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村民自治的法律经济学分析(初稿)
范亚峯
内容提要：
本文运用法律经济学方法，对村民自治中的党政关系，以及村民自治中的乡镇和村关系做出了分析。通过对村民与村委会委托--代理关系，以及村支书与政党--国家委托--代理关系的分析，本文认为，村民自治无法有效地解决村支书的“败德行为”，从而不能建立平衡的村级权力结构。而自治的村与乡镇政权之间存在着权力结构的冲突，即自治组织与国家组织的冲突。村民自治不是自生秩序，而是政党--国家组织重建乡村秩序，以实现对于乡村有效治理的建构秩序，其自发的内部规则十分微弱，且受到政党----国家的外部规则的干涉与压制，故缺乏演进与扩展为新的宪政秩序的动力。村民自治不可能演化出中国宪政建设的成功道路，但会成为中国政制转型的一个重要条件和组成部分。
一、 村民自治问题的提出：
1980年2月广西宜山县三岔公社合寨村出现了中国的第一个村委会。这个中国农民的"伟大创造"是一群农民自发行为的结果。由于联产承包后大队、生产队两级农村管理组织的瘫痪，导致无人管理村庄里的"公共事务"，农民出于自我管理的需要，仿照城市的居民委员会建立"村民委员会"。1982年宪法111条肯定了"村民委员会是基层群众性自治组织"。九十年代以来，村委会选举方兴未艾。据民政部统计，截至九七年底，全国农村共有村委会九十万五千八百零四个，村委会干部三百七十八万八千零四十一名。从1988年《村委会组织法》试行至今，全国农村村委会普遍进行了三次换届选举，部分省、自治区、直辖市已基本完成第四次村委会换届选举。自1982年至今，乡村民主制度已经存在了19年，"中华人民共和国村民委员会选举法"自1987年11月24日颁布已近14年。陈锡文认为，村级民主制度是农村改革的三项伟大成就之一。[1]
有学者认为，村民自治具有以下三项功能，一是提供社会秩序，主要是通过村民自治来维护治安和调解纠纷；二是提供公共服务，即让村民自己的事情自己商量着办，来提高社区资源动员能力；三是抑制乡村组织的不良行为。在转型时期，没有来自村民的监督，乡村组织的行为就可能恶性发展（徐勇，王绍光，崔之元，荣敬本）。有学者从对国家政治体制关注的角度，认为村民自治还具有作为中国民主政治建设突破口和生长点的作用。所谓突破口，就是村民自治是中国民主政治本身的一个环节，村民自治不仅会导致而且事实上已经带来了由下自上的民主化进程，比如由村务公开到政务、企务、警务公开，由选举村委会到选举村支部，由村委会直选到乡镇长直选等。然而多数学者不认为村民自治是民主政治突破口，但相信村民自治是民主政治的生长点。[2]毛丹认为："关于乡村民主，过于拘守流行的制度主义框架，偏重于制度文本分析，可能产生过于乐观的结论。......农村的自主制度是国家给予的，实质上，国家不是缩小了在农村的控驭范围，而是改变了对村落的控驭方式──至多是在改变经济控驭方式的同时，减少了对乡村社会事务的过多和过于直接的介入。国家不想管的事可以不管，想管的时候可以随时管起来。"
[3] 邱泽奇认为："村民自治并不象人们想象的那样反映了村委会合法性是完全基于民主的。选举原本是反映民意的一种有力工具，但在实际的操作中，却在一定程度上变成了一种仪式。"
[4] 郑永年则认为，在中国民主"可能是精英送给社会的一种'礼物'，而不是各种社会势力根据自己的愿望而创造出来的一种制度。" [5]从乡村民主的发展过程可以看出,中国乡村的"民主"并不是完全由农民自主支配、运作而产生的制度，而是一种自上而下的、被赐予的"民主"。
本文试图运用法律经济学方法分析村民自治问题，核心论点是：村民自治不可能演化出中国宪政建设的成功道路。村民自治不可能成为第三次农村包围城市[6]的开端。
二、 村民自治的法律经济学分析：
