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中西法文化交汇下的法治困惑与走向
田成有*
处于转型期的中国知识分子们似乎碰到了前所未有的思想困境，那就是“传统
的精华不能充分继承，传统的糟粕无法彻底扬弃；西方文明不能深入地引进，而欧
风美雨不能严正地排拒，仇外与媚外的情结纠缠在一起”[杜维明语]。在中国法治
的走向与择定上，这种困境和忧虑特别明显。
一方面，中国法治要走本土化的道路，因为中国有着悠久而丰富的传统文化存
量。传统法文化作为一个活的历史连续过程，并未因其是过去的东西而丧失其自身
的价值，相反，它还在一定程度上以某种新的形式获得延续，进而在现代法律文化
中发挥新的作用，影响着中国现代法律文化的面貌。中国法治的实现与否，关键不
在表层的硬件上，而是依赖于国民的自然习性和法观念。今天我们已经看到，法治
现代化决不仅仅意味着引进现代国家的法制，改进立法，制几个法典，设几个机构
就能完事，当一个国家对所引进的那个法律的自然演化过程、文化底蕴视而不见，
却致力于将其结果“移植”到异质社会中，法律必将与社会现实生活脱节，并且也
是毫无实际效用的，因而中国本土法文化构成了中国现代法治的历史根基。其二，
法律作为一个民族的历史、文化、社会价值观念的集中表现，没有两个国家的法律
是完全相同和相似的。“法律就是地方性知识”[吉尔茨语]的论断说明“法治不可
能靠变法或移植来建立，而必须从中国的本土资源中演化创造出来”，[苏力语]因
而法律文化是民族的，是各民族文化在法这种文化现象上的反映和折射。如果把本
土的中国传统法文化看成是落后的糟粕，是要全盘否定的，就无法解释为什么中国
本土的传统法文化曾经有过辉煌的过去，也无法提供给我们正确思考中国法治的来
处与去路。同时也无法解释为什么西方“纯正版”的法治也面临着这样或那样的困
难与混乱。其三，法治现代化须重视本土法文化的资源，或者说法治本土化在中国
的兴起，部分因素还源于处于世界学术边缘地带的非西方社会的知识分子们有对主
流西方学术核心地带表示不满和挑战的情绪。试想一下，守着几千年的法文化传统，
却要唯只有几百年历史的西方资本主义法治唯首是瞻，对任何一个中国人来说都是
难以心平气和地接受的事实。所以本土法治化的提出，就有民族感情与自尊的立场
驱使。
但另一方面，法治西方化或全球化的呼声也不绝于耳。为什么？因为，说穿了，
在人类文明的历史发展进程中，是西方首先走出了中世纪，进入了现代，因此除了
西方的标准外，并无其他的现代化标准。从这个意义上说，现代化也就是西化，它
是西风东渐的结果，无论我们愿意与否，东方总是被迫或被动地被拖进这个进程。
其次，
从鸦片战争开始， 中国发生的每一次社会运动无不受到西方的巨大影响。
1898年的戊戌变法目的是采用西方的体制，尤其是君主立宪制。1911年的辛亥革命
产生了以西方为榜样的共和国。五四运动高举赛先生和德先生两面大旗，也源自西
方。1921年共产党的诞生是欧洲的《共产党宣言》在中国开花结的果。几代人的奋
斗终于在1949年成立的新中国，也是以马列主义为指导思想的，而马列主义是由西
方人在西方思想的传统中形成的。事实足以说明：中国是亦步亦趋地跟着西方的模
式走过来的。再次，我国是一个具有悠久人治传统的国家，在历史上没有多少现成
的法文化资源可供继承，传统法律基础十分缺失或匮乏，即便法家提出过“法治”
的主张，但与真正的“法治”含义相差较远。法律不过是以维护帝王家天下江山永
