公 法 评 论 你们必晓得真理，真理必叫你们得以自由。
在自由与保守、学术理性与公众选择之间：评哈耶克《法律、立法与自由》
范仄
对自由秩序的辩护、论证和设计，哈耶克的著作无疑是优美的和鼓舞人心的。《法律、立法与自由》三卷在中国大陆全部出版，从秩序与规则的内在关系角度分析自由社会的政治秩序，将使中国人更加完整地理解哈耶克及接受哈耶克在人类文明进程中的意义，即哈耶克在对自由秩序的原理进行完整论述之后，接着论述了自由秩序的抽象规则问题。由康德开启的终结形而上学的革命，其实质是转向和抵至作为全新的另一种范式的实践哲学。笔者把哈耶克的思想定义为实践哲学及其在范式转型上的最终完成。本文将从真理在理论理性内的形上悖论逼出实践哲学及哈耶克在何种意义上完成实践哲学或者说建立实践哲学的新形态，然后通过对在法律秩序意义上的自由与在市场秩序意义上的自由之间的相向关系的分析，逼出实践领域的形上悖论，在新的形上悖论中论述扩展秩序在自由与保守、学术理性与公众选择之间的艰难和必然。这样，我们就能超越仅仅在奥地利学派意义上阐述哈耶克，就能在人类思想进程中展现他的意义；就能认识到《法律、立法与自由》在人类思想进程中和在哈耶克思想体系中的意义；就能让哈耶克真正进入中国语境，中国思想在这一点上的生长点就成为可能。
在康德的著作中有一个鲜明而又常被人忽视的特点，用分立的相向的思路和著作阐述同一个问题，譬如《纯粹理性批判》与《未来形而上学导论》、《纯粹实践哲学批判》和《道德形而上学探本》，用康德的话说，一则是分析的、后退的，一则是综合的、前进的。简单地说思路无非两种：从经验到超（先）验和从超（先）验到经验，或者说从这到那和从那到这。海德格尔认为尼采是最后一位形而上学家，原因之一是权力意志思想具有回归的意义。德国《尼采研究》主编Werner
Stegmair教授认为，尼采的文字可以分为两种，一种是写给自己，即笔记，一种是写给别人，即著作。在著作中，尼采自觉地将思想表达符号化，符号不再是所指和能指的关系，而是一系列冲创性活动的产物。在这个意义上，康德两种著作的并置已经具有符号操作的意义。笔者把自觉的符号操作看作终止形而上学的第一种形式，这种形式是知道必须终止形而上学但又不知道非形而上学可能呈现什么状态而采取的一种对策。
实践哲学是终止形而上学的另一种形式，是迄今为止完整的非形而上学的唯一的一种形式。这种形式为马克思开端，完成是在哈耶克那儿。人们要终止形而上学，就必须让形而上学式的追问和探询消失于一种切近而又能作用于人的“无限深渊”中，这个“无限深渊”就是社会实践。马克思通过辩证法发现了“实践”的意义，但没有将真理形态全面置换，而保留了原有的真理诉求，以至于无法完全走出形而上学。哈耶克也是辩证法大师。哈耶克认为人们崇尚威权主义秩序“完全源出于这样一种信念，即只有系统外的或‘源于外部的’力量才能够创造秩序。”哈耶克要否定就是这种外因占主导的形而上学追求，而确立“从内部确立起来的或‘源于内部的’一种均衡。”（第一卷P55）这种将社会秩序定义为源于内部均衡的认知无疑是辩证法的真髓。在某种意义上，哈耶克的辩证法更加彻底。他运用“实践”思维（哈耶克并没有使用这个词，而是笔者对他的思想的一种理解和描述）将真理形态全面置换，最终完成在“实践”概念引入真理以后的哲学新形态。不同的是在哈耶克这里运用的概念是“自生自发秩序”、“扩展秩序”或者说“自由秩序”、“市场秩序”等。这就是马克思的“实践”概念的内在意义。