法律经济学方法的核心是市场经济、成本收益、需求供给三个方面。其基本的分析框架包括方法论个人主义、最大化原则、机会成本、激励分析、社会成本理论、效率和平等理论等。
村民自治的经济学意义在于降低乡村社会的治理成本，建立乡村的政治需求与政治供给之间的均衡，从而有效解决乡村的财政问题以及权力结构的平衡问题。这种均衡需通过建立稳定的动态平衡的村级权力结构而实现。但是，通过对村民与村长委托----代理关系，以及村支书与政党----国家委托----代理关系的分析，本文认为，村民自治无法有效地解决村支书的“败德行为”（moral
hazard），从而不能建立平衡的村级权力结构。而经由分析村与乡镇的关系，本文认为，自治的村与乡镇政权之间存在着权力结构的冲突，即自治组织与国家组织的冲突。村的自治不可能扩展为镇的自治乃至县、省的直接选举。本文的结论是，村民自治不是一种自生秩序，其缺乏演进与扩展所需要的内部规则，而更多受到来自国家的外部规则的干涉，由村民自治不可能演化出成功的宪政秩序。
（一）
村民自治中的党政关系：村民----村委会----村支书关系。
以多数原则为核心的宪法秩序有利于降低社会合作的交易成本，有利于社会稳定。因为政府拥有的暴力潜力通过选举活动和多数人的利益要求结合到了一起，使政府的暴力潜力更加稳固和强大；而选举或投票的结果，向少数派传递了这种力量对比的信息，无疑有利于防范少数派的轻举妄动。选举过程产生的巨大“浪费”是换取社会稳定的必不可少的代价。[7]
米格代尔分析了内向型农村转向外向型农村后农民群体政治意识发生的变化。这种转变发生后，农村中已没有能被农民接受的农村公平分配机制和相应的社会制度。这时，“农村以外的法院和警察在农民生活中变得极其重要。”“对外联系扩大后，农村在农民生活中完全变得无关紧要了。”“社区很明显不再是农民认同的基础。”开放型农村社会“意味着农村政府的持续活力更多地取决于它与更大政治制度和更大政治社区之间的关系。”[8] 乡村社会需要一种新的对权威的认同方式，这种方式便是民主选举制度。民主政治的功利作用，正能够适应乡村社会对转变时期权威结构的需要。
在村民自治之中存在两种委托----代理关系，即村委会与村民之间的委托----代理关系，村支书与政党--国家之间的委托代理关系。假定村委会与村民之间的委托--代理关系是有效的，且得到良好的制约，这仍然无法防止村支书的败德问题。委托—代理问题是指，如果代理人明知委托人对代理人的行为保持“理性的无知”或不了解其细节，则会机会主义地行事而追求自己的利益。而委托人监督代理人则会由于信息不对称而导致成本高昂。如公民作为委托人，常不能从代理人即政府官员那里获得自身利益的保护，因为政府官员追求自己的利益。[9]如委托人不了解信息，或代理人行为不受规则的恰当约束，则代理人易于产生败德行为。而控制政治代理人的方法有权威、规则和开放性。[10]
本文假定村民与村委会的委托--代理关系之中，委托人能够对代理人进行有效的监督，不发生败德行为。村民自治中的政府代理人村支书，易受诱惑而追求其私利。因为代理人比其委托人，即上级政府或党组织更了解情况。而当前中国权力监督机制的严重缺乏，导致极大的信息不对称。这为村支书的机会主义行为提供了更多的机会。江苏省射阳县人大常委会副主任杜渺承认，“村党支部仍实行‘一元化’领导，村民委员会行使村民自治组织的职权难以落实。不少村主任反映，现在村里仍是党支部书记‘当家’，什么事乡镇党委都要村支书‘负总责’，因此村支书几乎包揽了村委会的全部工作，个别村的财务批核权也都由村支书统揽起来。村民们有什么事也不找村委会，而是找村支书。……《村委会组织法》中赋予村委会办理本村的公共事务和公益事业、调解民间纠纷、协助维护社会治安、向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议'等职权，在相当一部分村委会是很难落实到位的”。[11]由此，党政关系在村民自治中难以建立稳定的平衡的权力结构。
