公法评论

夏勇：法治与公法

来源：《读书》授权发布

转自《中国学术城》

大体说来，法治可以分为私法意义上的和公法意义上的。私法意义上的法治相对说来要容易些。因为大凡有权威与秩序的地方，无论依习惯法，还是依国家法，私人之间的纠纷“一断以律”乃至“法律面前人人平等”，皆是不难做到的。倘若断案的公权者挟私偏袒，便提出了一个公法问题。

公法意义上的法治的确难办些。归属公法的法律直接关涉的乃是政府与人民的关系、国家与社会的关系，还要加上与这两类关系密切相关的国家的结构、权力与责任，政府的组成、行为与责任，以及国家间的关系。在公法领域讲求法治，自然有两种不同的讲法。一种是着重讲政府要依法办事，老百姓要服从法律，以吏为师。与之相应的是，法律被看作公权者的命令，于是，朕的意志或统治阶级的意志就理所当然地成了法律。加一种是着重讲公权者要服从法律，居于法律之下而不是法律之上。与之相应的是，法律被看作体现宇宙大道、自然法则、人类理性或民族精神与传统的公共法则，或者说，是立于公权之上的公理。简言之，前一种法治重在治民，后一种法治重在治官。所谓“难办些”的法治，正是这后一种。

表面看来，在人皆挟私竞争、需要依靠政府建立秩序的时候，在国家和政府的管理职能不断强化且垄断多种资源的时候，在诸多强者能够通过国家和政府制定和执行自己所喜欢的规则的时候，把政府置于法律之下，让政府在实行有效治理的同时又接受法律的严格治理，不仅有些不切实际，且还有些不近情理呢！问题在于，人类生活的最大公害恰恰出自公共权力的专横和腐败，公共权力的专横与腐败又出自公共权力不受约束或约束不力，而人类迄今为止还没有找到比法治更好的防治公共权力专横与腐败的办法来。

柏拉图期望通过让统治者成为富有智慧和德行的哲学家来确保城邦的福祉、公共的善。当他不辞辛劳、数次远行、极不识相地劝说君王成为哲学家的时候，险些成为君王的狱中冤鬼。孔子力劝君王修德，成为圣贤，以德治国。孟子把德说成“天爵”，即人之天性。这样一来，无德失德，也就丧失了治国的资格，人人皆可诛灭之。同时，只要修德，人人皆可为尧舜，人人皆可治国。如此高妙的关于政治合法性、道德性和民主性的理论为数千年中国政治演化提供了永不枯竭的动力和资源，但是，政治实践却不曾有效地防治公共权力的专横与腐败，不曾成功地将国家和人民从权力专横与腐败的荼毒下解救出来。究其原由，我想，一方面，是历史条件所限，“圣人不在天子位”，也不可能在天子位；另一方面，则是由于缺乏一套外在的、可操作的足以规制公共权力的法律体系和司法机制，换言之，是由于天德人道未能通过公法落实在法治上，只能通过教化落实在德治上。讲致善而疏防恶，究公理而匮公法，便难以约束公共权力，难以厘定政府行为的边界，于是，德治也就极易蜕变为“治德”。一旦“治德”成为一种国家治理方式，而非私人的修为，统治者就不会治自己的德，而是要去治别人的德；不仅要用法律来管制被治者的外在行为，而且还要用三纳五常来管制被治者的内在思想。到头来，便只能由那些缺德者讲德，无仁者讲仁，腐败者讲廉政了。这是儒学的悲哀，德治的悲哀，也是没有法治的悲哀。

这里说的都是为什么要靠法治并且藉公法去防治公共权力的专横与腐败。那么，究竟为什么要防治公共权力的专横与腐败呢？前面说到，人类生活的最大公害乃是公共权力的专横与腐败。这个大而重的判断其实和其他大而重的判断一样，容易遮蔽许多本该细究的问题。例如，为什么公共权力的专横与腐败会构成公害，且最大的公害？是因为它容易导致政权的不稳定，从而摆脱不了“其兴也勃，其亡也忽”的周期律？还是因为它导致政府低效、无能，对内不能发展经济，对外不能独立强大？是因为它往往破坏法律的确定性、稳定性和权威性，从而侵犯法律的尊严，还是因为它往往使得公共权力治下的普通人不可能从容地、有预期地、安全地安排自己的生活，从而侵犯他们的尊严和自由？我想，这些问题的答案可能会多种多样，而且，每一种答案未必就一定是排他的。但是，我们应该注意的是，对这类问题的回答，不仅涉及到对公共权力的价值与功能的理解，而且，更重要的是，涉及到对法治的价值与功能的理解。如果法治的价值仅仅在于严格地执行法律，而不问法律是怎样制定的，不问执行的是什么样的法律；如果法治的功能仅仅在于维护必要的社会秩序，而不问秩序是怎样构造的，不问维护的是什么样的秩序，那么，我们为什么非要追求法治不可呢？

法治当然应该有工具价值。用韩非的话说，法治就是在道德不管用了的情况下用来维持秩序的强制规则，它“不恃人之为吾善也，而用其不得为非也”。西方的学者，无论多么激进和激烈的，大概都不敢否认这一点。问题在于，对法治的理解不能仅限于此。梁启超认为，中国古代的法治主义有两大缺点，一是立法权操于君主之手，“不能正本清源”，故法治实为专制；二是把法律作为尺寸，把人视为可以用尺寸来度量的“布匹土石”，否定人的自由意志，故法治主义实为“物治主义”。西赛罗说，“为了自由，我们才服从法律”。在哈耶克看来，自由是自发社会秩序存在的必要条件，而一般规则则是自由得以存在的必要条件，那么，对一般规则的诉求也就是对法治的诉求。按罗尔斯的理解，法治的价值在于确定“自由的边界”，倘若边界不确定，“自由就会为对自由之行使的合理恐惧所限制”。莱兹在《法治及其德性》一文里专就法治的价值作了若干辩论。他认为法治在本质上是一种消极价值：与法治相符合并不能导致善，除非通过避免恶。这种恶主要是由政府和法律制造出来的，它就是因法律的不确定和自由裁量权的宽泛而挫败人们的合理预期，侵犯人们作为自治主体的尊严。所以，他说，“法律可能会以许多方式侵犯人的尊严。遵循法治无论如何也不能保证不发生法律对人的尊严的侵犯。但是，故意漠视法治显然是侵犯人的尊严的”。这样的防恶论显然超出了韩非的防恶论。一言以蔽之，它要防的是治者之恶，而非被治者之恶。

治理之发达，在法治之发达。法治之发达，在公法之发达。这种法治当然首先是公法意义上的法治，而且是重规制公共权力的法治，着重治官的法治，着重维护受治者的尊严与自由的法治。

不过，私法意义上的法治其实也有赖于公法之发达。私法不发达，在某种意义上是因为公法出了问题。公法比私法更容易成为压迫性的法律。如果公法非但不足以防治反而还助长公权者的专横与腐败，私人领域、私法关系就会蒙受很大的损害。秋菊之所以要打官司，不是因为依照私法，“踢了要命的地方”要赔偿，更重要的是，这是一个曲里拐弯的公法官司。它涉及到作为公权力之代表的村长能否享有踢人的特权，享有不受国家司法追究的豁免权，涉及到公权者的权力边界和范围，涉及到私权者的权利如何排除公权力的干扰和侵害而得以保全，涉及到私权者在其私人生活很大程度地仰赖公权者的恩惠而不得自治时还能否理直气壮地向公权者主张自己的法定权利。

法治既是一个公法问题，也是一个私法问题。但是，归根结底，是一个公法问题。