过去我们更多的是从“实践”概念的外在形式上进行理解。社会实践的特性在于它的社会性、客观性和活动相互性。在人类社会中，只有哈耶克所阐述的自生自发秩序符合这三点。“社会客观性”的根本含义是不以人的意志为转移，这个意思不仅肯定了社会历史的自然进程，也同时否定了社会总体的可计划性，否定了人的意志干预社会总体进程的可能及保障了活动自身的相互性。也是在这个意义上恩格斯提出合力原则。但是由于马克思认为这些规律是可以认识的，而人们能够归纳出来的规律只具有一般性和原理性，即不具有实体性和操作性，正因为如此在马克思主义那儿一直存在普遍原理与具体实践相结合的千古难题。同时“可以认识”这一条并不能确认社会历史规律到底是什么、是谁认识了社会历史规律及因此由谁来计划社会和统治社会，也就是说它无法成为计划社会的任何方案和主体的合法性根据。正因为如此不能将社会实践的内在机制与普遍原理的现实形式结合起来。
在哈耶克这里社会实践的内在机制是自生自发秩序，普遍原理的现实形式就是可以成为法律条例的抽象规则。自生自发秩序在何种意义上成为社会实践的真髓或者说内在机制？所谓实践哲学，在于实践在真正的意义上成为真理（活动）本身，或者说真理（活动）的内在环节之一，真理自我实现的形式。这是实践哲学的完成形态。这个实践是指社会客观实践。它必然牵涉到实践活动中的主观因素。笔者认为假如主观因素在实践活动中具有社会总体性功能，也就是说使得社会实践成为一种计划性总体实践，那么社会实践不再能说是一种客观实践。真理不再在表述中，不再为某些人掌握，更不成为某些人或者集团成为总体性计划主体的合法性根据。也就是说，实践成为真理（活动）的一个环节之后，在实践哲学中，真理不再是一个需要论证、确认和表达的东西，而是表现为一系列活动的相互作用，实践哲学要揭示的就是这种真理自我实现形式的原理和规则。理论理性真理只能分立地成为个体在尊重他人自由的基础上进行自我选择和行动的指南及用于指导自己作为一个公民参与投票程序，而不是直接用于社会总体设计和计划。
笔者认为哈耶克的自生自发秩序就是这一实践形式，它将人们的总体性努力还原为一个自然历史进程。这个秩序最大的特点就是阻止任何一种主观获得社会总体性，因为这样无法保证社会历史的自然历史进程。这个自生自发秩序就是自由市场秩序。它保障个体性的认识分立地发生作用及其在相互交换中发生相互的作用。换言之就是在具体的社会操作中，个体性的认识不再可能披上哪怕一点的社会总体性幻影，否则人们只能在意识形态分析中或者说在历史还原中认识到一些披着社会总体性幻影的认识和计划的个体性。
在哈耶克这里，自生自发秩序包含两个基本方面，一个是市场秩序或者说经济自由，一个是抽象秩序或者说法律秩序。这两个共同构成相互依存、相互冲突的矛盾关系。如果说《自由秩序原理》着重论述市场秩序意义上的自由，即论述自由秩序的发生机制和基本原理，那么《法律、立法与自由》着重论述法律秩序意义上的自由，即论述自由秩序的规则机制，书名改为《自由秩序规则》也无妨。在哈耶克看来，自由既是个体产权基础“上”的自由，也是在抽象规则“下”的自由：“自由人社会的政策目标只能是一种抽象的秩序”。这两者的发生机制有所不同。前者从个体产权到个体自由，是从个体到个体的关系，而从抽象规则到个体自由，是社会总体性到个体的关系。共同遵守抽象规则，表明社会总体性是人们无法回避的。于是人们把问题转化为社会总体性是实质性的还是抽象性的。也就是说社会总体性出现范式转移，即从“普遍原理”及随之而来的“共同利益”转向“抽象规则”及抽象规则下的分立的“个体利益”。这必然促使执行机制发生变化，前者需要一个总体性中介将普遍原理与具体实践相结合，而后者的总体性中介只是在个体发生分歧和争议时作为第三者进行调解有规则可循，而具体实践是由个体自己在分立的位置上完成。抽象规则让面对它的个体保持个体的面貌。这样一来，自由哲学更加完善，即不再仅仅是自由，而是有规则的自由。这个规则不是约束自由，而是保障自由。这种规则之所以成为可能，得力于当代社会的抽象性，也就是说它是抽象社会的产物。在保障自由的基础上如何谈论规则一直是自由主义思想家的困难所在，而哈耶克不但使自由遵循规则成为可能，而且是一种保障个体自由的规则，它能制约具有无边权力的民主。