此外，中国的村民自治，与美国的乡镇自治相比较，不能成为真正的自治主体，缺乏均衡的稳定的权力结构。“乡镇却是自由人民的力量所在。乡镇组织之于自由，犹如小学之于授课。乡镇组织将自由带给人民，教导人民安享自由和学会让自由为他们服务。在没有乡镇组织的条件下，一个国家虽然可以建立一个自由的政府，但它没有自由的精神。”[12]“美国联邦政府的形式是最后出现的，它不过是共和国的变体，只是对在它之前通行于社会的并不依它而存在的那些政治原则的总结。”[13]中国微观的村民自治不能建立良好的权力平衡：村民大会、村委会的机构设置相对于议会的立法职能以及政府的行政职能，而缺乏监督、制衡权力的司法职能的机构。
（二）
村民自治中的乡镇和村关系：
村与乡镇的关系之中存在两种委托代理关系，即村民与村委会之间的委托代理关系，以及乡镇政权与政党----国家之间的委托代理关系。
在村与乡镇之间，存在两个问题，由此使村与乡镇之间的均衡的权力结构难以建立：首先，自治的村级政权与作为国家代理人的乡镇政权会产生利益的冲突。自治的村与乡镇政权之间存在着组织结构的差异，即自治组织与国家组织的冲突。由于政党----国家的干预，村的自治不可能扩展为镇的自治乃至县、省的直接选举；其次，存在乡镇政权作为代理人的败德行为。
“分灶吃饭”和“层层包干”的财税体制，进一步滋长了乡镇的自利性，加剧了“乡政”对于自我利益的追求。而1994年实行的"分税制"改革，又进一步强化了地方财政，使乡镇最终完成了国家型经纪角色的转换。并且，在农村改革以后，我国县乡政治体制基本上是一种“压力型体制”。这种“压力型体制”从体制上进一步促进了"乡政"向国家型经纪的蜕变。[14]
（三）
村民自治的规则----秩序分析
依照制度经济学的观点，有两种秩序，即自生秩序（spontaneous order）与建构秩序(made
order)。[15]而规则亦有两种规则，即内部规则与外部规则或组织的规则。[16]内部规则或自由的法律，与外部规则或组织的规则之间的区别是，前者源出于非人力所为的自生秩序，后者则有助于刻意建构一个为具体目的服务的组织，如政党、国家等。[17]
本文的规则----秩序分析借鉴了刘海波先生的方法，即“‘自发的秩序’和对规则的建构，这就是通过将在方法论意义上的“自发的秩序”作为理论工具来限定人类能够建构的领域并进行规则的建构，而人性超越的一面使得规则的改变成为可能；通过超越和规则下人类俗世目的的良好实现的一致来说明由此得出的规则的优越性。”[18]制度即人类交往的规则，制度经济学就是规则经济学，规则与秩序的关系就是制度与秩序的关系。中国宪政建设即经由规则的演进，而形成新的治理的秩序，即宪政秩序或法治秩序的过程。
由此分析村民自治，显然村民自治不是一种自生秩序，而是政党----国家组织重建乡村秩序，旨在实现对于乡村的有效治理的建构秩序，其自发的内部规则十分微弱，且受到政党----国家的外部规则的干涉与压制，所以缺乏演进与扩展为新的宪政秩序的动力。
1、 村长与村支书的关系涉及到党政关系问题，而党政关系的规则不是一般意义上的法律规则与政治规则，而是根本的立宪规则。立宪规则高于法律规则，村民自治的困境在于：没有根本的立宪规则的修改，村民自治不能建立有效的村级权力结构的平衡，而村民自治的自上而下的性质，其普及也主要是政党----国家行为，使其无从产生自下而上的制衡国家权力的力量，从而无法形成要求修改立宪规则的压力。虽然村民自治之中也有微弱的内部规则的生长，但村民自治没有成为乡土社会真正的自我治理，其内部规则未得到足够的尊重，而乡村几亿农民为原子式的个人，缺乏功能性的团体，乡村的民间社会（civil
