出重大改革，推行合作制律师事务所，由纯粹官办改为“合作制”，改变了10年来律师事务所为官方垄断的历史。

1993年，合伙制成为继合作制之后大陆律师事务所组织形式的又一突破。律师也从专政工具逐渐变成制约权力、挑战权力、捍卫社会正义的重要因素。

“公益律师”扮演的社会角色

根据司法部官方统计报告，截止到2004年2月，大陆职业律师有近11万人，有律师事务所1.1万余家。按大陆总人口13亿多计算，约每1.2万人中有1名律师。

“大陆的律师业，目前已经逐渐摆脱了行政束缚，更趋向一个自由职业。律师也由过去由司法机关指定为当事人辩护，开始自由选择辩护方向，拥有了更广阔的发挥空间。”一位律师告诉记者。

一个值得关注的现象是，在这个行业中间，有一种力量在茁壮生长，那就是一批为公共利益而战的律师。他们代理诉讼，已越来越注重公共利益层面的考量，即便败诉，也价值不菲。这批律师人数虽然还不是很多，但越来越活跃，在中国大陆的民主法治进程中，发挥着不可估量的作用。

除了前文我们所提到的浦志强、许志永、秦兵以及开办“民告官”网站的南京律师崔武之外，我们还看到——
佟丽华，北京律师，多年致力于未成年人权益保护；
李午汜、李苏滨，河南洛阳律师，状告“顶头上司”司法局乱收律师年检注册费；
康健，为中国劳工对日索赔连年奔走；
苏向祥，为“侵华日军遗留化学武器诉讼案”追讨公道；
乔占祥，河北律师，为春运票价上浮状告铁道部；
陈岳琴，北京律师，对于北京动物园搬迁之事，亲力调查；
周立太，重庆律师，长期为伤残民工争取权益；
蒲凌尘，代理中国出口企业应诉反倾销调查程序，帮助“中国制造”突围……

此外，另一些更为响亮的名字，如张思之律师、郭国汀律师、莫少平律师、高智晟律师等，也应高张在这张名单之上。
“这么一想，还真是群星璀璨！” 秦兵说，“任何其它行业都不可能出现这么一种状态，大家彼此认识，相互认同；彼此了解，还相互支持！”

在许志永博士看来，在大陆法治化的进程中，公益群体是一个很重要的角色，但另一个人群亦不容忽略，那就是职业化律师，如著名刑事辩护律师田文昌等。许志永说，他们作为法律服务群体，也在以自己的方式推动社会的进步，完善法制。

真正的工作是挑战权力

在法学家贺卫方看来，律师参与公益事务非常重要，因为律师是个新型职业，做公益诉讼，有利于摆脱对它的传统评价，对于树立律师行业的正面形象，也颇为有利。 而另一个方面，在大陆这样一个转型期社会，非常重要的一个任务，就是社会的法治化转向。职业律师可以助推社会转型，强化社会成员的法治意识。

贺卫方表示，现在律师参与公益事务的事例已经有很多，比如他们代理的争取新闻自由方面的诉讼，涉及到某些弱势群体如乙肝患者的诉讼，以及某些群体被剥夺选举权的诉讼，“这些都给我留下了深刻印象。”

在著名法学家江平看来，律师真正的工作是挑战权力，这个权力包括了行政机关的权力和司法权关的权力。 江平曾撰文说，任何社会都有权力制衡问题，从中国大陆来看，有国家的立法权、国家的审判权、国家的行政权、国家的检察权，权力制衡是不可缺少的东西，它也是一个国家民主制度、法制建设是否完善的标志。在这方面，律师具有制衡作用，它是通过一种民间的力量去制衡的。而现在对权力的监督，光靠体制内监督不够，监督很重要的一个方面是民间监督、舆论监督，律师正是民间监督不可缺少的一部分。所以世界各国都把律师制度、律师职业看做是社会民主制度的捍卫者。

越来越多的律师开始履行制衡监督职责，但同时，他们也面临着压力与风险，因此，身陷囹囫的事件也时有发生。北京著名律师、共和律师事务所创始人张建中，因牵扯到代理的霍海音案被判刑，震惊大陆律师界。 张建中曾是全国人大常委会前副委员长成克杰及公安部前副部长李纪周的辩护律师。1998年 6月，张建中担任霍海音案律师。霍是原北京城市合作银行中关村支行行长，2002年12月因贪污罪等被判处死刑。2003年12月，张建中受指控在霍海音案中“帮助伪造证据”，被北京市第一中级法院判处有期徒刑２年。

法学家贺卫方也对大陆律师的职业风险与自身维权问题表示忧虑，他说：“这主要体现在两个方面，一是在刑事诉讼中，律师会面临检察机关与其他一些机构的压力。另外一个问题是，在民事案件中，你代理民间的利益，与政府进行交涉的时候，会导致政府的某些报复。现在看来，这是越来越严重的一个问题。”

“专业化民间政治力量”

贺卫方教授曾撰文说，在当今世界，一个饶有兴味的现象是，凡是法治发达国家，律师的用武之地都不仅仅限于司法领域，他们在更广泛的社会事务管理方面发挥着重大的作用，比如，美国作为一个国家的创立，便得力于杰弗逊、汉密尔顿等一批律师的卓越贡献，美国联邦最高法院首席大法官伦奎斯特曾将这些律师们称之为“律师－政治家”（lawyer-statesman）,而在作为民意代表和立法者的国会议员中，律师更占据着不可思议的高比例。但是，在中国大陆，"律师以及其他法律职业者在政治生活中仍然只是一个微不足道的角色。”

而现在，有越来越多的律师像许志永、秦兵一样，正积极谋求政治领域的参与。

秦兵把这一群体称之为“民间的专业化政治力量”。他说：“除了这些律师外，还没有见到民间哪一群体能够发挥出这种作用。”

“我乐见其成。” 贺卫方向《凤凰周刊》表示，“我很希望有越来越多的律师在政治舞台上发挥作用，但是，值得警惕的是，在一个‘官本位’氛围非常浓厚的环境下，很容易使律师以法律的牺牲来换取政治上的成功。” 贺卫方表示，律师参与政治，其前提是要保持律师职业的独立性。参与政治不意味着被政治改造。

贺卫方说，整体而言，中国大陆的律师还是一个生机勃勃的职业。许多律师也开始认识到自己的政治职责与社会责任，在实践着这样一种转向。但对大多数人来说，律师还是一种饭碗。所以，这种社会转型，也需要政治体制方面的变化，让律师在推动中国社会变化的进程中，变得更具力量。