但是抽象规则的确认、确立同样存在严重问题。哈耶克不同于任何自由主义大师，他不仅探索自由秩序的发生机制，探索自由社会的规则的抽象特性，而且探索抽象规则的确立机制和执行机制。这就使得哈耶克对现有的所有的民主体制进行批判：“普遍盛行的民主制度所具有的致命缺陷：无限权力”，“现代代议制是出于政府治理的需要而不是出于立法的需要而形成的。”也就是说他力图做一个彻底的自由主义者。他认为因此必须“对代议机构所拥有的权力进行必要的界分”，即管理政府的代议机构和进行立法的机构进行分离，建立两个具有不同且独立职能的代议机构。这实际上是在更进一步贯彻分权制衡原则，力图保障立法机构所确立的宪法保持在抽象规则范围之内。或者说哈耶克已经认定自由社会总体性秩序的规则必须是抽象的，这样才能保障法律面前人人平等，才能保障法律下的自由是真正的自由，于是哈耶克的法律哲学或者说自由规则哲学的一个核心工作就是设计一个机构系统，这个机构系统能够保障自由社会所确立的规则是抽象的及执行机构能在另一个机构的监督下受到抽象规则的制约。
但是，这个探索最终只能是一个学术理性（理论理性）的产物
，是一种理论设计。抽象规则是保障社会实践的自然历史进程，实现实践哲学的完成形态的必要前提，而抽象规则的确立和确认超出实践哲学的范围，或者说还得还给实践本身。换言之，实践哲学考虑的就是如何将真理还给实践本身，还给分立活动的相互关系。在哈耶克看来，“世界上只有为数极少的几个国家颇具幸运地有着一个强大的宪政传统。”而对于其他国家则存在这样一个问题，也就是说假如它们缺乏宪政传统，仅仅移植民主制度，就无法制约民主，因此“我们完全有理由做这样的追问，即西方代议制度以默会方式预设的那些观念，究竟如何才能被明确地纳入到这类成文宪法之中呢？”也就是说这里的所谓的宪政传统，在那些“为数极少的几个国家”那里也主要是以默会的方式存在，这种默会的形成自然得力于历史进程，而哈耶克将这种以默会方式预设的观念还原出来，构成自由社会的抽象规则，也就是说真正的民主是以保障个体自由为基础的，或者说无论你的政策是如何的民主，如果危害到了个体自由，就不是真正的民主。而对于缺乏宪政传统的国家必须努力地将宪政观念明确地纳入成文宪法中，这个“纳入”是采取遵得公民的选择和同意，还是根据学术理性对自由社会活动规则的特性的推论“强制”写入呢？这是哈耶克最后不得不面对的问题，也是我们必须面对的问题。
实际上我们已经回到前述关于理论理性的两条相向思路。实践哲学遭遇到实践过程中的形上悖论。就是这一点使有些人认为哈耶克是一个保守主义者，哈耶克思想存在自由与保守的悖论。笔者完全折服于哈耶克的学术理性给予我们的关于自由社会的完整蓝图，但是我们又得根据哈耶克的思想把这首先限制为个人的学术理性，不具有天然的合法性。社会选择还得通过市场秩序来完成（市场秩序的包容度比抽象规则广阔一些，因为后者在很大程度上是前者的引申，而前者还得遵循后者，悖论由此产生），哈耶克的思想也不例外，抽象规则的选择及确立抽象规则的机构的形成也不例外。正因为如此，哈耶克说：“我之所以要对这样一种宪法性安排作出扼要的阐释，目的并不在于提出一个宪法方案供人们现在实施。”
市场秩序在具体的选择中常常表述为学术理性和公众选择。公众由自由个体构成，这在很多国家仅仅是一个假设，但必须首先接受这个假设，才有可能尊重公众的选择，才有可能信任市场秩序本身。秩序扩展必须处于学术理性与公众选择之间。笔者认为关于公众选择的自由哲学在罗尔斯的《政治自由主义》那里更加完善，它预设各种各样的完备性观念，探讨它们和平共处的原则，使公众选择成为可能，又保障了各种完备性观念的自由。而哈耶克的思想在很大程度上是论述已经成为自由社会的的“国家”的秩序规则，对于那些处于形成过程中的国家和社会，需要新的理论。
选自：《中国图书商报·书评周刊·思想版》1月4日