society）极为虚弱，宗族、宗教团体等小共同体的生长受到政党----国家的抑制，村民自治缺乏中间组织的支持。“只有当八亿多农民不再是“原子化”分布，而是结合在成千上万个自下而上的现代的农民自发的组织里时，中国农村的民主才有真正的载体。“[19]吴理财先生认为，村民自治的推行，并非国家从乡村社会的退出，相反则是国家真正深入乡村社会的表现，实际上是一种国家重建的形式；由于它重新起用了乡村的民间资源，并实现了国家政权与乡村社会性质的对接和融合，无疑是国家对乡村社会整合成熟的标志。[20]
村民自治乃是中国下层社会的政治、经济、社会的整体结构的重建，其目的在于实现乡村社会的有效治理，其对于中国政改的意义取决于立宪规则的修改。而由村民自治发展不出此种修改立宪规则的压力。从而村民自治不可能演化出成功的宪政秩序。
2、村与乡镇的关系体现了乡村社会治理的交易成本问题。中国既往皇权不下县，而主要依赖绅治理，主要原因是小农的剩余利润很低，而征税、征粮等的交易成本很高。中共建国后，通过建立人民公社、统购统销等制度较有效地降低了交易成本。但农业剪刀差等形成了城乡二元结构，此种制度不可能长期维持。经济改革之后，此种制度瓦解了，乡村社会的有效治理就又成为一个难题。1983年乡级财政的建立，乡镇作为基层政权六大班子的庞大机构与人员导致巨大的财政压力，使乡村社会的治理的成本极其高昂。近年的费改税减轻了农民负担，但乡镇政权的庞大机构仍然存在，农民负担问题仍然治标不治本。乡村社会的有效治理出路可能还在于乡镇自治，撤销乡级政权，以降低乡村治理的交易成本。[21]但这又涉及到中央与地方关系的根本的立宪规则问题。“在县乡两级政治体制改革中，要建立从压力型体制向民主合作体制的转变（荣敬本等《从压力型体制向民主合作体制的转变》，中央编译出版社1998年版），其先决条件也是中央政府和次一级政府宪法性权力关系的确立。”[22]
秦晖先生认为，“中国乡村政治从传统时代至今都包含三种问题：农民与国家的关系、农民与"村"的关系，以及"村"与国家的关系。在现代化转型时代，这三者分别对应于国家民主问题、社区民主问题以及社区自治问题。”[23]而传统中国乡村社会既不是被租佃制严重分裂的两极社会，也不是和谐而自治的内聚性小共同体，是大共同体本位的"伪个人主义"社会，与其他文明的传统社会相比，传统中国的小共同体性更弱，但这是因为大共同体的过分发达所致。小共同体本位的西方传统社会在现代化起步时曾经过"公民与王权的联盟"之阶段，而中国的现代化则可能要以"公民与小共同体的联盟"为中介。托克维尔在论及美国的乡镇自治时说：“乡镇自由并非来自人力。……人力难于创造它，可以说它是自己生成的。它是在半野蛮的社会中悄悄地自己发展起来的。使它日益巩固的，使法律和民情的不断作用，是环境，尤其是时间。”[24]中华政制由礼治秩序向法治秩序[25]的演变是一个漫长、艰苦的过程，与渐进式的经济改革相一致，中国宪政建设也可能要走一条渐进改革的道路。村民自治虽然也许不能成为中国政制转型的突破口，但其自生的微弱的内部规则具有持续成长的力量，村民自治会成为中国政制转型的一个重要条件和组成部分。
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丁利： 新制度理论简说：政治学法学理论的新发展
张维迎: 法律：通过第三方（Third party）实施的行为规范
周汉华:变法模式与中国《立法法》
张维迎: 经济学家看法律、文化与历史
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张五常: 经济组织与交易成本
吴重庆: 村治及其本土资源
重新审视中国农村的基层选举和村民自治
党国英: 论乡村民主政治的发展 --兼论中国乡村的民主政治改革
卢 迈: 中国农村改革的决策过程
温铁军: 21世纪的中国仍然是小农经济?