固的“一家之法”，而非“天下之法”，因而，后发外生型的中国搞法治建设，如
果定位在这种基调上，是无法想象的。第三,从传统法文化的现代创造性转化[林毓
生语]视角来看， 传统法文化中有着现代法治难以克服的局限性和与现代法治无法
相容的矛盾，如“法治的本质要求是控权，而中国文化传统和制度设置却对控权重
视不够”,法律等同与正义、权利、契约的观点始终是中国法文化中的缺项。 如此
等等对立与矛盾，就注定了中国本土法文化是无法向现代法治跨越或转换的。
在中西法文化交汇的大背景下，中国法治之路该如何择定，我们真的是困惑了？
西学东渐，中国“万难固守祖宗成法而不变”，传统的封建法律体系解体，传
统法文化受到了西方法文化的强烈挑战。我认为问题不在于挑战本身，而在于回应
的方式，不同的回应具有不同的结果。由我观察，中西文化之间的碰撞有以下几种
回应方式：
一是自我封闭、完全排斥。几个世纪以来，植根于中国作为中央帝国的自我形
象和坚信中国文化优越于所有其他文化的信念。中国都在试图阻止任何非我族类的
现代化或西方化。实践证明：采用自我封闭、完全排斥的回应方式，其结果注定是
行不通的。
二是以传统道德为本体，在不动摇传统文化基本结构的前提下，吸收一些外来
文化，即所谓“中体西用”。其回应结果也很难成功。
三是完全敞开、完全接受，对传统持彻底否定态度，即所谓“全盘西化”这一
回应的理由建立在如下假设的基础上：现代化是可望的和必要的，传统文化与现代
化不相容，必须抛弃或废除；“非西方社会的宗教价值、道德设想和社会结构至少
同工业主义的价值和实践相异化，有时还相敌对。”因此，经济发展要求“根本地
和建设性地重建生活和社会”[亨廷顿语]这种回应的结果虽然产生了启蒙与振奋的
作用或短期效用，但仍然没有成功。
四是互相批评、互相解释、互相对话，根据中国的实际问题和现实需要，把中
国传统法文化与西方法文化进行结合，重新建构中国有中国特色的现代法文化。这
种回应方式可称为“改良主义”或折衷主义。
笔者认为：本土法文化必须要讲、要重视。因为其一，中国传统法文化陈陈相
因，在古代就获得了体系上的高度和谐与超常稳定。传统的法控制指令，潜入了中
华民族的心理底层，它控制着新的法律体系的运转，使法律在社会实现过程中有可
能向既往的历史回复。其二，一个国家的传统作为活生生的文化存在的现实土壤，
是不可能也不应该轻易割断与彻底决裂的，企图完全依靠其他民族或国家的法律来
脱胎换骨,完全照搬、移植西方的法律不仅只是感情上难以接受的事， 而且也是注
定难以成功的。因为“没有两个国家的法律体系确切相同，法律是文化表现的一种
形式，而且如果没有经过一种‘本土化’过程，一种文化不可能轻易地移植到另一
种文化里面”中国的法律问题必须由中国人自己解决，跟着人家乱跑的急功近利的
“拿来”行为，只能解决“应战”的燃眉之急，终归是要付出高昂的代价。
但另一方面，我们也要看到，法文化毕竟不是“三十年河东、三十年河西”的
轮流做桩，传统也并非老一套的同义语，人类的智慧是相通的，法文化之间相互影
响、渗透直至被移植是可能的，也是必须的、应该的，如罗马法在整个西方范围的
播散,英美法系与大陆法系的相互辉映， 日本等东亚国家在古代中国法制的广泛吸
收，以及近现代西方法律在中国的大规模输入等，都说明了法文化之间的移埴性，
民主、宪政这些东西都不是中国固有的，但并不代表我们今天就不要。
当今中国法治现代化建设，已经不可能离开“全球化”总体背景而完全本土化
地展开。这一点既是由于中国的发展更多地参与着世界性的进程，更多地承担了世
界性的责任；同时也是由于现今中国的法文化已经超越了通常意义上的时空界限，
是包容了外来法文化、现代法文化和本土法文化的冲突与融合、对立与扬弃关系的
多元统一体。也就是说“母体文化”的血缘，是在兼容并包中外文化之长的基础上
创造出来的新文化，我们再也不好仍以“本土文化”或“本位文化”来看待。如果
认为本土法文化就是要重新向传统复归、从传统法文化中寻找建构中国法治全部质
料的话，它必然是脱离中国现时社会实际的一种浪漫设想。
作为一个中国人，从情感上说，我们十分渴望新儒学的复兴和传统法文化的创
造性转化[林毓生语]。但是，以儒家和道家相互交汇而构成的传统文化层面，既没
有希腊文化培育的理性主义传统，也没有希伯来文化唤起的信仰精神，理性观念和
宗教意识一直是中国文化的缺项。因此，中国传统法文化不可能走内在创造性之转
化的途径。如郝铁川先生所说“儒学在总体上是和当代中国法制和法治精神相背离
的。不破旧，则难以立新，不否定儒家的基本价值观念，当代中国的法治精神就很
难得到我们整个民族的认同”他甚至提出要“警惕儒家法文化借助后现代化社会的
法律观念重新作怪”“中国法制现代化的基本途径是创造性地移植西方法律”。
我国是一个法治后进型的国家，法治的现代化属于外发型的，它起始于以英、
法为代表的资本主义列强“船坚炮利”的刺激和对这种刺激、挑战的回应，是外部
刺激引发或外部力量直接促进社会变迁的结果，因而，中国失去了依靠内部因素促
成、由内部创新或创造性转化引发法治现代化化变迁的背景和条件。像其他处于现
代化之中的国家一样，在受到外力的介入和与传统的历史断别之后，一时尚不能自
生一套现代社会的文化制度，而不得不依靠西方国家的模式来建构自己的政治和法
律制度。这样，在现代化进程中，中国传统文化就必须勇敢地选择外在批判性重建
的道路。
平心而论，现代化只发生过一次，那就是在西欧，到目前为止，源于西欧的现
代化仍是当今世界上唯一的或支配性的现代模式。不论我们情愿与否，当今的现代
化或国际化，实质是现代西方文明向世界扩散的过程，中国的法的现代化、国际化
实质上也就是在寻求本土化进入新的文明秩序的一个颤变历程。在中国走向全球国
际化的整合过程中,如果我们不注意吸收和接纳西方社会把法律等同于民主、自由、
权利的意识，不树立“法律至上”的精神和依法治国的理念。过分鼓吹传统文化的
优越性，全力争取自身本土文化的独立地位，这实质是变相的文化殖民和文化霸权
心态，其后果只能是在限制自己的世界性眼光，在阻碍自己的现代化步伐，痛失发
展机遇。到那时，我们虽然少了一份跟人家身后亦步亦趋的屈辱，但又多了一份自
说自话、与他人没法对话的孤寂。忽视甚至排斥对西方现代西方法学的深入借鉴和
学习，其结果，既会造成本土法治运动无法具体实施或展开，同时也会造成与世界
性的主流社会法治的脱节，到头来也难以真正改变自己在世界法学中的非主流地位。
在眼下的国人中，有一种观点认为亚洲四小龙的兴起得力于儒家思想或中华文
化圈的影响，进而以此为由排斥西方文明。事实上, 儒家文化在“亚洲四小龙”以
及中国的发达中并不起决定性的作用，四小龙的兴起，更深刻的原因来源于它们在
经济上对西方世界的高度依赖，以及文化上对西方价值观念的认同，因为这些国家
在法律体制、法律运作等方面都模仿着西方，按照西方的模式来操作，保持对西方
的大幅度开放和情感接受。
近现代以来，中西法文化的接触与交流是以西方文化的主动和相应的中国文化