秦晖: 村治与民主：从大共同体本位向公民社会转型中的乡村组织演变（提纲）
张 鸣: 农民运动的启示--权力结构突变
贺雪峰 仝志辉：半熟人社会直接选举——兼论选举的发展路径
萧楼 王小军：互构村庄：权力转换机制与村庄治理结构--一个农村政治学研究的分析性框架
杨雪冬: 乡镇和村：当代中国农村民主建设中的博奕
贺雪峰：当前村民自治研究概述
温铁军：半个世纪的农村制度变迁
孙立平: “过程—事件分析”与中国农村中国家—农民关系的实践
孙立平: “过程--事件分析”与对当代中国农村社会生活的洞察
张鸣： “虚拟”的乡村政权
张鸣： 传统乡村社会的民间组织及其政治功能
斯韧： 直选：来自中国底层的冲击
温铁军： 应该推行村镇自治
王 强：从农村社会分层看村民自治与配套制度建设
吴理财: 村民自治与国家重建
肖立辉: 村民自治在中国的缘起和发展
注释：
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[1] 陈锡文（国务院农村发展研究中心研究员），"牢牢把握十五届三中全会的全局意义"，《瞭望》，1998年10月19日，第42期，第1页。转引自：《重新审视中国农村的基层选举和村民自治》。
[2] 贺雪峰：《当前村民自治研究概述》。
[3] 毛丹（浙江大学人文学院副教授），“乡村组织化和村民民主──浙江萧山市尖山下村调查”，《中国社会科学季刊》（香港），1998年春季卷（总第22期），第14页。转引自：《重新审视中国农村的基层选举和村民自治》。
[4] 邱泽奇（北京大学社会学系副教授），“乡村选举与村镇组织建设──兼论中央与地方关系的制度性变迁”，《两岸基层选举与政治社会变迁──哈佛大学东西方学者的对话》，第373页，台湾台北月旦出版社，1998年。出处同上。
[5] 郑永年（新加坡国立大学东亚研究所研究员），“中国会变得民主吗？”，《两岸基层选举与政治社会变迁──哈佛大学东西方学者的对话》，第448页，台湾台北月旦出版社，1998年。出处同上。
[6]指中共历史的两次重大变局：革命的成功、邓小平的市场经济改革都自农村启动。有学者认为村民自治可能演化出一条中国政治改革的道路。
[7] 党国英: 《论乡村民主政治的发展 --兼论中国乡村的民主政治改革》。
[8] J.米格代尔，1974，《农民、政治与革命》168－171页，中央编译出版社，1996年。转引自党国英:《
论乡村民主政治的发展 --兼论中国乡村的民主政治改革》。
[9]柯武刚、史漫飞，2000第78页。
[10]柯武刚、史漫飞，2000第398页。
[11] 杜渺，“村民委员会面临的困惑探析”，《人大研究》，1999年第6期。转引自：《重新审视中国农村的基层选举和村民自治》。
[12]托克维尔，1993上册第67页。
[13]托克维尔，1993上册第65页。
[14]吴理财：《 村民自治与国家重建》。
[15]哈耶克，F.A.，2000b上册55页。
[16]哈耶克，F.A.，2000b上册71页。
[17]哈耶克，F.A.，2000b上册189页。
[18]刘海波：《
“规则与秩序”和中国政治改革的关键》。
[19] 《重新审视中国农村的基层选举和村民自治》。
[20] 吴理财：《 村民自治与国家重建》。
[21]温铁军：《 应该推行村镇自治》。
[22]刘海波：《
“规则与秩序”和中国政治改革的关键》。
[23] 秦晖：《村治与民主：从大共同体本位向公民社会转型中的乡村组织演变（提纲）》。
[24]托克维尔，1993上册第67页。
[25] 参见费孝通：《乡土中国》，北京大学出版社1998年。