的被动为特征的。这种不平等所造成的民族危机感，已经促使先进的中国人开始了
对本民族传统的审视性反思。伴随这种文化之间迎与拒的斗争与反思，我们学会了
对西方文明的之借鉴和吸取，懂得了“落后就要挨打的”清醒与理智。应当说，这
种代价非常值得。
欣慰的是，20世纪的中国法文化在经历了无数次痛苦的蜕变之后，正取得某种
开放的性格，现在，我们所面临的现实问题并不是学习西方好不好，而是学习西方
是否可能以及如何学习的问题[因为西方之间的差异也是巨大的]我们忧虑的是，许
多西方好的制度、观念传入中国后，与传统文化中的糟粕相汇，往往使原本先进的
东西变得“非驴非马”，曾对“以西法救中国”寄以厚望的梁启超就曾痛心批判过
诸多西方之花在中国结出的恶果：“自由之说入，不以之增幸福，而以之破坏秩序；
平等之说入，不以之荷义务，而以之蔑制裁”。在此，我想借用胡适先生的观点加
以说明“
中国的西方化只是种种观念渐渐传播渗透的结果， 往往是先有少数几个
人的提倡，渐渐得着些人赞成，最后才有够多的人相信这些观念是很合用或很有效
验的，于是引起来一些影响深远的变化。..... 中国没有一件东西神圣到不容有这
样的曝露和接触，也没有一个人，或一个阶级，有力量防止那一种制度受外来文化
感染浸蚀的影响。”他还说“
那种种数不清的采纳吸收， 都不会破坏这个站在受
方的文明的性格与价值。正好相反；采纳吸收进来新文化成分，只会使那个老文化
格外发挥光大。我决不担忧站在受方的中国文明因为抛弃了许多东西，以采纳了许
多东西，而蚀坏、毁灭。”“我们实在是让一切观念、信仰、制度很自由地与西方
文明慢慢接触，慢慢接受感染，接受影响，于是有时起了一步步渐进的改革，也有
时起了相当迅速激烈的变动”“这个再生的结晶品看起来似乎使人觉得是带着西方
的色彩，但是试把表面剥掉，你就可以看出做成这个结晶品的材料在本质上正是那
个饱经风雨侵蚀而更可以看得明白透澈的中国根底，──正是那个因为接触新世界
的科学民主文明而复活起来的人本主义与理智主义的中国。”
话讲到这个份上，似乎也该打住了。本土化的传统法文化必须引起重视、发展，
但我们讲本土化、传统化，必须是国际化的本土化，传统化的东西能否有意义和价
值，不能自己说了算，自我检验，一定要放在全人类、国际化的文明系列中加以定
位。因此，单提本土法治化不提全球法治化，同样不利于中国的法治建设。反过来
说，中国法的国际化和现代化，也必须是本土化的国际化，没有我们自身的法律性
格和法律地位,谈何与别人进行融合、对话， 谈何在国际社会中确立自己的地位与
份量。只有关注本土法治建设，同本国、本土的传统法文化相结合，才能产生真正
具有民族特色的研究成果，并因其独特而获得国际社会的关注和承认，成为现代法
学体系的一部分。在目前中国建构现代新的法律文明秩序的过程中，一方面应该不
止是拥抱西方法律的价值，也应包括对它的选择与批判，另一方面，应该不止是对
中国本土的传统法律文明秩序的解构，也应该是对它的重构。我的立场和思路是，
站在现代化的立场上疏理阐扬传统法文化，站在传统的立场上吸纳消化现代西方法
文明。
我们生活在一个剧变的转型时代。我们目睹了古老传统法文化的碎裂以及传统
法文化创造性转化的艰难，我们得在一个全球一体化以及思想多元化的世界中寻求
我们自己的法治之路。风雨如晦，鸡鸣不已。如本雅明说的：It is only for
the sake of those without
hope is give to us.[只因没有希望,希望才给予我
们]